Гражданский кодекс часть 1

от истца: ФИО1 (доверенность от 10.11.2009 г. № РПТК-10/11/09), ФИО2 (доверенность от 19.11.2009 г. № РПТК-19/11/2009), ФИО3 (доверенность от 27.01.2010 г. № РПТК-27/01/2010), ФИО4 (доверенность от 05.04.2010 г. № РПТК-05/04/10-3).

от ответчика: ФИО5 (доверенность от 11.01.2010 г. № 2.4-13/0007@), ФИО6 (доверенность от 02.12.2009 г. № 2.4-13/2727@).

Установил:

ООО «Русские продукты торговый комплекс» (далее – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с учетом определений Арбитражного суда Московской области об объединении дел в одно производство от 26.01.2010 г. по делу А41-42185/09 и от 29.01.2010 г. по делу № А41-6818/09, а также уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых арбитражным судом) к ИФНС России по г. Мытищи Московской области (далее – налоговый орган, ответчик, инспекция).

Заявитель просит суд:

- признать недействительным решение ИФНС России по городу Мытищи Московской области от 21.11.2006 г. № 1006 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части отказа в возмещении из бюджета и проведения по лицевому счету доначисленной суммы НДС за июнь 2006 года в размере 23 299 155 руб., а также предложения внести исправления в бухгалтерский учет (пункты 2, 3, 4 решения);

- признать недействительным решение ИФНС России по городу Мытищи Московской области от 21.11.2006 г. № 1007 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части отказа в возмещении из бюджета и проведения по лицевому счету доначисленной суммы НДС за февраль 2006 г. в размере 234 124 504 руб., а также предложения внести необходимые исправления в бухгалтерский учет (пункты 2, 3, 4 решения).

- признать недействительным решение ИФНС России по городу Мытищи Московской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.11.2008 г. № 2.11-55;

- обязать ИФНС России по городу Мытищи Московской области возместить заявителю НДС за февраль 2006 г. в размере 234 124 504 руб. и за июнь 2006 г. в размере 22 314 334 руб. путем возврата на расчетный счет;

- обязать ИФНС России по городу Мытищи Московской области уплатить заявителю проценты за несвоевременный возврат НДС в размере 79 345 940 руб.

В судебном заседании представители заявителя поддержали свои требования, считают, что налоговым органом существенно нарушены нормы налогового законодательства.

Представители налогового органа требования не признал, полагают, что оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены правомерно, представили отзывы на заявление и письменные пояснения с обоснованием правовой позиции.

Заслушав представителей сторон, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности материалы дела, арбитражный суд установил:

По результатам камеральных проверок уточненных налоговых деклараций заявителя по НДС за февраль и июнь 2006 года налоговым органом установлено нарушение норм налогового законодательства.

Решением от 21.11.2006 г. № 1007 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения заявителю, в частности, отказано в возмещении из бюджета, доначислен и проведен по лицевому счету НДС за февраль 2006 г. в размере 234 124 504 руб. и предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Решением от 21.11.2006 г. № 1006 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения заявителю, в частности, отказано в возмещении из бюджета, доначислен и проведен по лицевому счету НДС за июнь 2006 г. размере 23 299 155 руб. и предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.10.2008 г., по делу № А41-К2-963/07 было отменено решение арбитражного суда Московской области от 09.04.2008 г. и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2008 г.

При этом судом кассационной инстанции указано, что при новом рассмотрении дела суду необходимо установить все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела и решения вопроса о правомерности или неправомерности заявленных налогоплательщиком налоговых вычетов, проверить доводы налогового органа об отсутствии у налогоплательщика реальных расходов на уплату сумм налога на добавленную стоимость, в связи с использованием заявителем заемных денежных средств, и с учетом данных обстоятельств оценить в совокупности и взаимосвязи все приведенные налоговым органом доводы, свидетельствующие о необоснованном получении заявителем налоговой выгоды при заявлении им НДС к возмещению из бюджета и принять законное и обоснованное решение.

Данные указания согласно ст. 289 АПК РФ обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего дело.

07 сентября 2006 года заявитель направил в налоговый орган заявление о возврате налога на добавленную стоимость, исчисленного по указанным выше уточненным налоговым декларациям, в сумме 263 802 399 руб.

10 октября 2006 года заявителем была представлена в налоговый орган уточненная декларация по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 года.

Согласно уточненным налоговым декларациям заявителю подлежит возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 256 438 838 руб., в том числе за февраль 2006 года – 234 124 504 руб., за июнь 2006 года – 22 314 334 руб.

Так как налог на добавленную стоимость, заявленный к возмещению по уточненным декларациям за февраль 2006 г. в сумме 234 124 504 руб. и за июнь 2006 г. в сумме 22 314 334 руб., не возвращен налогоплательщику на основании указанного заявления о возврате, заявитель просит суд обязать налоговый орган возместить налог на добавленную стоимость в указанных выше суммах путем возврата и уплатить проценты за несвоевременный возврат налога в сумме 79 345 940 руб.

Кроме того, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и уплаты заявителем налогов и сборов за 2004-2006 годы, по результатам которой вынесено решение от 14.11.2009 г. № 2.11-55 о привлечении ООО «Русские продукты ТК» к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с данным решением:

1. Заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа:

- за неполную уплату налогов по п. 1 ст. 122 НК РФ:

налога на добавленную стоимость – в размере 3 524 893 руб.;

налога на имущество – в размере 413 914 руб.;

- за грубое нарушение правил учета доходов и расходов по п. 2 ст. 120 НК РФ в размере 15 000 руб.

2. Заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 17 624 463 руб. и по налогу на имущество в сумме 2 069 568 руб., а также пени по налогу на добавленную стоимость – в сумме 8 978 737 руб., по налогу на имущество – в сумме 525 753 руб.

3. Заявителю отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в общей сумме 275 048 122 руб., в том числе:

- за февраль 2006 г. в сумме 238 669 408 руб.;

- за март 2006 г. в сумме 1 171 246 руб.;

- за июнь 2006 г. в сумме 31 674 064 руб.;

- за сентябрь 2006 г. в сумме 1 048 903 руб.;

- за декабрь 2006 г. в сумме 2 484 501 руб.

4. Заявителю предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части:

- уменьшения убытка в общей сумме 47 238 244,00 руб.;

- восстановления сумм налога на добавленную стоимость, связанных с приобретением земельных участков, в общей сумме 34 756 461 руб., как не подлежащего возмещению;

- восстановления амортизационной премии в общей сумме 184 634 229 руб. и уточнения налоговых обязательств по налогу на имущество за 2007 год.

Арбитражный суд находит заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно правилам доказывания, установленным ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующий орган.

Судом установлено, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что заявитель состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Мытищи Московской области. В соответствии со ст. 163 НК РФ, организация представляет налоговые декларации по НДС ежемесячно. Выручка для целей налогообложения в соответствии с приказом об утверждении учетной политики определяется по отгрузке.

Согласно представленной уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за февраль 2006 года организацией предъявлен НДС к возмещению из бюджета в сумме 234 124 504 руб. Изменения внесены по налоговым вычетам по строкам 190, 200, 280 в сторону увеличения.

Выручка от реализации услуг (от сдачи помещений в аренду) за февраль 2006 г. отражена в налоговой декларации в размере 30 326 012 руб., в т.ч. НДС в сумме 4 626 002 руб.

Сумма полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) 2 282 843 руб. (в т.ч. НДС – 348 230 руб.).

Общая сумма начисленного НДС по реализации отражена в размере 4 974 232 руб.

Сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), подлежащая вычету, отражена в размере 238 669 408 руб., в т.ч. предъявленная подрядными организациями при проведении капитального строительства 238 108 525 руб.

Сумма налога, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров 429 328 руб.

Налоговый вычет за февраль 2006 г. составил 239 098 736 руб. Сумма НДС, начисленная к возмещению из бюджета по данным декларации, составила 234 124 504 руб.

Согласно представленной уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 года организацией предъявлен НДС к возмещению из бюджета в сумме 23 299 155 руб.

Изменения внесены по налоговым вычетам по строкам 190, 200, 280 в сторону увеличения. По строке 290, 300, 340 увеличена сумма, подлежащая возмещению из бюджета.

Выручка от реализации услуг (от сдачи помещений в аренду) за июнь 2006 г. отражена в налоговой декларации в размере 55 611 402 руб., в т.ч. НДС в сумме 8 483 095 руб.

Сумма полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) 6 141 371 руб., в т.ч. НДС 936819 руб.

Общая сумма начисленного НДС по реализации отражена в размере 9 419 915 руб.

Сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), подлежащая вычету, отражена в размере 31 674 114 руб., в т.ч. предъявленная подрядными организациями при проведении капитального строительства 30 133 645 руб.

Сумма налога, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров, 1 044 955 руб.

Налоговый вычет за июнь 2006 г. составил 32 719 070 руб. Сумма НДС, начисленная к возмещению из бюджета по данным декларации, составила 23 299 155 руб.

Заявителем в сентябре 2004 г. приобретены два земельных участка в районе 84 км. МКАД площадью 23 000 кв.м. и 27 000 кв.м. под строительство торговых комплексов.

Выступая заказчиком-застройщиком, на этих площадях с привлечением подрядных организаций построены торговые комплексы:

- гипермаркет «Ашан-Алтуфьево» («Ашан», «Алтуфьево»);

- строймаркет «Леруа-Мерлен Восток»;

- спортмаркет «Декатлон».

Указанные торговые комплексы находятся на балансе заявителя и сдаются в аренду.

Денежные средства на строительство и покупку земельных участков предоставлены: - ООО «Ашан» по Договору займа от 31.01.2005 г. № Z2005/l на сумму 150 000 000 руб., ставка процента по займу 3% годовых, срок возврата 31.01.2008 г.

Согласно дополнению № 1 от 01.03.2005 г. к договору займа сумма заемных средств увеличилась до 2 000 000 000 руб., а срок возврата займа не изменился.

Согласно дополнению № 2 от 30.04.2005 г. к договору займа ставка процента по займу составила 1,5% годовых.

Согласно дополнительному соглашению № 3 от 01.01.2007 г. к договору займа ставка процента по займу составила 7% годовых, а срок возврата займа установлен до 31.01.2010 г.

На счете 01 «основные средства» указанные объекты отражены в сумме:

-здание гипермаркета «Алтуфьево» - 865 889 174,70 руб.;

-здание строймаркета «Леруа-Мерлен» - 357 037 412,76 руб.;

-здание спортмаркета «Декатлон» - 209 106 875,14 руб.

Кроме того, произведено строительство водозаборных скважин, навесов, систем автоматической пожарной сигнализации, внешней канализации и водоводов, парковок, сетей радио- и теленаблюдения и т.д. На проверку в налоговый орган и в материалы дела представлены договоры, акты выполненных работ, акты ввода в эксплуатацию счета-фактуры, счета и иные первичные документы.

Документы на государственную регистрацию права собственности на объекты недвижимости представлены в Главное управление Федеральной регистрационной службы по Московской области Отдел в Мытищинском районе 27 января 2006 г. По бухгалтерскому учету переведены на 01 счет «основные средства», износ (амортизация) начисляется с февраля 2006 г. на здание гипермаркета «Алтуфьево» и строймаркета «Леруа-Мерлен» и с июня 2006 г. на здание спортмаркета «Декатлон».

Свидетельства о государственной регистрации права получены 24 марта 2006 г., номера: НА № 0653277, НА № 0653278, НА № 0653279.

Основанием для вынесения налоговым органом оспариваемых решений от 21.11.2006 г. № 1006 и от 21.11.2006 г. № 1007 послужило следующее:

В результате обследованием юридического адреса заявителя (<...>) налоговым органом установлено, что организация, по указанному адресу не находится и в списке арендаторов, предоставленном ООО «Мулине», являющего собственником недвижимого имущества по указанному адресу не значится.

В соответствии с п. 2 ст. 54 ГК РФ установлено, что место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа, иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности.

По мнению налогового органа, заявителем нарушена ст. 25 Федерального закона № 129-ФЗ от 08.08.2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц» и п. 2 ст. 54 ГК РФ.

Налоговым органом сделан вывод о том, что счета-фактуры, выставленные и полученные, заявителем оформлены с нарушением п.п.2 п.5 ст. 169 НК РФ, а именно, адрес продавца и покупателя (заявителя) в представленных счетах-фактурах не соответствует фактическому. Иных замечаний к счетам-фактурам, представленных заявителем, в рассматриваемых решениях не содержится.

Кроме того, налоговый орган ссылается на то, что источником денежных средств для строительства торговых комплексов являются заемные денежные средства, предоставленные ООО «Ашан», который одновременно является арендатором гипермаркета «Ашан» по адресу: Московская область, Мытищинский район, МКАД, ТПЗ «Алтуфьево».

Таким образом, налоговым органом сделан вывод о том, что заявитель и ООО «Ашан» являются взаимозависимыми лицами.

Налоговый орган также ссылается на то, что денежные средства в сумме 2 000 000 000 руб. предоставлены под 1,5% годовых, что в 8,7 раза ниже ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ в 2005-2006 г.г. Соответственно, ООО «Ашан» имеет упущенную выгоду от указанной сделки.

В оспариваемых решениях также указано, что в соответствии с представленными на камеральную проверку документами установлено, что в Актах приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта № 004070 от 20.12.2005г., № 004285 от 20.12.2005г., № 004286 от 20.12.2005 г. отражена стоимость объектов в размере:

- гипермаркета «Ашан-Алтуфьево» («Ашан», «Алтуфьево») по адресу: Московская область, Мытищинский район, МКАД, ТПЗ «Алтуфьево», вл. 3, стр. 1. – 600 000 000 руб., в том числе, строительно-монтажные работы 420 000 000 руб., оборудование 180 000 000 руб.; - строймаркета «Леруа-Мерлен» по адресу: Московская область, Мытищинский район, МКАД, ТПЗ «Алтуфьево», вл. 3, стр. 2. – 360 000 000 руб., в том числе, строительно-монтажные работы 270 000 000 руб., оборудование 90 000 000 руб.;

- спортмаркета «Декатлон» по адресу: Московская область, Мытищинский район, МКАД, ТПЗ «Алтуфьево», вл. 3, стр. 3. – 240 000 000 руб., в том числе, строительно-монтажные работы 180 000 000 руб., оборудование 60 000 000 руб.;

Итого: 1 200 000 000 руб.

Вместе с тем, на 01 счете «основные средства» указанные объекты отражены в сумме:

- здание гипермаркета Ашан-Алтуфьево» («Ашан», «Алтуфьево») - 865 889 174,70 руб.;

- здание строймаркета «Леруа-Мерлен» - 357 037 412,76 руб.;

- здание спортмаркета «Декатлон» - 209 106 875,14 руб.

Итого: 1 432 033 462 руб.

Таким образом, налоговым органом сделан вывод о том, что основные средства приняты на учет в суммах, которые не соответствуют суммам, указанным в актах ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта. Указанная сумма составила 1 432 033 462 руб., то есть, выше суммы, указанной в актах ввода в эксплуатацию на 562 033 462 руб.

В составе основных средств бухгалтерском учете отражено оборудование в сумме 429 170 890 руб., тогда как в актах ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта стоимость оборудования указана в размере 330 000 000 руб., то есть, выше суммы, указанной в актах ввода в эксплуатацию на 99 170 890 руб.

Таким образом, по мнению налогового органа обоснованной может считаться лишь сумма затрат на строительно-монтажные работы на момент приемки законченного строительством объекта.

Налоговый орган полагает, что требования о представлении документов направленные в адрес организаций ООО «Инжстрой-плюс», ООО «ФПТ «ФИО7 Миди Пирэнэ», ООО «РП ФИО8», ООО «ПромМонтажНаладка», ООО «Спектр Сервис», ООО «Строймонолит», ООО «Стройтэкс», ООО «Электрострой», указанным в представленных счетах-фактурах, вернулись с пометкой почты «организация не значится».

Таким образом, взаиморасчеты по указанным организациям с ООО «Русские продукты ТК» не подтверждены. Ответы из инспекций на дату принятия решения из налоговых инспекций не получены.

В решении от 21.11.2006 г. № 1007 налоговый орган дополнительно указывает, что в книге покупок за февраль 2006 г. отражены 2 счета-фактуры (АВ6646/02 от 28.02.2006 г. и АВ/02 от 28.02.2006 г.) где продавцом и поставщиком выступает ООО «Русские продукты ТК» (ННН 5029077559 и КПП 772901001). Общая сумма НДС, заявленная к вычету и отраженная в книге покупок по обеим счетам-фактурам 529319,54 руб.

При регистрации указанных счетов-фактур в книге покупок заявителя ошибочно указан неверный КПП. Данное обстоятельство также послужило основанием для вывода налогового органа о нарушении заявителем правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, предусмотренных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 № 914.

В решении от 21.11.2006 г. № 1006 содержится вывод о том, что налоговому органу не представляется возможным установить фактический период ввода в эксплуатацию здания спортмаркета «Декатлон», поскольку оно принято в эксплуатацию, согласно Акту приемочной комиссии № 004286 от 20.12.2005 г. в декабре 2005 г., свидетельство о государственной регистрации права получено 24 марта 2006 г., а по бухгалтерскому учету здание введено в эксплуатацию в мае 2006 г.

В решении № 2.11-55 в обоснование произведенных доначислений сумм налогов, пеней и штрафов, уменьшения суммы заявленного убытка, восстановления налога на добавленную стоимость и амортизационной премии налоговым органом сделаны и иные выводы и приведены иные доводы.

1. В части налога на добавленную стоимость:

1.1. О неправомерном применении вычетов налога на добавленную стоимость, уплаченного генеральному подрядчику заявителя – ООО «Юниспецстрой», поскольку:

- ООО «Юниспецстрой» не исполнило требования налогового органа о предоставлении документов по встречной проверке;

- ООО «Юниспецстрой» реорганизовано путем слияния с ООО «Топаз», которое не находится по юридическому адресу, не отчитывается в налоговом органе, директор дисквалифицирован и является руководителем 124 юридических лиц и учредителем 110 юридических лиц;

- не подтверждена регистрация в реестре акта приема-передачи бухгалтерских и иных документов ООО «Юниспецстрой» в ООО «Топаз» нотариусом ФИО9, который заявил сотруднику ОВД о поддельности его подписи и печати на документе;

- ООО «Юниспецстрой» не представляло в налоговый орган по месту учета налоговые декларации или представляло «нулевые» декларации, уплачивало налоги в минимальном размере;

- у ООО «Юниспецстрой» отсутствовали трудовые ресурсы и выплаты заработной платы с расчетных счетов организации;

- отсутствуют сведения о получении доходов генеральным директором;

- расчеты с ООО «Юниспецстрой» через банк осуществлялись в период ликвидации банка и отзыва лицензии;

- ФИО10 – генеральный директор ООО «Юниспецстрой» в разное время давал противоречивые показания, в том числе в объяснениях от 04.01.2008, данных сотруднику ОВД ФИО11, отрицал свое участие в деятельности генерального подрядчика и подписания хозяйственных документов от его имени, в том числе по сделкам с ООО «Русские продукты ТК». «Дача ФИО10 показаний, противоречащих одно другому, - указывается в Решении, - свидетельствует о недобропорядочности данного физического лица»;

- ООО «Юниспецстрой» имело хозяйственные связи с субподрядчиками, являющимися «фирмами-однодневками»;

- отсутствует решение единственного участника Общества на заключение договора генерального подряда.

1.2. Неправомерное применение вычетов налога на добавленную стоимость, уплаченного ФПТ «ФИО7 МИДИ ПИРЭНЭ», поскольку:

- отсутствуют подписи заказчика – ООО «Русские продукты ТК» в договоре на выполнение электромонтажных работ;

- в счетах-фактурах отсутствует адрес покупателя и подпись главного бухгалтера ФПТ «ФИО7 МИДИ ПИРЭНЭ».

1.3. О неправомерном применении вычетов налога на добавленную стоимость, уплаченного ООО «АШАН», поскольку включение затрат заявителя по возмещаемым ООО «АШАН» расходам в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль за 2005 и 2006 годы также признано неправомерным.

1.4. О неправомерном применении вычетов налога на добавленную стоимость, предъявленного ООО «Коплан Восток», поскольку:

- в отчетности ООО «Коплан Восток» отсутствуют сведения по форме 2-НДФЛ, что свидетельствует о невозможности представления последним персонала;

- в актах и договоре отсутствует количественное выражение и объем оказанных услуг;

- отсутствуют отчеты об оказанных услугах;

- ООО «Коплан Восток» зарегистрировано по адресу «массовой регистрации»;

- приведенные обстоятельства свидетельствуют о мнимости и притворности указанных сделок.

1.5. О неправомерном применение вычетов налога на добавленную стоимость, предъявленного ООО «Санация МВКС», поскольку адреса покупателя и грузополучателя в счете-фактуре не соответствуют фактическому месту нахождения.

1.6. О неправомерном применение вычетов налога на добавленную стоимость, предъявленного поставщиками товаров, работ и услуг, которые по результатам мероприятий налогового контроля признаны «недобросовестными» по следующим причинам:

- ООО «Спектор Сервис»: адрес «массовой регистрации»; «массовые» руководитель и учредитель; отсутствие платежей за аренду помещений, канцелярских товаров; не представление отчетности; отсутствие сведений в отчетности по форме 2-НДФЛ на сотрудников компании;

- ООО «Техстрой»: адрес «массовой регистрации»; «массовый» руководитель, минимальное количество персонала (1-2 человека);

- ООО «Проммонтажналадка»: адрес «массовой регистрации»; «массовый» учредитель; отсутствие платежей за аренду помещений, канцелярских товаров; минимальный фонд заработной платы;

- ООО «ЦЕНТРСТРОЙ»: адрес «массовой регистрации»; не представление отчетности за 1 квартал 2005 года (представлялась только за 2003-2004 годы), не отражение в декларации по налогу на прибыль за 2005 год выручки, полученной от ООО «Русские продукты ТК»;

- ООО «ФМБ»: адрес «массовой регистрации»; представление нулевой отчетности за 2004-2006 годы;

- ООО «Стройпрестиж»: перечисление минимальных налогов за второй квартал 2006 года;

- ООО «Вест Констракшн», ООО «МосДорПроект, ООО «Стенхард», ООО «Инжстрой-плюс»: адрес «массовой регистрации»;

- ООО «Блэнк Архитэктс»: генеральным директором являлась ФИО12, имеющая доверенность на представление интересов ООО «Русские продукты ТК»;

- ЗАО «Ринко»: трудовые ресурсы в 2005 году – 0 человек, в 2006 – 11 человек, анализ расчетного счета определяет вид деятельности как работа с ценными бумагами;

- ООО «ЭлектроСтрой»: уплата налогов в минимальном размере, численность сотрудников минимальная, списание всех поступивших денежных средств в адрес трех организаций в суммах менее 600 000 руб.;

- ООО «Данлекс»: численность сотрудников минимальная, перечисление денежных средств в ООО «АШАН»;

- ООО «Градэксстрой»: численность сотрудников в 2005 году – 5 человек, в 2006 - 10 человек; перечисление денежных средств в ООО «АШАН»;

- ООО «Строймонолит»: отсутствие трудовых ресурсов; отсутствие платежей за аренду помещений, канцелярских товаров; минимальный фонд заработной платы.

1.7. О неправомерном применении вычетов налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении земельных участков вследствие:

- недобросовестности продавца земельных участков;

- истечения срока давности для применения вычета, установленного ст. 113 НК РФ.

2. В части налога на прибыль:

2.1. О неправомерном включении в состав расходов за 2004 год затрат по оплате банковской гарантии, поскольку:

- источником денежных средств на оплату банковской гарантии являются заемные денежные средства;

- заемные средства не возвращены заимодавцу в установленный срок;

- на момент заключения договора займа отсутствует решение единственного участника на заключение договоров займа и банковской гарантии, а также согласования указанных сделок с антимонопольным органом;

- у общества в 2004 году отсутствовали доходы от реализации.

2.2. О неправомерном включении в состав расходов за 2005 год затрат общества по коммунальным платежам, консультационным и аудиторским услугам, поскольку:

- налогоплательщик не находится по юридическому адресу;

- в 2005 году здания «Ашан», «Леруа Мерлен» и «Декатлон» не учитывались на балансе Общества, в связи с чем отсутствовали объекты, по которым налогоплательщик мог нести расходы;

- отсутствуют правовые основания для включения в состав расходов затрат по услугам сопровождения сделок купли-продажи земельных участков.

2.3. О неправомерном включении в состав расходов за 2005 и 2006 годы затрат Общества по возмещаемым ООО «АШАН» расходам, поскольку:

- общество не находится по юридическому адресу;

- в 2005 году здания «Ашан», «Леруа Мерлен» и «Декатлон» не учитывались на балансе общества, в связи с чем отсутствовали объекты, по которым Налогоплательщик мог нести расходы;

- не определены доли возмещаемых ООО «АШАН» расходов, отвечающей принципу разумности и справедливости;

- имеются заключенные обществом с ОАО «Мосэнерго», ГУП МО «Мособлгаз», ГУП «Мосводосток» договоры, свидетельствующие о необоснованности затрат по возмещаемым ООО «АШАН» расходам;

- обществом получен убыток в результате учета указанных расходов для целей налогообложения прибыли;

- со стороны общества первичные документы (протоколы с приложениями от 31.03.2006 г. и 31.12.2006 г.) подписаны не установленным лицом, так как по данным Федеральной миграционной службы Российской Федерации Валери Маршадур – генеральный директор Общества не пересекала границу Российской Федерации.

2.4. О неправомерном включении в состав расходов за 2006 год «амортизационной премии» по объектам «Леруа Мерлен» и «Декатлон», подлежащей восстановлению в 2007 году, поскольку строительство объектов «Леруа Мерлен» и «Декатлон» осуществлялось для перепродажи.

3. В части налога на имущество – о неправомерном неотражении на счете 01 «Основные средства» по состоянию на 01.01.2006 гипермаркетов «Ашан» и «Леруа Мерлен».

Кроме того, налоговый орган со ссылкой на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. № 53 делает выводы о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по следующим основаниям в совокупности:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

-осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций.

Суд не может согласиться с правовой позицией налогового органа и признать ее обоснованной по следующим основаниям.

Налоговым органом сделал вывод о неправомерном применении ООО «Русские продукты ТК» налоговых вычетов на основании доводов о взаимозависимости заявителя с ООО «АШАН» и об осуществлении расчетов с контрагентами за счет заемных денежных средств, полученных от ООО «АШАН».

Указанный вывод не основан на нормах налогового законодательства, а приведенные доводы противоречат фактическим обстоятельствам.

В соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

- лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В силу указанных признаков ООО «Русские продукты ТК» и ООО «АШАН» и не могут быть признаны взаимозависимыми лицами. То обстоятельство, что ООО «АШАН» является арендатором принадлежащего Обществу здания супермаркета «Ашан», не свидетельствует об их взаимозависимости.

Вместе с тем, п. 2 ст. 20 НК РФ установлена возможность суда признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). В пункте 6 Постановления Пленума от 12.10.2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Заявитель не отрицает обстоятельства, установленные налоговым органом, относительно того, что ООО «АШАН» является управляющей компанией ООО «Русские продукты торговый комплекс» и что сотрудники ООО «АШАН» представляют интересы ООО «Русские продукты торговый комплекс» в государственных органах. Однако налоговым органом не приводится каких-либо доказательств того, что взаимозависимость ООО «АШАН» и ООО «Русские продукты ТК» каким-либо образом повлияла на получение обществом налоговой выгоды и что такая выгода является необоснованной.

Таким образом, довод Инспекции о взаимозависимости заявителя и ООО «АШАН», не может свидетельствовать о неправомерности применения обществом налоговых вычетов.

Основными видами деятельности заявителя в 2004–2006 годах являлись строительство торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон», их сдача в аренду и последующая продажа (комплексов «Леруа Мерлен» и «Декатлон»).

В целях строительства торговых комплексов обществом привлекались заемные средства, предоставленные ООО «АШАН» по договорам займов от 23.07.2004 г. № ОР-04-07-23/001 и от 31.01.2005 г. № Z2005/l.

Договор займа от 23.07.2004 г. № ОР-04-07-23/001 являлся целевым и заключен обществом для приобретения земельных участков, предназначенных для строительства указанных торговых комплексов, что прямо отражено в Договоре. Так, согласно статье 1 Договора сумма займа составляет 8 061 215 долларов США, из них 7 832 759 долларов США Заемщик обязуется направить исключительно для оплаты стоимости приобретения земельных участков.

Ст. Договором предусмотрено, что заем предоставляется Заемщику после подписания его сторонами и при условии предоставления Заемщиком банковской гарантии «Креди Лионнэ» (статья 2). Стороны в пунктах 6.1 и 6.2 Договора согласовали условия предоставления банковской гарантии, согласно которым исполнение обязательств по займу обеспечено банковской гарантией в сумме 7 832 759,00 долларов США, выданной банком «Креди Лионнэ», Франция. Дополнительным соглашением от 23.07.2004 № 1 к Договору займа стороны установили, что займ в размере 228 456,00 долларов США может быть использован заемщиком для оплаты банковской гарантии.

По Договору займа от 31.01.2005 № Z2005/1 ООО «АШАН» предоставил Заявителю заем в сумме 150 000 000 руб. по ставке 3% годовых, дополнительным соглашением от 01.03.2005 № 1 сумма заемных средств увеличилась до 2 000 000 000 руб. Дополнительным соглашением от 30.04.2005 № 2 процентная ставка по займу была изменена и составила 1,5% годовых. Согласно дополнительному соглашению от 01.01.2007 № 3 ставка процента по займу составила 7% годовых и увеличен срок возврата займа до 31.01.2010. Денежные средства, полученные по указанному Договору, использовались Обществом для оплаты строительно-монтажных работ и приобретения оборудования и материалов для строительства зданий «Ашан», «Леруа Мерлен» и «Декатлон».

Дополнительным соглашением от 31.01.2005 к указанным договорам займа установлено, что все права и обязанности сторон по договору от 23.07.2004 № ОР-04-07-23/001 регулируются договором займа от 31.01.2005 № Z2005/1.

Суд считает, что использование заемных денежных средств для оплаты земельных участков, строительно-монтажных работ, оборудования и материалов, в том числе для уплаты налога на добавленную стоимость продавцам земельных участков, поставщикам товаров, работ и услуг не лишает заявителя права на применение налоговых вычетов по указанным операциям.

Право на применение налоговых вычетов ни гл. 21 НК РФ, ни иными нормами налогового законодательства не поставлено в зависимость от источника денежных средств, из которых уплачен налог на добавленную стоимость.

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О и от 04.11.2004 № 324-О и в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.12.2004 № 4149/04, из положений налогового законодательства не следует, что налогоплательщик во всяком случае не вправе произвести налоговый вычет, если сумма налога на добавленную стоимость уплачена им поставщику товаров (работ, услуг) в составе цены заемными денежными средствами (в том числе до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа). В пункте 9 Постановления Пленума № 53 прямо указано: «Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала».

Таким образом, возможность использования заемных денежных средств в коммерческой деятельности организации, в том числе для оплаты товаров, работ и услуг и, соответственно, налога на добавленную стоимость, не противоречит нормам законодательства налогового законодательства РФ.

В соответствии со ст. 807 ГК РФ денежные средства, переданные займодавцем, являются собственностью заемщика, следовательно, денежные средства, перечисленные ООО «АШАН» на расчетные счета ООО «Русские продукты ТК» по договорам займов, являются собственными средствами общества. Именно с расчетных счетов заявителя осуществлены платежи в адрес контрагентов, что отражено в бухгалтерском учете как затраты, реально понесенные за счет собственных средств (подтверждается карточкой 60 счета бухгалтерского учета).

Правомерность указанной позиции подтверждается судебной практикой.

Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 № 6399/07 прямо указано, что «полученные обществом от заимодавцев денежные средства составляют имущество самого общества». Такой же вывод сделан в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.10.2007 № 8388/07.

Суд считает, что налоговым органом не представлены доказательства, опровергающие реальность произведенных затрат и фактической уплаты налога на добавленную стоимость контрагентам в составе цены приобретенных строительно-монтажных работ, оборудования и материалов. При этом реальность произведенных затрат подтверждена первичными документами заявителя, которые были представлены в рамках налоговой проверки и в материалы дела, а также фактическим наличием построенных торговых комплексов, что не отрицается налоговым органом.

Суд также принимает во внимание, что судебно-арбитражная практика, а также судебные акты Конституционного Суда Российской Федерации ставят право налогоплательщика на применение вычетов налога на добавленную стоимость, уплаченного за счет заемных средств, в зависимость от того, имеется ли у него возможность возврата займа в будущем и может ли налогоплательщик доказать эту возможность.

В пункте 3 Определения от 04.11.2004 г. № 324-О Конституционный Суд Российской Федерации указал: «Положение пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации рассматривалось Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 8 апреля 2004 года № 169-О в связи с применением его в конкретном деле об уплате налога на добавленную стоимость путем предъявления права требования, при том, что у налогоплательщика имелась кредиторская задолженность. Вместе с тем вопрос, понес ли налогоплательщик реальные затраты по уплате поставщикам сумм налога на добавленную стоимость, возникает и в других случаях, в том числе при оплате приобретенных товаров за счет заемных денежных средств, а также путем передачи имущества или денежных средств, полученных безвозмездно.

В том случае, если налогоплательщик не несет реальных затрат на оплату начисленных поставщиком сумм налога на добавленную стоимость, т.е. если имущество, приобретенное по возмездной сделке, к моменту его передачи поставщику в счет оплаты начисленных сумм налога не только не оплачено либо оплачено не полностью, но и явно не подлежит оплате в будущем, то право на вычет сумм налога, предъявленных налогоплательщику и уплаченных им при приобретении товаров (работ, услуг), не может быть предоставлено».

Возможность заемщика возвратить денежные средства заимодавцу оценивается заимодавцами (кредиторами) при рассмотрении возможности выдачи займа - кредитор производит оценку кредитного потенциала заемщика и взвешивает свои кредитные риски, то есть вероятность неисполнения заемщиком своих обязательств перед кредитором в части уплаты основной суммы долга и процентов, установленных в рамках договора займа. При этом предметом изучения является не только собственно денежные средства заемщика, который определяется особенностями осуществляемой заемщиком деятельности, но и существующие активы заемщика.

Судом установлено, что анализ состава активов и обязательств общества свидетельствует о том, что стоимость активов заявителя в 2005 - 2008 годах превышала стоимость долгосрочных обязательств. Долгосрочные обязательства общества сопоставимы с суммой средств, вложенных в основные средства и материальные ценности. То есть имущество и долгосрочные обязательства заявителя сбалансированы по срокам возможного погашения обязательств, что подтверждается бухгалтерскими балансами за 2006, 2007 и 2008 годы.

Таким образом, активы общества в 2005 - 2008 годах превышали его обязательства. Из этого следует, что общество изначально могло погасить все имеющиеся обязательства, и после такого погашения у него оставались собственные активы.

При этом по состоянию на 31.12.2008 г. долгосрочные обязательства налогоплательщика полностью погашены. В ходе налоговой проверки и в материалы дела заявителем представлены не только доказательства возможности возвратить заемные денежные средства в будущем, но и доказательства возврата ООО «АШАН» денежных средств, полученных в качестве займов, и уплаты процентов.

Возврат указанных выше займов, а также уплата начисленных процентов производилась заявителем в установленные договорам сроки. Эти обстоятельства подтверждаются платежными поручениями, актами сверок взаиморасчетов между обществом и ООО «АШАН», письмом ООО «АШАН»). Согласно указанным документам задолженность по договору займа по состоянию на 31.12.2008 у общества перед ООО «АШАН» отсутствует.

Кроме того, условиями договора займа от 23.07.2004 № ОР-04-07-23/001 в качестве обеспечения возврата займа предусмотрена банковская гарантия, которая была предоставлена заявителю ЗАО АКБ «Промсвязьбанк» в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии от 26.07.2004 № 04GA286. Это обстоятельство свидетельствуют о том, что заявителем изначально предпринимались меры, направленные на возврат займов.

Суд принимает во внимание, что возврат займов осуществлен обществом из собственных денежных средств, полученных в качестве платы за аренду помещений торговых комплексов «Леруа Мерлен», «Декатлон» (до момента их реализации) и «Ашан», от продажи зданий «Леруа Мерлен» и «Декатлон», а также от увеличения размера уставного капитала.

Согласно карточкам счета 62 за 2005-2008 годы, общая сумма учтенных заявителем доходов составила 4 654 581 029,86 руб., что превышает размер долговых обязательств общества перед ООО «АШАН» (с учетом денежных средств, которые впоследствии уплачены обществом своим контрагентам (порядка 800 млн. руб.), авансовых платежей, полученных при реализации зданий и зачтенных в дальнейшем, и сумм депозитов, также зачтенных в дальнейшем). Карточкой счета 62.6 подтверждается, что за весь период деятельности общая сумма арендных платежей составила порядка 730 млн. руб.

Основная сумма долга по заемным обязательствам уплачена за счет средств, полученных от реализации зданий «Леруа Мерлен» и «Декатлон».

Согласно договору купли-продажи здания и земельного участка, заключенному 12.04.2007 с ООО «Леруа Мерлен Восток», стоимость здания «Леруа Мерлен» составила 19 390 864 евро, стоимость земельного участка - 1 570 000 евро. Платежными поручениями от 15.12.2005 № 842, от 17.04.2007 г. № 283, № 284 , ООО «Леруа Мерлен Восток» уплатило заявителю по указанному договору 847 191 451,23 руб.

Договором купли-продажи здания и земельного участка от 29.11.2007, заключенным с ООО «Блу Хаус», стоимость здания «Декатлон» составила 10 592 155 евро, стоимость земельного участка – 1 867 500 евро. Платежными поручениями от № 120 11.12.2007, № 121 от 11.12.2007 г. ООО «Блу Хаус»» уплатило Обществу по указанному договору 517 743 591,25 руб.

Погашение займов осуществлялось непосредственно за счет полученных от продажи торговых комплексов денежных средств и за счет средств, внесенных в уставной капитал учредителем общества.

Решением единственного участника общества от 29.08.2008 г. увеличен уставный капитал общества на 905 000 000 руб., решением от 22.05.2009 г. увеличение уставного капитала общества за счет денежного вклада единственного участника на указанную выше сумму было подтверждено. Соответствующие изменения в учредительных документах общества налоговым органом были зарегистрированы, о чем в Государственном реестре юридических лиц были внесены соответствующие записи № 2095029056252 и № 2095029056263 от 05.06.2009 г.

Судом установлено, что у заявителя и без дополнительного вклада в уставной капитал было достаточно денежных средств для возврата займов и уплаты процентов по ним. Зза весь период деятельности сумма поступивших арендных платежей от передачи в пользование построенных объектов недвижимости составила 730 000 000 руб. С учетом полученных средств от реализации зданий «Леруа Мерлен и «Декатлон» и земельных участков (1 364 935 042,48 руб.), общая сумма доходов составила 2 094 935 042,48 руб. при общей сумме займа 2 000 000 000 руб.

Таким образом, суд считает, что заявитель документально подтвердил факт возврата займов за счет собственных средств. При этом доказательств обратного налоговым органом не представлено.

При рассмотрении вопроса о реальности понесенных затрат на оплату предъявленных поставщиками сумм налога на добавленную стоимость необходимо учитывать, что расходы на строительство объектов основных средств – зданий «Декатлон», «Ашан», «Леруа Мерлен» – составили 1 432 033 462,60 руб. (Акты по форме ОС-1 – том 70, л.д. 29-34). При этом. основная часть налоговых вычетов в декларациях по налогу на добавленную стоимость за февраль и июнь 2006 года заявлена обществом по операциям, направленным на выполнение строительно-монтажных работ. Указанные вычеты применялись налогоплательщиком по правилам налогового законодательства Российской Федерации по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства. Таким образом, сумма заемных денежных средств, направленная на оплату налога в составе стоимости строительно-монтажных работ и самих работ, равна 1 689 799 485 руб., в том числе непосредственно на уплату налога на добавленную стоимость – 257 76 6 023 руб.

Поскольку общая сумма возврата займов из средств, полученных от реализации зданий, составляет 1 350 265 000 руб. (что не оспаривается ответчиком), можно сделать вывод о том, что заявитель доказал реальность понесенных затрат на уплату налога, заявленного к вычету за счет погашения займов денежными средствами, полученными от продажи торговых комплексов «Леруа Мерлен» и «Декатлон».

Суд полагает, что факт уплаты обществом спорных сумм налога на добавленную стоимость за счет заемных средств не может являться основанием для признания неправомерным применения заявителем вычетов налога на добавленную стоимость, уплаченного контрагентам в составе цены приобретенных товаров, работ и услуг.

Таким образом, доводы налогового органа по эпизодам, связанным с несением заявителем реальных затрат в форме отчуждения части имущества при проведении капитального строительства и уплаты сумм налога на добавленную стоимость, а также достаточности у налогоплательщика денежных средств, полученных в виде арендных платежей, для возврата сумм займа и процентов, противоречат вышеизложенным фактическим обстоятельствам, подтвержденным доказательствами, представленными заявителем в материалы дела.

Иные доводы: о минимальном размере уставного капитала общества, об отсутствии общества по месту государственной регистрации, об отсутствии кадрового состава, достаточного для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, об отсутствии лицензии на выполнение функций застройщика-заказчика - которые, по мнению налогового органа, в совокупности с фактами взаимозависимости ООО «АШАН» и ООО «Русские продукты ТК», свидетельствуют о том, что общество создано для осуществления деятельности исключительно с целью получения необоснованной налоговой выгоды, также не могут являться основанием для вывода о неправомерном применении заявителем налоговых вычетов.

Довод налогового органа о минимальном размере уставного капитала не соответствует фактическим обстоятельствам. Как указывалось выше, участник общества - KILMVAST BEHEER B.V. – увеличил размер уставного капитала на 905 000 000 руб. При этом решение об увеличении уставного капитала принято участником общества в период проведения выездной налоговой проверки, по результатам которой принято оспариваемое решение № 2.11-55.

Кроме того, размер уставного капитала, указанный ответчиком в решении № 2.11-55, отвечает требованиям ст. 14 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Наличие уставного капитала в размере, не противоречащим законодательству, не может быть расценено как признак недобросовестности.

Налоговый орган также указывает во всех оспариваемых решениях на отсутствие общества по месту государственной регистрации: в проверенном периоде – в 2005 - 2006 годах – <...>, а период проверки – по адресу Московская область, Мытищинский район, шоссе МКАД, ТПЗ «Алтуфьево», 3,1.

По мнению налогового органа, заявителем нарушены п. 2 ст. 54 ГК РФ, ст.ст.5, 12 и 25 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц». По мнению налогового органа, общество не вправе применить налоговые вычеты, так как указанный в счетах-фактурах адрес покупателя (ООО «Русские продукты торговый комплекс») не соответствующему фактическому. Этот вывод сделан по результатам обследования места нахождения заявителя, в ходе которого налоговым органом установлено, что Общество по указанным адресам не находится.

Суд считает, что указанный довод не основан на нормах налогового законодательства.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации № 914 в счете-фактуре по строке «адрес покупателя» должен быть указан адрес покупателя в соответствии с его учредительными документами. Представленными в материалы дела уставом, свидетельством о постановке заявителя на учет в налоговом органе, выпиской из ЕГРЮЛ подтверждается, что местом регистрации общества до 19.12.2007 являлся следующий адрес: <...>.

Таким образом, спорные счета-фактуры составлены в соответствии с требованиями законодательства о налогах и сборах.

Правомерность указания в счете-фактуре адреса покупателя в соответствии с его учредительными документами подтверждается и установившейся арбитражной практикой (например, Постановления ФАС Московского округа от 02.07.2008 № КА-А41/5755-08, от 20.03.2008
№ КА-А40/2203-08, от 22.01.2008 № КА-А41/14323-07).

При этом, арбитражными судами рассматривался спор по заявлению Управления ФНС России по Московской области о признании недействительной записи, внесенной в ЕГРЮЛ о создании ООО «Русские продукты торговый комплекс». Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2007 по делу № А41-К2-9354/07 в удовлетворении заявления отказано и установлено, что оснований для отказа в государственной регистрации заявителя по указанному адресу не имеется, а налоговым органом нарушен порядок проведения осмотра. Кроме того, суд отметил, что отсутствие общества в момент проведения проверочных мероприятий 16.11.2006 г. по адресу, указанному в учредительных документах, не свидетельствует о том, что оно там не располагалось на дату регистрации.

Довод налогового органа об отсутствии у общества кадрового состава, необходимого для ведения финансово-хозяйственной деятельности, также не может являться основанием признания неправомерным применения налоговых вычетов. Численность сотрудников налогоплательщика не может являться признаком недобросовестности, так как численность штата формируется исходя из производственной необходимости и экономических возможностей организации.

Кроме того, указанный довод противоречит фактическим обстоятельствам, известным налоговому органу. Обществом были заключены договоры о предоставлении персонала, согласно которым ООО «Коплан Восток» предоставляло сотрудников, являющихся специалистами в строительной сфере. Указанные сотрудники осуществляли контроль составления технической документации, готовили чертежи и строительные планы, контролировали ход выполнения строительных работ, осуществляли инженерный контроль на стройке.

При оценке указанных выше доводов, на основании которых принято Решение № 11.2-55 в рассматриваемой части, суд учитывает, что налоговым законодательством не предусмотрена возможность оценки налоговыми органами и судами организации хозяйственной деятельности юридических лиц с точки зрения ее целесообразности. На это обратил особое внимание Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях от 04.06.2007 г. № 320-О-П и 366-О-П.

Таким образом, довод налогового органа об отсутствии у заявителя кадрового состава, необходимого для ведения финансово-хозяйственной деятельности, противоречит фактическим обстоятельствам и доказательствам, представленным заявителем в материалы дела.

Довод налогового органа об отсутствии у заявителя лицензии на осуществление функций заказчика-застройщика также противоречит действующему законодательству Российской Федерации.

Строительство торговых комплексов осуществлялось заявителем в рамках законодательства Российской Федерации об инвестиционной деятельности, где ООО «Русские продукты ТК» в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 25.02.1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», выступало инвестором. Для инвестора наличие лицензий не требуется.

Кроме того, налоговое законодательство, регулирующее порядок исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость, не связывает право налогоплательщика на применение налогового вычета с наличием соответствующей лицензии.

Вывод налогового органа о том, что целью деятельности общества является исключительно возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, не может быть признан судом обоснованным.

Исходя из действительного содержания деятельности по строительству торговых комплексов и деловой цели этой деятельности, не может быть сделан вывод о том, что обществом не достигнуты цели уставной деятельности – получение прибыли. Достижение указанной цели подтверждается данными бухгалтерской и налоговой отчетности. Чистая прибыль общества, согласно Отчетам о прибылях и убытках, за 2006 год составила 141 571 000 руб., за 2007 год – 336 158 000 руб., за 2008 год - 235 857 000 руб., за девять месяцев 2009 года – 211 546 руб.

По данным налоговых деклараций по налогу на прибыль, общая сумма налога к уплате в бюджет за 2006 – 9 месяцев 2009 года составила 179 346 576 руб.

В материалы дела заявитель представил также сведения об уплате всех видов налогов за весь период деятельности. Согласно этим данным, обществом уплачено налогов на сумму свыше 700 млн. руб., что в несколько раз превышает суммы налоговых вычетов и заявленного к возмещению налога на добавленную стоимость.

Таким образом, довод налогового органа о том, что единственной целью деятельности общества является возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

На страницах 14 - 28 Решения № 2.11-55 налоговым органом сделан вывод о неправомерном применении обществом вычета налога на добавленную стоимость в сумме 146 678 845 руб., уплаченной генеральному подрядчику общества – ООО «Юниспецстрой». В обоснование указанного вывода налоговым органом приведены следующие доводы:

- ООО «Юниспецстрой» не исполнило требования Ответчика о предоставлении документов по встречной проверке;

- отсутствуют сведения о получении доходов генеральным директором;

- расчеты с ООО «Юниспецстрой» через банк осуществлялись в период ликвидации банка и отзыва лицензии;

- отсутствует решение единственного участника общества на заключение договора генерального подряда;

- ООО «Юниспецстрой» имело хозяйственные связи с субподрядчиками, являющимися «фирмами-однодневками».

В связи с приведенными доводами не подтверждается, по мнению налогового органа, реальное осуществление хозяйственных операций, что, в свою очередь, свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд не может согласиться с данной позицией налогового органа и признать полученную заявителем налоговую выгоду необоснованной.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговым законодательством Российской Федерации налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) и уплаченные им при осуществлении капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, а также суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным для выполнения строительно-монтажных работ, и уплаченные им.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006 г.) налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В феврале-декабре 2005 г. ООО «Юниспецстрой» являлось генеральным подрядчиком заявителя по выполнению строительно-монтажных работ, связанных со строительством торговых комплексов «Ашан» и «Леруа Мерлен». Выполнение работ подтверждается договорами на выполнение строительно-монтажных работ, ежемесячными актами приема-передачи выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Обществом произведена оплата работ Генподрядчика, в том числе налога на добавленную стоимость, предъявленного к оплате в составе стоимости строительно-монтажных работ, что подтверждается платежными поручениями. Генеральным подрядчиком в адрес ООО «Русские продукты ТК» выставлены счета-фактуры, оформленные в соответствии с требованиями п.п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, зарегистрированные в книге покупок за февраль и июнь 2006 года.

На основании указанных документов работы приняты налогоплательщиком к учету (карточка счета 08).

Таким образом, финансово-хозяйственные отношения общества с ООО «Юниспецстрой» подтверждены всеми надлежащим образом оформленными документами, необходимыми для применения налоговых вычетов, представленными в налоговый орган и исследованными им при проведении выездной налоговой проверки.

В пункте 1 Постановления Пленума № 53 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил: «Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы».

В Решении № 2.11-55 не содержится никаких доказательств неполноты, недостоверности или противоречивости сведений, содержащихся в указанных выше документах.

Кроме того, указанные выше строительно-монтажные работы учтены налогоплательщиком в связи с их действительным экономическим смыслом, обусловлены целями делового характера, и налоговая выгода в виде налоговых вычетов в сумме 146 678 845 руб.й получена в связи с осуществлением обществом реальной предпринимательской деятельности. Доказательств обратного налоговым органом суду не представлено.

Как разъяснено в пунктах 3 и 4 Постановления Пленума № 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), или если она получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельностью. В пункте 9 Постановления Пленума № 53 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал: «Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности».

Основными видами деятельности Общества в 2004-2006 годах являлись строительство торговых помещений, их продажа и сдача в аренду. Обществом были построены торговые комплексы «Ашан», «Леруа Мерлен» и «Декатлон». Факт реального строительства указанных объектов не отрицается налоговым органом и подтверждается Актами о приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов от 20.12.2005 № 004070, от 20.12.2005 № 004285, от 20.12.2005 № 004286, а также фактическим наличием объектов по месту строительства: Московская область, город Мытищи, <...> км. МКАД. Стоимость строительно-монтажных работ отражена налогоплательщиком на счете 08, то есть в соответствии с действительным экономическим смыслом указанных хозяйственных операций.

В соответствии с абз. 3 ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Здание «Леруа Мерлен» в апреле 2007 года реализовано ООО «Леруа Мерлен Восток» по договору купли-продажи от 12.04.2006 г., здание «Декатлон» в ноябре 2007 года реализовано ООО «Блу Хаус» по договору купли-продажи от 29.11.2007 г.

До реализации указанные торговые комплексы сдавались налогоплательщиком в аренду здание «Леруа Мерлен» - по договору аренды от 01.05.2006 г., здание «Декатлон» - по договору от 01.03.2006 г.

Торговый комплекс «Ашан» сдается в аренду ООО «АШАН» по договору от 02.12.2005 г. № РПТК 2005-1. Согласно отчетам о прибылях и убытках за 2006-2008 годы, прибыль общества от продаж составила в 2006 году 200 223 000 руб., в 2007 году - 520 388 000 руб., в 2008 году - 385 035 000 руб., чистая прибыль - 141 571 000 руб., 336 158 000 руб. и 235 857 000 руб., соответственно. Из изложенного следует, что общество осуществляет реальную предпринимательскую деятельность, направленную на получение прибыли.

Суд считает, что заявителем представлены доказательства, что спорные хозяйственные операции обусловлены целями делового характера, совершены в связи с реальной предпринимательской деятельностью, и указанные операции учтены для целей налогообложения в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Реальный характер хозяйственных отношений налогоплательщика с Генеральным подрядчиком, а также осуществление ООО «Юниспецстрой» реальной хозяйственной деятельности подтверждена объяснениями Генерального директора ООО «Юниспецстрой» ФИО10 и учредителя ФИО13.

В материалах дела имеются копии документов, полученных налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки, в том числе объяснения генерального директора ООО «Юниспецстрой» ФИО10, полученные старшим оперуполномоченным 5 отдела ОРБ № 6 МВД России ФИО14 03.03.2008 г. В этих объяснениях ФИО10, в частности, указал, что ООО «Юниспецстрой» являлось генеральным подрядчиком по строительству объектов «Ашан» и «Леруа Мерлен» в районе пересечения Алтуфьевского шоссе и МКАД. Организация выполняла генподрядные работы по выполнению строительно-монтажных и иных работ. В организации работало 40 человек, структура компании составляла несколько отделов: производственно-технический, инженерный, юридический, отдел кадров, бухгалтерия. Руководителем бухгалтерии была ФИО15, руководителем производственно-технического отдела – ФИО16.

Кроме того, согласно Решению № 2.11-55, сотрудниками ОРЧ № 2 ГУВД МО был опрошен учредитель ООО «Юниспецстрой» ФИО13, который в своих объяснениях подтвердил, что он являлся учредителем компании ООО «Юниспецстрой» и назначал на должность генерального директора ФИО10. ФИО13 также подтвердил, что ООО «Юниспецстрой» занималось строительством торговых комплексов «Ашан» и «Леруа Мерлен» по договору с ООО «Русские продукты ТК».

В материалы дела представлены также нотариально заверенное заявление ФИО10 и копия протокола допроса ФИО10 сотрудниками Налогового органа от 19.01.2009 г. Согласно указанным объяснениям и показаниям, ООО «Юниспецстрой» осуществляло строительство указанных выше торговых комплексов в качестве генерального подрядчика, и все документы, в том числе выставленные Генеральным подрядчиком счета-фактуры, со стороны ООО «Юниспецстрой» подписаны ФИО10.

Таким образом, руководитель и учредитель (участник) ООО «Юниспецстрой» подтвердили реальность финансово-хозяйственных взаимоотношений Генерального подрядчика и Общества, все документы, в том числе выставленные счета-фактуры, со стороны ООО «Юниспецстрой» подписаны уполномоченным лицом.

Налоговый орган также не утверждает, что первичные документы не подписывались генеральным директором ООО «Юниспецстрой» ФИО10. На страницах 15-16 Решения приводятся объяснения ФИО10, в которых он подтверждает существование договорных отношений с ООО «Русские продукты ТК», организацию строительства торговых комплексов и подписание документов по сделкам с Заявителем, в том числе счетов-фактур. При этом налоговый орган говорит о «недобропорядочности» физического лица (гр. ФИО10), давшего противоречивые показания, а не о получении собственно заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Суд учитывает, что налоговым органом при вынесении Решения № 2.11-55 дана различная правовая оценка документам, подтверждающим осуществление строительно-монтажных работ Генеральным подрядчиком, при решении вопросов, связанных с налогообложением прибыли и вычетами налога на добавленную стоимость, что противоречит сложившейся арбитражной практике.

В Постановлении от 20.11.2007 № 9893/07 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации прямо указал, что доказательствам, подтверждающим или опровергающим реальное осуществление хозяйственных операций, не должна даваться различная правовая оценка при решении вопросов, связанных с налогообложением прибыли и налоговыми вычетами по НДС.

В соответствии со ст. 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы начисленной амортизации основных средств. Начисление амортизации по объектам амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект вве6ден в эксплуатацию (п. 4 ст. 259 НК РФ). Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования (п. 1 ст. 257 НК РФ).

Гипермаркет «Ашан», строймаркет «Леруа Мерлен» и спортмаркет «Декатлон» приняты Обществом к бухгалтерскому учету в качестве основных средств (счет 01) в 2006 году: «Ашан» и «Леруа Мерлен» - в январе 2006 года, «Декатлон» - в мае 2006 года, что подтверждается актами приема-передачи основных средств по форме ОС-1а.

Суммы начисленной амортизации учитывались обществом в целях налогообложения прибыли с февраля 2006, исходя из указанной первоначальной стоимости объектов. При этом первоначальная стоимость объектом сформирована, в том числе, с учетом стоимости строительно-монтажных работ, осуществленных ООО «Юниспецстрой».

Налоговым органом в решении не предъявлено каких-либо претензий по поводу обоснованности формирования первоначальной стоимости указанных основных средств за счет включения в нее стоимости строительно-монтажных работ, выполненных Генеральным подрядчиком, и, соответственно, не поставлена под сомнение налоговая выгода, полученная Налогоплательщиком в 2006 году в виде амортизационных отчислений. В Решении № 2.11-55 сделан вывод лишь о неправомерном включении в состав расходов за 2006 год амортизационной премии в сумме 184 634 229,00 руб. по объектам «Леруа Мерлен», «Декатлон» (страницы 13-14 Решения) - по иным основаниям.

Суд не может признать факт получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделкам с указанным Генеральным подрядчиком, поскольку налогоплательщик не состоит с Генеральным подрядчиком в отношениях взаимозависимости и аффилированности и проявил должную осмотрительность при установлении договорных отношений с ООО «Юниспецстрой».

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Генеральным подрядчиком по требованию налогоплательщика представлены заверенные копии документов, подтверждающие правовой статус ООО «Юниспецстрой» и право на ведение им строительной деятельности: свидетельства о государственной регистрации серия 77 № 003393137, о постановке на учет серия 77 № 0003394761, о внесении записи в ЕГРЮЛ серия 77 № 003405792, серия 77 № 003405793; Информационное письмо об учете в ЕГРПО от 27.11.2003 № 1-17-26; лицензия на проектирование зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности от 21.10.2003 № ГС-1-50-02-26-0-7709500574-023378-1, на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности № ГС-1-50-02-26-0-7709500574-023378-1, которой предусмотрено право на осуществление функций генерального подрядчика.

С учетом представления Генеральным подрядчиком указанных документов у заявителя не могло возникнуть каких-либо сомнений в добросовестности ООО «Юниспецстрой».

Налогоплательщик, проявив должную степень осмотрительности при установлении и ведении хозяйственных отношений с Генеральным подрядчиком, в период совершения хозяйственных операций не знал и не мог знать об обстоятельствах, связанных с реорганизацией ООО «Юниспецстрой» и ликвидацией банка ООО «ФПБ», в котором были открыты счета ООО «Юниспецстрой», поскольку данные события наступили после завершения отношений Генподрядчика с Налогоплательщиком и оформления всей документации по сделкам.

При этом фактическое ведение Генеральным подрядчиком хозяйственной деятельности косвенно подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2008 по делу № А40-23152/07-88-92«Б» которым ООО «Юниспецстрой» признано банкротом: «Временный управляющий пояснил, что основным видом деятельности организации является осуществление капитального строительства».

Доводы Налогового органа, основанные на сведениях о реорганизации ООО «Юниспецстрой», опровергаются Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.06.2008 о завершении конкурсного производства в отношении ООО «Юниспецстрой» и Выпиской из Единого государственной реестра юридических лиц на 24.09.2009, содержащей информацию о том, что в ЕГРЮЛ 03.07.2009 внесена запись о ликвидации ООО «Юниспецстрой» на основании Определения суда о завершении конкурсного производства от 16.06.2008 г.

Суд принимает во внимание, что все расчеты между обществом и Генеральным подрядчиком завершены в 2005 году, то есть, до 10.10.2006 г., когда, по мнению налогового органа, должно было стать известно о ликвидации банка.

Таким образом, сведения, полученные налоговым органом в отношении Генерального подрядчика, касающиеся его реорганизации, а также ликвидации банка ООО «ФПБ», в котором у ООО «Юниспецстрой» были открыты расчетные счета, противоречат фактическим обстоятельствам и не являются основанием для признания применения вычетов налога на добавленную стоимость неправомерным.

Доводы налогового органа о неуплате ООО «Юниспецстрой» налогов, о непредставлении налоговой отчетности (представлении «нулевой» отчетности) и о неисполнении им требования Инспекции о предоставлении документов по встречной проверке не могут быть положены в основу выводов о неправомерности применения налоговых вычетов и, противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Из буквального содержания статей 171, 172 и 176 НК РФ не следует, что возникновение у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов и возмещение суммы налога на добавленную стоимость связано с фактом перечисления соответствующих сумм налога в бюджет поставщиками товаров (работ, услуг). То есть законодательство о налогах и сборах не устанавливает зависимости между возникновением у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов с исполнением поставщиками своих обязанностей, связанных с уплатой налогов и надлежащим составлением и своевременной подачей в налоговый орган бухгалтерской и налоговой отчетности.

Арбитражные суды при рассмотрении налоговых споров также исходят из того, что право налогоплательщика на получение налоговой выгоды при отсутствии аффилированности или иной взаимозависимости с контрагентами не может быть поставлено в зависимость от исполнения контрагентами налоговых обязательств. Каждый налогоплательщик, по мнению судов, самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими ее положениями не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечислении налогов в бюджет. Налоговое законодательство не устанавливает каких-либо условий реализации предусмотренных Налоговым кодексом РФ прав налогоплательщика в зависимости от исполнения обязанности по уплате налогов другими налогоплательщиками, поскольку это приводит к противоречащей принципу правового государства (статья 1 Конституции Российской Федерации) ответственности налогоплательщика за совершение им действий, правомерных и обязательных в силу императивных публично-правовых норм.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума № 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, довод налогового органа о неисполнении Генеральным подрядчиком налоговых обязанностей противоречит фактическим обстоятельствам, подтвержденным доказательствами, представленными в дело.

Как следует из копий выписок из расчетных счетов ООО «Юниспецстрой» и налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 2005 год, полученными ответчиком в рамках выездной налоговой проверки, Генеральный подрядчик в 2005 году уплачивал в бюджет налог на имущество, налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, страховые сборы на обязательное пенсионное страхование. В налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 2005 год ООО «Юниспецстрой» в налогооблагаемой базе в полном объеме отражены суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные заявителю в составе цены за выполненные строительно-монтажные работы.

Обстоятельство, на которое указывает налоговый орган: «разница между суммой исчисленного налога к уплате, указанной ООО «Юниспецстрой» в налоговых декларациях за 2005 год, и суммой заявленного ООО «Русские продукты ТК» вычета налога на добавленную стоимость несопоставимы», - не может свидетельствовать о неуплате Генподрядчиком налога в бюджет в полном объеме.

В соответствии с п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ. То есть уплате в бюджет (или возмещению из бюджета) подлежит разница между суммой исчисленного налога и суммой налоговых вычетов. «Несопоставимость» суммы налога, подлежащей уплате в бюджет Генеральным подрядчиком, с суммой заявленного обществом вычета объясняется тем, что Генеральным подрядчиком применялись налоговые вычеты, что подтверждается налоговыми декларациями.

Указанные документы опровергают доводы налогового органа о неуплате Генеральным подрядчиком налога на добавленную стоимость, исчисленного по операциям реализации строительно-монтажных работ заявителю, и о непредставлении им налоговой отчетности.

Довод налогового органа об отсутствии у Генерального подрядчика персонала, необходимого для производства работ, опровергаются показаниями генерального директора ООО «Юниспецстрой» ФИО10. Кроме того, согласно выпискам по расчетным счетам Генеральным подрядчиком осуществлялась уплата единого социального налога и страховых сборов на обязательное пенсионное страхование.

Отсутствие решения единственного участника общества о заключении договоров генерального подряда не может повлечь для него налоговых последствий в виде признания неправомерным применения вычетов налога на добавленную стоимость.

Договоры генерального подряда - в соответствии со статьей 168 ГК РФ и пунктом 5 статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» - при отсутствии решения единственного участника могут быть признаны оспоримыми сделками, при этом такие сделки могут быть признаны судом недействительными по иску Общества или его участника. Каких-либо доказательств признания сделок недействительными в судебном порядке налоговым органом суду не представлено.

Кроме того, налогоплательщик обоснованно считает, что договоры с ООО «Юниспецстрой» не являлись для ООО «Русские продукты ТК» крупными сделками. Статьей 46 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено, что «крупными сделками не признаются сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности». В 2005 году единственным видом деятельности Налогоплательщика являлось строительство торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен» и «Декатлон», и при таких обстоятельствах договоры с ООО «Юниспецстрой» являются сделками, совершенными в процессе обычной хозяйственной деятельности.

Мероприятиями налогового контроля, поведенными в ходе выездной налоговой проверки, выявлены «недобросовестные», по мнению налогового органа организации-субподрядчики, являвшиеся контрагентами ООО «Юниспецстрой». Эти субподрядчики, по мнению Ответчика, являются фирмами - «однодневками» (пункт 3.3.2 Решения № 2.11-55):

- ООО «Комтехстрой» - по адресу места регистрации не значится; имеет «массового» учредителя и руководителя; не уплачивает налоги, назначения поступивших на расчетный счет сумм и списанных с него в дальнейшем не сопоставимы;

- ООО «СтройАвангард» - не представляет отчетность с 3-го квартала 2006 года, последняя представленная отчетность - «нулевая»; зарегистрировано по адресу «массовой регистрации», имеет «массового» руководителя, заявителя и учредителя; не уплачивает налоги; отсутствуют трудовые ресурсы;

- ЗАО «СИГ «Еврострой» - зарегистрировано по адресу «массовой регистрации», не получен ответ на требование;

- ООО «СтройСервис» - зарегистрировано по адресу «массовой регистрации», имеет «массового» руководителя; не уплачивает налоги, коммунальные и арендные платежи;

- ООО «Диалир» - не получен ответ по требованию, в 2006 году отсутствовали трудовые ресурсы;

- ООО «Капитал Групп» - не осуществляет уплату налогов, коммунальных и арендных платежей, отсутствуют трудовые ресурсы;

- ООО «Элит-Вэст» - зарегистрировано по адресу «массовой регистрации» имеет «массового» руководителя;

- ООО «Фаскон-1» - зарегистрировано по адресу «массовой регистрации»;

- ООО «Стройэлектромонтаж» - отсутствует штат сотрудников, организация не отчитывается;

- ООО «Реалити» - отсутствует штат сотрудников, организация не отчитывается;

- ООО «Спецстройбетон-ЖБИ-17» - произведена выездная проверка, имеются крупные доначисления;

- ООО «Стройпроектинвест» - отсутствует штат сотрудников, организация не отчитывается;

Также проведены мероприятия налогового контроля в отношении ООО «Колорпрофиль» – контрагента субподрядчика ООО «Вудмастер Продакшен», которыми установлено, что организация зарегистрирована по адресу «массовой регистрации», операции по расчетному счету производились после его закрытия.

Доводы Инспекции о «недобросовестности» перечисленных организаций не могут быть положены в основу вывода о неправомерности применения заявителем налоговых вычетов.

Указанные организации не являются контрагентами заявителя, договорных и иных отношений с ними налогоплательщик не имел.

Законодательство о налогах и сборах не ставит право налогоплательщика на применение налоговых вычетов в зависимость от исполнения налоговых обязанностей третьими лицами. Анализ правоприменительной практики показывает, что полученная налогоплательщиком налоговая выгода, в том числе в виде налоговых вычетов, не может быть признана необоснованной вследствие установления хозяйственных отношений с «недобросовестными» субподрядчиками.

Так, в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 указано: «Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей».

В российском законодательстве (в том числе в Налоговом кодексе РФ - например, статьях 93.1, 198, 326) под контрагентом понимается сторона по договору.

Из этого следует, что правоприменительные органы, включая органы, в компетенцию которых входит разъяснение по вопросам применения налогового законодательства, не связывают признание обоснованности/необоснованности применения налогоплательщиком налоговой выгоды с добросовестностью/недобросовестностью лиц, не являющихся контрагентами налогоплательщика.

Согласно Определению от 16.10.2003 № 329-О Конституционного Суда Российской Федерации, истолкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими ее положениями не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечислении налогов в бюджет. Налоговое законодательство не устанавливает каких-либо условий реализации предусмотренных Налоговым кодексом РФ прав налогоплательщика в зависимости от исполнения обязанности по уплате налогов другими налогоплательщиками, поскольку это приводит к противоречащей принципу правового государства (статья 1 Конституции Российской Федерации) ответственности налогоплательщика за совершение им действий, правомерных и обязательных в силу императивных публично-правовых норм.

Из приведенной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации следует, что налогоплательщик не несет ответственности за действия (бездействия) третьих лиц по выполнению ими обязанности по уплате налога; каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей. Аналогичная позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 12.10.1998 № 24-П и Определении от 04.12.2000 № 243-О.

Установленные ответчиком факты «недобросовестности» субподрядчиков могли бы иметь значение для оценки обоснованности получения обществом налоговой выгоды, если бы Инспекцией были представлены доказательства аффилированности или иной взаимозависимости с указанными лицами. Однако ООО «Русские продукты ТК» не состоит и не состояло в отношениях аффилированности или иной взаимозависимости ни с ООО «Юниспецстрой», ни с указанными субподрядчиками, на неисполнении налоговых обязанностей которыми указывает налоговый орган. Выбор субподрядчиков для выполнения строительно-монтажных работ в соответствии с договорами осуществлялся непосредственно Генеральным подрядчиком, который, в свою очередь, нес ответственность за выполнение ими обязанностей по договорам, а не за выполнение обязанностей налогоплательщиков.

Налоговым органом не приведены какие-либо доказательства согласованных действий между налогоплательщиком, Генподрядчиком и субподрядчиками, направленного на неуплату налогов, не установлено причинно-следственной связи между бездействием субподрядчиков, не уплативших налоги в бюджет, и налоговой выгодой Налогоплательщика, не доказан умысел налогоплательщика исключительно на достижение положительных для него налоговых последствий путем привлечения указанных субподрядчиков к работам по строительству торговых комплексов.

У заявителя отсутствуют правовые основания для проверки даже своих прямых контрагентов, а тем более субподрядчиков по фактам отражения/неотражения уплаченного им налога на добавленную стоимость в декларациях и в налоговых регистрах. Полномочиями по проверки финансово-хозяйственной деятельности организаций наделены налоговые органы, однако в Решении № 2.11-55 не приводятся сведения о привлечении к налоговой ответственности лиц, которые, по мнению Инспекции, не произвели уплату налога на добавленную стоимость в бюджет.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности выводов ответчика о получении налогоплательщиком налоговой выгоды, сделанных на основании того, что субподрядные организации не выполняют, по мнению налогового органа, налоговые обязанности.

В самом оспариваемом Решении № 2.11-55 (страница 18) Налоговым органом указывается, что у ООО «Юниспецстрой» было более 160 контрагентов. Из Акта налоговой проверки следует, что ответчиком проведены мероприятия налогового контроля в отношении всех контрагентов Генподрядчика, в результате которых установлено лишь 12 компаний, которые, по мнению Инспекции, являются «однодневками».

При таких обстоятельствах с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных им в пункте 10 Постановления Пленума № 53: «Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей» - считаем, что не только в отношении Заявителя, но даже и в отношении ООО «Юниспецстрой» не может быть сделан вывод о получении ими необоснованной налоговой выгоды, поскольку при таком соотношении контрагентов-субподрядчиков (12 из 160-ти) говорить о преимущественном характере отношений с «недобросовестными» контрагентами неправомерно.

Кроме того, выводы ответчика о «недобросовестности» ООО «Комтехстрой», ЗАО «Строительно-инвестиционная группа «Еврострой», ООО «Фаскон-1» и ООО «Спецстройбетон-ЖБИ-17» противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Сопроводительным письмом от 13.08.2008 № 17467 ИФНС России № 19 по городу Москве сообщило ответчику, что ООО «Комтехстрой» не имеет признаков фирмы - «однодневки». Кроме того, по делу № А40-38089/06-108-188 Арбитражным судом города Москвы установлено: «Из представленных … ИФНС РФ № 19 по г. Москве следует вывод о том, что данные организации были зарегистрированы в установленном законом порядке гораздо раньше подписания договоров с ОАО «КМЗ», поставлены на налоговый учет, а также сдавали бухгалтерскую и налоговую отчетность, в том числе и в том налоговом периоде, в котором ООО «СитиСтрой» и ООО «Комтехстрой» выставили счета-фактуры от 30.06.2005 № 92 и от 29.04.2005 № 8, что свидетельствует о том, что данные организации вели хозяйственную деятельность в порядке, установленном действующим законодательством РФ». Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.07.2007 № КА-А40/5773-07 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

ЗАО «Строительно-инвестиционная группа «Еврострой» установлено, что данной организацией 23.06.2006 подан иск о признании ее банкротом, по этому иску Арбитражным судом города Москвы возбуждено дело № А40-44047/06-123-944.

В отношении ООО «Фаскон-1» на сайте Арбитражного суда города Москвы содержится информация о судебных делах с участием данной организации. К примеру, указано, что решением от 05.03.2007 по делу № А40-69568/06-5-195 суд удовлетворил требования истца (ООО «Фаскон-1») к ответчику (ЗАО «Золотой ключик-Н») о взыскании суммы основного долга по договору строительного подряда.

У ООО « Спецстройбетон-ЖБИ-17» имеется свой сайт с указанием контактных сведений (http://www.gbi-17.ru/index.htm). Вывод ответчика о том, что ООО «Спецстройбентон-ЖБИ-17» относится к категории недобросовестных налогоплательщиков, основанный на проведенной выездной налоговой проверке за период 2005 год, в результате которой компании начислено 18 857 001,00 руб. налоговых платежей, несостоятелен, поскольку Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.05.2008 № КА-А40/3294-08 оставлены без изменения решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, которыми решение Инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по городу Москве от 14.02.2007 № 07-16/19 признано недействительным.

В сети Интернет имеется информация в отношении иных субподрядчиков ООО «Юниспецстрой», которая свидетельствует о реальности выполнения Генеральным подрядчиком строительно-монтажных работ по строительству торговых комплексов для ООО «Русские продукты ТК».

Так, на сайте компании «ЗМК Стальная линия» (http://www.steeline.ru/?pid=11) размещены отзывы контрагентов указанной компании, среди которых имеется благодарственное письмо от ООО «Юниспецстрой» от 20.10.2005 № 669, оформленное на фирменном бланке организации и подписанное генеральным директором ФИО10. Исходя из содержания данного письма, с июля по сентябрь 2005 года компанией «ЗМК Стальная линия» были проведены работы по установке и монтажу металлокаркаса, профилированного кровельного листа и стеновых сэндвич-панелей при строительстве торгового центра «Леруа Мерлен».

На сайте компании «ИнтерЛайн» (http://www.eurozabor.ru/page23.htm) содержится информация о крупных строительных организациях, являющихся партнерами компании, одним из таких партнеров названо ООО «Юниспецстрой». Компания «ИнтерЛайн» осуществляет деятельность по поставке и монтажу ограждений, заборов, ворот, в том числе указано, что данные работы выполнены при строительстве объектов «Ашан-Алтуфьево», «Леруа Мерлен – Алтуфьево».

Высотно-ремонтная компания «Вертикаль» на своем сайте в Интернете (www.vrkvertikal.ru) разместила информацию о том, что являлась подрядной организацией ООО «Юниспецстрой» по выполнению монтажных работ фасадной части торгового комплекса «Ашан».

Доводы налогового органа о «недобросовестности» ООО «Топаз», являющегося, по мнению Ответчика, правопреемником ООО «Юниспецстрой» в любом случае не имеют правового значения, поскольку с указанной организацией налогоплательщик никогда не имел ни прямых, ни опосредованных хозяйственных отношений.

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что вывод налогового органа о неправомерном применении обществом вычетов налога на добавленную стоимость, уплаченного Генеральному подрядчику – ООО «Юниспецстрой» за выполненные работы по строительству торговых комплексов, не основан на нормах налогового законодательства и противоречит фактическим обстоятельствам.

В пункте 3.3.3 Решения № 2.11-55 (страницы 28-40) и в Решениях №№ 1006 и 1007 (страницы 4) Налоговым органом признано неправомерным применение вычетов налога на добавленную стоимость, предъявленного иными контрагентам Общества.

Претензии налогового органа в отношении иных контрагентов налогоплательщика, в том числе в отношении поставщиков товаров, работ и услуг, которые по результатам мероприятий налогового контроля признаны Инспекцией «недобросовестными»: ФПТ «ФИО7 МИДИ ПИРЭНЭ», ООО «АШАН», ООО «Коплан Восток», ООО «Санация МВКС», ООО «Спектор Сервис», ООО «Техстрой», ООО «Проммонтажналадка», ООО «ФМБ», ООО «Стройпрестиж», ООО «Вест Констракшн», ООО «МосДорПроект, ООО «Стенхард», ООО «Инжстрой-плюс», ООО «Блэнк Архитэктс», ЗАО «Ринко», ООО «ЭлектроСтрой», ООО «Данлекс», ООО «Градэксстрой», ООО «Строймонолит», ООО «РП ФИО8», ООО «Стройтекс» суд считает необоснованными.

В отношении ФПТ «ФИО7 МИДИ ПИРЭНЭ» Налоговым органом приведены следующие доводы: в договоре от 21.02.2005 № 652-049 отсутствует подпись заказчика - ООО «Русские продукты ТК»; в счетах-фактурах от 01.12.2005 №№ 195, 196 отсутствует адрес покупателя; в счете-фактуре от 01.12.2005 № 195 отсутствует подпись главного бухгалтера ФПТ «ФИО7 МИДИ ПИРЭНЭ».

Суд считает, что указанные доводы не могут являться основанием для признания налоговой выгоды в виде вычетов НДС в сумме 6 605 665 руб., уплаченной обществом ФПТ «ФИО7 МИДИ ПИРЭНЭ», необоснованной.

ООО «Русские продукты ТК» и ФПТ «ФИО7 МИДИ ПИРЭНЭ» заключены договоры от 21.02.2005 № 652-020 и от 16.05.2005 № 652-049 на выполнение электромонтажных работ.

Отсутствие подписи руководителя ООО «Русские продукты ТК» в договоре № 652-049 от 21.02.2005 не свидетельствует о незаключении договора с ФПТ «ФИО7 МИДИ ПИРЭНЭ» и о невыполнении контрагентом работ. Выполнение указанных работ подтверждается актами о приемке выполненных работ унифицированной формы № КС-2, справками о стоимости выполненных работ унифицированной формы № КС-3, которые являются первичными документами бухгалтерского учета - в отличие от договоров, не относящихся к документам, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Кроме того, отсутствие подписи заказчика в договоре не имеет правового значения при решении вопроса о правомерности применения вычетов налога на добавленную стоимость, поскольку наличие договора в силу статьи 172 НК РФ не является условием применения налоговых вычетов. В соответствии с указанной нормой Кодекса (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) вычеты сумм налога производятся при соблюдении следующих условий:

- наличие счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг);

- наличие документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога;

- принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

ФПТ «ФИО7 МИДИ ПИРЭНЭ» выставлены в адрес Общества указанные в Решении спорные счета-фактуры от 01.12.2005 №№ АБ-195, АБ-196, зарегистрированные в книге покупок за февраль 2006 года. Доводы Налогового органа об отсутствии необходимых реквизитов в указанных счетах-фактурах противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В счетах-фактурах от 01.12.2005 № АБ-195 и № АБ-196 указан адрес покупателя согласно учредительным документам налогоплательщика: 142009, <...>. Государственная регистрация Общества по указанному адресу подтверждается представленными в материалы дела Уставом, Свидетельством о постановке заявителя на учет в налоговом органе.

В соответствии с п.п. 2 п. 5 ст. 169 НК РФ в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя. Налоговое законодательство Российской Федерации не содержит требований о том, какой адрес должен быть указан в счете-фактуре - адрес, указанный в учредительных документах организации, или адрес, по которому организация осуществляет деятельность. Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 № 914 в счете-фактуре по строке «адрес покупателя» должен быть указан адрес покупателя в соответствии с его учредительными документами.

Таким образом, счета-фактуры составлены в соответствии с требованиями законодательства о налогах и сборах.

В счете-фактуре от 01.12.2005 № АБ-195 имеется подпись руководителя ФИО17 и главного бухгалтера ФИО18.

Таким образом, спорные счета-фактуры оформлены в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, и ООО «Русские продукты ТК» правомерно применило вычет налога на добавленную стоимость в сумме 6 605 665 руб. за февраль 2006 года.

На страницах 31-32 Решения № 2.11-55 указано, что поскольку расходы по возмещению затрат ООО «АШАН» по договору № РПТК 2005-1 от 02.12.2005 необоснованны, вычет налога на добавленную стоимость в сумме 5 854 485 руб. также заявлен налогоплательщиком неправомерно.

Выводы Инспекции не основаны на нормах налогового законодательства и противоречит фактическим обстоятельствам.

ООО «Русские продукты ТК» при проведении выездной налоговой проверки представило необходимые документы, подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с ООО «АШАН» по спорным операциям, что не отрицается налоговым органом.

По договору № РПТК2005-1 от 02.12.2005 г. Обществом передан в аренду ООО «АШАН» гипермаркет «Ашан». Соглашением о возмещении расходов от 02.12.2005 г. установлено, что Общество возмещает ООО «АШАН» понесенные последним расходы, связанные с эксплуатацией торговых комплексов «Леруа Мерлен» и «Декатлон», имеющих единую территорию с гипермаркетом «Ашан». В соответствии с указанным Соглашением ООО «АШАН» заключает от своего имени и за свой счет договоры с коммунальными службами и иными организациями с целью обеспечения эксплуатации арендуемых площадей и прилегающей к торговым комплексам территории.

Возмещение налогоплательщиком расходов арендатору производилось на основании и протоколов, составлявшихся по окончанию каждого квартала. В рассматриваемые налоговые периоды сторонами подписаны протоколы от 31.12.2005, от 31.03.2006, от 30.06.2006, от 30.09.2006 и от 31.12.2006, в которых определена доля расходов, подлежащая возмещению Налогоплательщиком, а также содержание выполненных работ и оказанных услуг. Приложениями к протоколам определено, что возмещаются расходы по оплате услуг охраны, расчистке территории от снега, озеленения территории и т.д., понесенные ООО «АШАН» по объектам «Леруа Мерлен», «Декатлон».

Налогоплательщиком от ООО «АШАН» получены счета-фактуры от 31.03.2006 № 1РП-06, от 30.06.2006 № 2РП-06, от 30.09.2006 № 3РП-06, от 31.12.2006 № 4РП-06, зарегистрированные в книгах покупок за март, июнь, сентябрь и декабрь 2006 года. Все указанные документы представлены Ответчику и исследованы им в ходе выездной налоговой проверки, претензий к оформлению документов налоговым органом не предъявлено.

Таким образом, обществом выполнены все установленные законодательством условия применения вычетов налога на добавленную стоимость, поэтому вывод Инспекции о неправомерности применения вычетов сумм налога на добавленную стоимость не основан на нормах законодательства о налогах и сборах.

Признание расходов в целях исчисления налога на прибыль необоснованными само по себе не является основанием для признания неправомерным применение вычетов налога на добавленную стоимость. Правомерность указанного вывода подтверждается арбитражной практикой. Так, в постановлении от 18.08.2009 № КА-А40/6957-09 ФАС Московского округа прямо указал: «Суды также правильно указали на то, что налоговое законодательство не ставит обоснованность применения налогового вычета по НДС в зависимость от признания понесенных расходов для целей уплаты налога на прибыль». Такие же выводы сделаны судами в других судебных актах (например, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 № 1238/07; постановления ФАС Московского округа от 07.04.2009 № КА-А40/2620-09, от 24.09.2008 № КА-А40/8948-08, от 20.02.2006 № КА-А40/467-06).

Вместе с тем, вывод о необоснованности обозначенных расходов, сделанный на основании установленного налоговым органом факта взаимозависимости общества и арендатора - ООО «АШАН», а также классификация расходов как не отвечающих принципу разумности и справедливости в связи с «не покрытием в полном объеме расходов организации на содержание помещений» являются, несостоятельными.

На основании изложенного обществом правомерно применены вычеты налога на добавленную стоимость в сумме 5 854 485 руб., связанные с возмещением арендатору – ООО «АШАН» расходов, понесенных им в связи с эксплуатацией арендуемых площадей и прилегающей к торговым комплексам территории.

На страницах 32-34 Решения № 2.11-55 Ответчиком сделан вывод о неправомерном применении вычетов налога на добавленную стоимость в сумме 4 221 470 руб., предъявленной ООО «Коплан Восток», по следующим причинам:

по договорам о предоставлении персонала ООО «Коплан Восток» не могло предоставить ряд сотрудников, которые не числятся в его штате, так как на них отсутствуют сведения в отчетности по форме 2-НДФЛ;

в актах и договоре отсутствует количественное выражение и объемы оказанных услуг;

не представлены отчеты об оказанных услугах;

организация зарегистрирована по адресу «массовой регистрации»;

указанные сделки являются мнимыми и притворными.

Выводы Инспекции не могут быть признаны обоснованными по изложенным ниже причинам.

ООО «Русские продукты ТК» заключены договоры от 10.01.2005 № 652-010 (том 80, л.д. 1-9), от 10.03.2005 № 652-029/LER (том 80, л.д. 104-112), от 01.06.2005 № 652-054/DEC (том 80, л.д. 144-152) о предоставлении персонала, согласно которым ООО «Коплан Восток» предоставляло в аренду Обществу сотрудников, являющимися специалистами в строительной сфере. Указанные сотрудники осуществляли контроль составления технической документации, подготавливали чертежи и строительные планы, контролировали ход выполнения работ по строительному проекту, осуществляли инженерный контроль на стройке, что регламентировано условиями заключенных договоров (Приложения № 2).

В разделах 5 указанных договоров предусмотрено, что вознаграждение персонала определяется в твердой сумме независимо от объема выполняемых функций. Приложениями к договорам согласован список персонала и установлено ежемесячное вознаграждение за предоставление каждого конкретного специалиста. Таким образом, договорами предусмотрены виды, объем и порядок определения стоимости оказываемых Обществу услуг. В связи с тем, что объем услуг и их содержание установлено договорами, а ставки для расчета вознаграждения согласованы в твердой форме, отсутствовала необходимость составления иных дополнительных документов.

При этом сторонами ежемесячно составлялись и подписывались Табели учета рабочего времени персонала, на основании которых производился расчет вознаграждения по договорам. Например, по договору № 652-010 от 10.01.2005 размер вознаграждения за январь 2005 года исчислен, исходя из предоставления в этом месяце семи специалистов, за апрель - восьми, за июнь - десяти и т.д. Таким образом, довод Инспекции об отсутствии отчетов является несостоятельным.

Сторонами оформлялись также акты об оказанных услугах, которыми подтверждалось оказание контрагентом предусмотренных договором услуг по предоставлению персонала. На основании актов ООО «Коплан Восток» предъявлялись счета-фактуры, оплата Обществом оказанных услуг подтверждается платежными поручениями.

Все документы, подтверждающие указанные выше обстоятельства, представлены в материалы дела (том 80, л.д. 10-103, 113-143, 153-198).

Таким образом, Налогоплательщиком выполнены все установленные налоговым законодательством условия применения налоговых вычетов, в силу чего вычеты НДС в сумме 4 221 470 руб. применены правомерно.

Предъявление Налоговым органом дополнительных требований к содержанию первичных учетных документов неправомерно. Форма акта об оказанных услугах не предусмотрена Альбомами унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденными Госкомстатом России, и действующее законодательство не содержит требований о необходимости детально расшифровывать сведения об услугах в актах об оказанных услугах. Отсутствие расшифровки в актах об оказании услуг - при наличии возможности определить виды и объем услуг по другим документам - не является основанием для признания применения налоговых вычетов неправомерными. Обоснованность указанной правовой позиции подтверждается и сложившейся судебной практикой (например, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.08.2008 № 2236/08, постановления ФАС Московского округа от 29.09.2008 № КА-А40/9071-08, от 28.08.2008 № КА-А40/7979-08, ФАС Северо-Западного округа от 23.11.2007 № А56-51990/2006, ФАС Западно-Сибирского округа от 20.04.2006 № Ф04-2117/2006(21664-А27-3).

Необходимость привлечения специалистов, которые предоставлялись ООО «Коплан Восток» Обществу, обусловлена его деятельностью в 2005 году, когда единственным видом деятельности являлось строительство торговых комплексов. Привлечение квалифицированного персонала позволило Обществу завершить проекты по строительству торговых комплексов, что подтверждается фактическим наличием построенных объектов, которые использованы и используются Налогоплательщиком для осуществления операций, признаваемых объектами обложения налога на добавленную стоимость. Как указывалось выше, торговый комплекс «Ашан» сдается в аренду, торговые комплексы «Леруа Мерлен» и «Декатлон» проданы третьим лицам, а до продажи также сдавались в аренду.

Налоговый орган мотивирует свой вывод о неправомерности применения вычета налога, предъявленного исполнителем по договорам о предоставлении персонала - ООО «Коплан Восток» - тем, что «налоговой проверкой не подтверждаются затраты в сумме 27 674 085 руб., в т.ч. НДС - 4 221 470 руб.» по договорам (страница 33 Решения № 2.11-55). Считаем указанный довод необоснованным.

Во-первых, как указывалось ранее со ссылкой на судебную практику, признание расходов необоснованными не является основанием для признания неправомерным применение вычетов налога на добавленную стоимость.

Во-вторых, несмотря на указание на непризнание расходов, Налоговым органом не уменьшен убыток за 2005 год или стоимость объектов, по которой они приняты к учету, на сумму затрат по договору.

При доказывании факта совершения сделки с целью получения необоснованной налоговой выгоды существенное значение имеет юридическая квалификация указанной сделки, которую налоговый орган может определять самостоятельно.

В оспариваемом Решении № 2.11-55 налоговый орган указывает на мнимость и притворность сделок (стр. 33 Решения № 2.11-55).

Между тем правовая природа мнимой и притворной сделок различна. Мнимая и притворная сделки влекут разные правовые последствия и различны по своему содержанию. Следовательно, Налоговому органу недостаточно лишь голословно заявить о том, что сделка является «мнимой и притворной», необходимо, основываясь на достаточных доказательствах, обосновать, что сделка была либо мнимой, либо притворной, иными словами, четко определить юридическую квалификацию совершенной сделки. Одна и та же хозяйственная операция не может быть признана одновременно и мнимой и притворной сделкой.

Согласно статье 170 Гражданского кодекса РФ мнимой является такая сделка, которая совершена лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Притворная сделка - это сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку.

Исходя из положений указанной нормы, квалификация сделки в качестве мнимой предполагает, что хозяйственная операция сторонами не совершалась, в то время как притворная сделка подразумевает лишь документальное оформление хозяйственной операции, которая реально совершена, но по своему экономическому содержанию является другой хозяйственной операцией, нежели обозначена в документах. Следовательно, к притворной сделке применяются последствия, с учетом правоотношений, возникших из реально совершенной сделки (сделки, которую она прикрывает).

В соответствии с п.п. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ в случае если обязанность по уплате налога, пени и штрафа основана на изменении юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, взыскание указанных налоговых платежей производится в судебном порядке.

Пунктом 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2008 № 22 также установлено: «Оценка налоговых последствий финансово-хозяйственных операций, совершенных во исполнение сделок, должна производиться налоговыми органами в порядке, предусмотренном налоговым законодательством.

При установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов).

При этом, поскольку ничтожные сделки являются недействительными независимо от признания их таковыми судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ), суд решает вопрос об обоснованности указанной переквалификации в рамках рассмотрения налогового спора и в том случае, когда изменение налоговым органом юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика основано на оценке сделок в качестве мнимых или притворных (статья 170 Кодекса).

Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи».

Таким образом, квалификация сделки в качестве либо мнимой, либо притворной имеет для налогоплательщика конкретные налоговые последствия - в случае квалификации сделки в качестве притворной налоговый орган не вправе взыскивать начисленные по результатам налоговой проверки налоговые платежи в порядке, установленном статьями 46 и 47 Налогового кодекса РФ.

В силу положений статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Налоговым органом не приведено каких-либо доказательств невыполнения договорных обязательств ООО «Коплан Восток» – об отсутствии соответствующих специалистов у ООО «Коплан Восток», об их фактическом отсутствии на объектах Налогоплательщика, иных доказательств.

Единственный довод Налогового органа в обоснование вывода о мнимости сделок – три сотрудника не числились в штате ООО «Коплан Восток», так как отсутствуют сведения о них в отчетности 2-НДФЛ. Доказательства наличия указанных обстоятельств отсутствуют.

Само по себе непредставление сведений по форме 2-НДФЛ не свидетельствует об отсутствии в штате организации сотрудников. Иных доказательств, с бесспорностью свидетельствующих об отсутствии указанных ответчиком сотрудников в штате ООО «Коплан Восток», не представлено.

Указанные обстоятельства, даже если они имели место, не могут служить основанием для выводов о неправомерности применения вычета налога, так как Общество не имеет полномочий для проверки сведений 2-НДФЛ, представляемых ООО «Коплан Восток» в налоговый орган.

Налоговым органом не представлено доказательств, что им запрашивались сведения по всем специалистам, предоставленным заявителю.

Предоставленные заявителю специалисты могли быть также сотрудниками иных организаций, которые привлекались исполнителем для обеспечения выполнения обязательств по договорам с ООО «Русские продукты ТК». Доказательств обратного налоговым органом также не представлено.

Выводы ответчика основаны также на доводе о том, что ООО «Коплан Восток» израсходовало на выплату заработной платы 4 881 377,14 руб. – в 5,5 раз ниже суммы, которую заплатило ООО «Русские продукты ТК» по договорам.

Указанный довод не может служить основанием для признания неправомерным применение налоговых вычетов.

Во-первых, то обстоятельство, что ответчик ставит под сомнение обоснованность цены сделок, могло бы лишь послужить основанием для налоговых доначислений на основании с. 40 НК РФ, если бы имелись условия для проведения проверки соответствия цены сделок рыночным ценам, установленные п. 2 ст. 40 Кодекса.

Во-вторых, указывая в решении на факт выплаты исполнителем заработной платы и факт уплаты единого социального налога, налоговый орган подтверждает реальное существование ООО «Коплан Восток», сотрудников, предоставленных налогоплательщику по договорам, и реальное оказание услуг по договорам.

Довод налогового органа о том, что ООО «Коплан Восток» «зарегистрировано по адресу массовой регистрации, по которому зарегистрировано 525 юридических лиц», также не может служить основанием для признания полученной налогоплательщиком по указанным сделкам налоговой выгоды необоснованной.

Указанные ответчиком обстоятельства могли бы иметь значение, если бы им были представлены иные доказательства того, что ООО «Коплан Восток» реально не существует, не ведет (не вело) реальной хозяйственной деятельности, зарегистрировано с целью создания схемы уклонения от налогообложения. Между тем в самом Решении № 2.11-55 приведены данные, свидетельствующие об осуществлении указанным юридическим лицом хозяйственной деятельности и исполнения им налоговых обязанностей.

Таким образом, вывод налогового органа о неправомерном применении Обществом налоговых вычетов в сумме 4 221 470 руб., уплаченной ООО «Коплан Восток» по договорам о предоставлении персонала, не подтвержден доказательствами, основан на предположениях и противоречащих фактическим обстоятельствам доводах.

На страницах 30-31 Решения № 2.11-55 ответчиком сделан вывод о неправомерном применении вычетов налога на добавленную стоимость в размере 2 402 542,00 руб., предъявленного ООО «Санация МВКС», в связи с тем, что в счете-фактуре от 30.11.2005 № 060 адрес покупателя и грузополучателя не соответствует фактическому.

Данные выводы налогового органа не могут быть приняты судом.

21.10.2005 обществом заключен договор от № 652-093 с ООО «Санация МВКС» о санации трубопровода. В рамках исполнения взятых на себя обязательств ООО «Санация МВКС» осуществило облицовку внутренней поверхности трубопровода цементно-песчанным раствором, о чем сторонами подписан акт от 30.11.2005 № 80 о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и справка от 30.11.2005 № 80 о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3. Подрядчиком был выставлен в адрес заявителя счет-фактура от 30.11.2005 № 060. зарегистрированный в книге покупок за февраль 2006 года за номером 201. В счете-фактуре указан адрес покупателя и грузополучателя (общества) согласно учредительным документам: <...>.

Правомерности указания в счете-фактуре адреса покупателя в соответствии с его учредительными документами, а также довода налогового органа об отсутствии налогоплательщика по указанному адресу не имеет правового значения при определении права на применение вычета налога на добавленную стоимость.

В рамках исполнения обязательств по обозначенному договору ООО «Санация МВКС» были выполнены работы, что позволяет не указывать в счете-фактуре как адрес грузополучателя, так и адрес грузоотправителя, поскольку при выполнении работ не происходит отправки груза. Обоснованность указанного вывода подтверждается обширной арбитражной практикой и многочисленными разъяснениями Министерства финансов и налоговыми органами.

Так, в Определении от 13.06.2007 № 7993/07 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал: «Ссылку инспекции на ненадлежащее оформление ряда счетов-фактур суды также признали несостоятельной. Проверив спорные счета-фактуры в судебном заседании, судебные инстанции установили их соответствие требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом указали, что в данном случае вычеты применены в связи с оказанием услуг по договорам подряда, поэтому при оформлении счетов-фактур, выставленным в связи с оказанием услуг, не требуется указание адресов грузоотправителя и грузополучателя».

Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 03.06.2009 № КА-А40/4697-09-2 отметил следующее: «Незаполнение графы «наименование и адрес грузополучателя/грузоотправителя» само по себе не является нарушением, свидетельствующим о несоответствии счета-фактуры требованиям ст. 169 НК РФ. В соответствии с письмом Минфина РФ № 03-04-11/127 от 09.08.2004 г., Письмом МНС РФ № ВГ-6-03/404 от 21.05.2001 г. при заполнении реквизитов счетов-фактур, выставленных налогоплательщиком за реализованные работы (услуги или имущественные права) в строке 3 (наименование и адрес грузоотправителя) и в строке 4 (наименование и адрес грузополучателя) сведения не указываются. Это связано с тем, что в случае выполнения работ и оказания услуг не происходит «отправки грузов», поэтому применение терминов «грузоотправитель», «грузополучатель» к работам и услугам является неправомерным, что свидетельствует об отсутствии необходимости заполнения граф счета-фактуры с указанием грузополучателя (его адреса) и грузоотправителя (его адреса) по причине отсутствия таковых».

В решении № 2.11-55 налоговым органом сделан вывод о неправомерном применении вычетов налога на добавленную стоимость, предъявленного поставщиками товаров, работ и услуг, которые по результатам мероприятий налогового контроля признаны «недобросовестными» по следующим причинам:

- ООО «Спектор Сервис»: адрес «массовой регистрации»; «массовые» руководитель и учредитель; отсутствуют платежи за аренду помещений, канцелярских товаров; не представляется отчетность; отсутствуют сведения в отчетности по форме 2-НДФЛ на сотрудников компании;

- ООО «Проммонтажналадка»: адрес «массовой регистрации»; «массовый» учредитель; отсутствуют платежи за аренду помещений, канцелярских товаров; минимальный фонд заработной платы;

- ООО «ЦЕНТРСТРОЙ»: адрес «массовой регистрации»; отчетность сдавалась только за 2003-2004 годы, за 1 квартал 2005 года отчетность не представлялась, в декларации по налогу на прибыль за 2005 год не отражена выручка, полученная от ООО «Русские продукты ТК»;

- ООО «ФМБ»: адрес «массовой регистрации»; бухгалтерская отчетность за 2004-2006 годы и декларация по налогу на прибыль за 2004 год - «нулевые»;

- ООО «Стройпрестиж»: за второй квартал 2006 года перечислены минимальные налоги;

- ООО «ЭлектроСтрой»: минимальная уплата налогов, численность сотрудников минимальная, все поступившие денежные средства списывались в адрес трех организаций в суммах менее 600 000 руб.;

- ООО «Данлекс»: численность сотрудников минимальная, анализ расчетного счета показал перечисление денежных средств в ООО «Ашан»;

- ООО «Градэксстрой»: численность сотрудников в 2005 году – 5 человек, в 2006 - 10 человек; анализ расчетного счета показал перечисление денежных средств в ООО «Ашан»;

- ООО «Строймонолит»: трудовые ресурсы отсутствуют; отсутствуют платежи за аренду помещений, канцелярских товаров; минимальный фонд заработной платы;

- ООО «Стройинвест-Бета»: платежи за аренду помещений, канцтовары, коммунальные платежи, за телефон, снятие средств на заработную плату отсутствуют.

Суд не может согласиться с выводами ответчика и считает, что они не основаны на нормах налогового законодательства.

Обществом заключен ряд договоров на выполнение строительно-монтажных, отделочных и иных работ, а также на поставку оборудования в рамках строительства торговых комплексов. В материалы дела представлены первичные документы, которыми оформлены отношения общества с указанными поставщиками. Все документы были представлены в инспекцию в ходе выездной налоговой проверки и исследованы ответчиком. Претензий к оформлению счетов-фактур, выставленных обществу, и иных представленных документов налоговым органом не предъявлено.

Общая сумма налога на добавленную стоимость, уплаченная указанным выше поставщикам товаров и работ, составила 38 773 669,88 руб.

Поскольку товары и работы были приобретены у указанных выше поставщиков для осуществления операций, признаваемых в соответствии с главой 21 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость, счета-фактуры, выставленные поставщиками, были оформлены в соответствии с требованиями пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ, приобретенные товары, работы и услуги приняты к учету на основании первичных документов, НДС в стоимости товаров, работ и услуг был уплачен в полном объеме, Налогоплательщик на основании пунктов 1 и 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 Кодекса правомерно применил вычеты НДС, предъявленного указанным поставщикам в составе цены товаров, работ и услуг.

Законодательство о налогах и сборах не устанавливает зависимости между возникновением у налогоплательщика права на получение налоговой выгоды с исполнением поставщиками своих обязанностей, связанных с надлежащим составлением и своевременной подачей в налоговый орган бухгалтерской и налоговой отчетности, а также уплатой налогов.

В соответствии с Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Согласно правовой позиции, выраженной в пункте 10 Постановления Пленума № 53, нарушение контрагентами налогоплательщика своих налоговых обязательств само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, за исключением случаев, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных его контрагентами, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности контрагентов и налогоплательщика.

Общество не состоит в отношениях взаимозависимости и аффилированности с поставщиками и проявило должную осмотрительность при установлении договорных отношений с контрагентами.

Так, от ряда поставщиков при установлении договорных отношений получены регистрационные документы и документы, регулирующие право на ведение деятельности. В частности, от ООО «Блэнк Архитэктс» получена лицензия на проектирование зданий и сооружений ГС-1-99-02-26-0-7733141911-044301-2, свидетельство о государственной регистрации 77 № 001731446, свидетельство о постановке на налоговый учет 77 № 001789252; от ООО «Проммонтажналадка» - лицензия на строительство зданий и сооружений ГС-1-50-02-27-0-7724278557-021849-1, свидетельство о государственной регистрации 77 № 003797662, свидетельство о постановке на налоговый учет 77 № 003802908, Информационное письмо об учете в ЕГРПО № 28-902-47/01-91457; от ООО «ФМБ» - лицензия на строительство зданий и сооружений ГС-1-77-01-22-0-7715325345-003468-1, свидетельство о государственной регистрации 77 №006975507, свидетельство о постановке на налоговый учет 77 № 003664079; от ООО «ЦЕНТРСТРОЙ» - лицензия на строительство зданий и сооружений ГС-1-50-02-27-0-7724278540-022004-1, свидетельство о государственной регистрации 77 № 007910250, свидетельство о постановке на налоговый учет 77 № 003802907.

Согласно сложившейся арбитражной практике и позиции Минфина России, истребование у контрагентов такого рода документов свидетельствует о проявленной налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности.

Суд принимает во внимание, что указанные в решении обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственных операций с Поставщиками, что Налоговым органом не опровергается. При оценке указанных выше доводов налогового органа необходимо иметь в виду, что в Постановлении Президиума от 20.11.2007 № 9893/07 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации прямо указал, что определяющим фактором для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат и на вычет налога на добавленную стоимость является реальное осуществление хозяйственных операций.

Согласно сложившейся арбитражной практике предъявление к поставщикам указанных выше претензий не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Ответчик указывает, что полученная информация «свидетельствует о недобросовестности проверяемой организации, а также ее контрагентов».

При этом, налоговый орган не приводит доказательств наличия согласованных действий между налогоплательщиком и указанными контрагентами, направленного на неуплату налогов, не устанавливает причинно-следственной связи между бездействием контрагентов, не выполняющих налоговые обязанности, и налоговой выгодой налогоплательщика, не доказывает умысла налогоплательщика исключительно на достижение положительных для него налоговых последствий. Таким образом, налоговый орган не приводит доказательств недобросовестности самого общества и получения им в связи с этим необоснованной налоговой выгоды. Выводы ответчика о неправомерном применении вычетов налога на добавленную стоимость, предъявленного указанными организациями, необоснованны.

В оспариваемом Решении Налоговый орган указывает на то, что в 2005 году налогоплательщиком ООО «Стройинвест-Бета» перечислялись денежные средства в сумме 33 016 243 руб. с назначением платежа «Оплата по гарантийным письмам».

При этом налоговый орган делает вывод о том, что указанная организация не отражала в декларации по налогу на добавленную стоимость за соответствующий период полученные ей суммы и не перечисляла в бюджет налог. Данный вывод не может влечь каких-либо неблагоприятных налоговых последствий для заявителя, поскольку он не может отвечать за состояние налоговой отчетности своего контрагента и выполнение им налоговых обязательств.

В решениях №№ 1006 и 1007 (страницы 4) ответчиком в качестве обоснования неправомерности применения налоговых вычетов по декларациям за февраль и июнь 2006 года указывается на неполучение сведений от поставщиков налогоплательщика - ООО «РП ФИО8» и ООО «Стройтекс». Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 30.10.2008 по делу № А41-К2-963/07 указал на необходимость при новом рассмотрении дела оценить «в совокупности и взаимосвязи», в том числе, доводы ответчика об отсутствии «сведений о ряде контрагентов Общества».

Сумма налоговых вычетов, заявленных по ООО «РП ФИО8» за февраль - 239 722,38 руб., июнь 106 714 руб., по ООО «Стройтекс» за февраль 2006 года - 60 684,41 руб.

Документы, подтверждающие наличие взаимоотношений и реальность хозяйственных операций ООО «Русские продукты ТК» с ООО «Стройтекс» и ООО «РП ФИО8» договоры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета, платежные поручения, а также подтверждающие правомерность заявленных налогоплательщиком вычетов налога на добавленную стоимость, на основании счетов-фактур, выставленных данными организациями, налоговым органом в ходе камеральной налоговой проверки были исследованы.

Налоговый орган, делая вывод о неправомерности применения вычетов, указывает на то обстоятельство, что требования о представлении документов направленные в адрес данных организаций вернулись с пометкой почты «организации не значится».

Как отмечалось выше, право на применение вычета налога на добавленную стоимость не поставлено в зависимость от нахождения контрагентов по указанному ими адресу.

При заключении договора с ООО «РП ФИО8» обществом было истребовано Свидетельством о постановке на учет в налоговом органе от 19.02.2002. При этом указанный в данном Свидетельстве адрес, совпадает с адресом, указанным в выставленных им счетах-фактурах – Москва, улица Смольная, дом 24а, офис 1507.

Вместе с тем, в Решении №1006 по результатам камеральной проверки уточненной налоговой декларации за июнь 2006 года налоговым органом предъявлены претензии к оформлению счетов фактур и в отношении ООО «РП ФИО8» и в отношении ООО «Стройтекс». Между тем, в книге покупок за июнь 2006 года Обществом счета-фактуры, выставленные ООО «Стройтекс» не отражались, соответственно, вычеты налога на добавленную стоимость по ООО «Стройтекс» в спорный период не применялись и не отражались в налоговой декларации за июнь 2006 года.

Поскольку в решении № 2.11-55 по результатам выездной налоговой проверки претензий к оформлению счетов-фактур, выставленных организациями ООО «РП ФИО8» и ООО «Стройтекс» не предъявлено, выводы Инспекции в отношении указанных контрагентов Общества, изложенные на странице 4 Решений № 1006 и № 1007, вынесенных по результатам камеральных проверок, являются необоснованными, поскольку в ходе выездной налоговой проверки они не подтвердились.

На страницах 37-38 Решения № 2.11-55 инспекцией сделан вывод о неправомерности применения обществом вычета налога на добавленную стоимость в размере 34 756 461 руб., уплаченного им при приобретении земельных участков. В обоснование указанного вывода приводятся доводы о недобросовестности продавца земельных участков и об истечении срока давности для применения вычета, установленного ст. 113 НК РФ.

Суд не может признать данный вывод обоснованным по следующим основаниям.

ООО «Русские продукты ТК» приобрело в собственность земельные участки по адресу: Московская область, Мытищинский район, МКАД, ТПЗ «Алтуфьево» – у ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» ИНН/КПП <***>/502901001 по договору от 30.07.2004. За приобретенные участки общество 30.07.2004 уплатило 227 847 909,08 руб., в том числе налог на добавленную стоимость – 34 756 461 руб. Продавец выставил обществу счета-фактуры №№ 3 и 4 от 29.09.2004 г., зарегистрированные в книге покупок. Земельные участки учтены обществом на счете 01. Все указанные документы представлены ответчику и исследованы им в ходе выездной налоговой проверки, претензий к оформлению документов Налоговым органом не предъявлено.

Реализация земельных участков не признается объектом обложения налогом на добавленную стоимость с 01 января 2005 года в соответствии с Федеральным законом от 20.08.2004 № 109-ФЗ. Таким образом, налог на добавленную стоимость предъявлен продавцом и уплачен Обществом правомерно.

Как указывалось выше, земельные участки приобретены для строительства торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен» и «Декатлон», которые использовались и используются для осуществления операций, подлежащих налогообложению: торговые комплексы «Леруа Мерлен» (договор купли-продажи от 12.04.) и «Декатлон» (договор купли-продажи от 12.04.2007) реализованы третьим лицам, гипермаркет «Ашан» сдается в аренду (договор № РПТК 2005-1 от 02.12.2005).

Таким образом, налогоплательщиком выполнены все условия применения налоговых вычетов, установленные ст. 171 и 172 НК РФ:

- земельные участки приобретены налогоплательщиком для осуществления операций, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость;

- продавцом земельных участков выставлен обществу счет-фактура;

- обществом произведена уплата продавцу налога на добавленную стоимость в предъявленной сумме;

- земельные участки поставлены на учет на основании надлежаще оформленных документов.

Из системного анализа НК РФ следует, что налоговым законодательством не установлен срок давности для применения налогового вычета. Ссылка ответчика на ст. 113 НК РФ неправомерна, поскольку при регулировании налоговых правоотношений аналогия закона не применяется.

Пунктом 2 статьи 173 НК РФ установлен трехлетний срок для возмещения налога: «Если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенную на сумму налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 настоящего Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленного по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода».

В любом случае, с момента возникновения права на вычет налога на добавленную стоимость, уплаченного по указанной операции (сентябрь 2004 года), до момента применения налогового вычета (апрель 2007 года) трехлетний срок не истек.

При этом следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 171 и ст. 172 НК РФ налоговый вычет – это право, а не обязанность налогоплательщика, и налогоплательщик может осуществить это право в любом налоговом периоде после возникновения такого права. Именно таким образом толкуются указанные нормы Налогового кодекса РФ арбитражной практикой: Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2006 № 10807/05, от 16.05.2006 № 14873/05 и № 14874/05, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.06.2008 № КА-А40/5396-08 и от 07.05.2009 № КА-А41/3436-09.

Так, рассмотрев кассационную жалобу ответчика на акты судов первой и апелляционной инстанций, удовлетворивших требования ООО «Русские продукты торговый комплекс» о признании недействительным решения Налогового органа, принятого по результатам камеральной налоговой проверки декларации Общества по налогу на добавленную стоимость за октябрь 2007 года, Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 07.05.2009 № КА-А41/3436-09 указал: «Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что установленные статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации условия для принятия к вычету сумм НДС не содержат требований о принятии к вычету сумм НДС исключительно в период принятия товаров к учету и о невозможности заявления вычета НДС в последующие налоговые периоды, в связи с чем применение налогового вычета обществом в октябре 2007 года признали правомерными».

Исходя из изложенного, основания для вывода о неправомерности применения вычета указанной суммы налога отсутствуют.

Довод ответчика о «недобросовестности» продавца - ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД», также положенный в основу вывода о неправомерности применения вычета налога на добавленную стоимость в сумме 34 756 461 руб., суд также считает необоснованным.

Инспекцией установлено, что правопреемником продавца стало ООО «НАРТ», прекратившее деятельность 15.11.2006 в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО «Атолл» (ИНН <***>/525001001, местонахождение: 344010, <...>). Инспекцией получены сведения о том, что ООО «Атолл» с момента постановки на учет в ИФНС по Кировскому району города Ростова-на-Дону (30.05.2007) налоговую отчетность не представляло; руководитель и учредитель ООО «Атолл» - ФИО19 является директором еще в 284 фирмах; ООО «Атолл» образовано в результате реорганизации в форме слияния 26 предприятий, местом нахождения реорганизованных юридических лиц являлись различные регионы РФ; задолженность организации по уплате налогов в бюджет составляет более 19 млн. руб.

Вместе с тем, полученные инспекцией сведения не могут являться основанием для вывода о недобросовестности участников сделки по купле-продаже земельных участков и о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

В решении не содержатся доказательства того, что ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» было реорганизовано в форме присоединения к ООО «Атолл». Не представлены налоговым органам доказательства реорганизации ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» в материалы дела. В то же время на сайтах Федеральной налоговой службы и Управления ФНС России по Московской области сведения о ликвидации ООО «Торговый дом «Русские продукты–МКАД» отсутствуют.

ООО «Нарт» и ООО «Атолл» участниками сделки купли-продажи земельных участков не являются. Договор купли – продажи земельных участков был заключен между Налогоплательщиком с ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД», а не с указанными ответчиком организациями, поэтому Общество не могло и не должно было предпринимать меры по проверке данных юридических лиц на предмет их добросовестности как налогоплательщиков.

В-третьих, наличие у ООО «Атолл» задолженности по налогам «более 19 млн. руб.» не свидетельствует о том, что ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» не уплатило в бюджет налог на добавленную стоимость в сумме 34 756 461 руб., полученной от заявителя в составе цены земельных участков.

Налоговый орган делает вывод об оформлении счетов-фактур с нарушением порядка, установленного ст. 169 НК РФ, на основании того, что опрошенная сотрудником ОВД ФИО20 - бывший руководитель ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» - показала, что она не подписывала бухгалтерскую и налоговую отчетность.

Указанный вывод противоречит фактическим обстоятельствам - данным оспариваемого Решения об объяснениях указанного лица и самим объяснениям.

Как следует из решения, ФИО20 сообщила, что «действительно являлась ген. директором фирмы непродолжительное время, подписывала договора, счета-фактуры и т.п., бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывала». Из объяснений ФИО20 следует, что она являлась генеральным директором с середины 2005 года, в то время как спорные счета-фактуры были выставлены 29.09.2004. Представленные в материалы дела счета-фактуры в качестве руководителя и главного бухгалтера ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» подписал ФИО21, который инспекцией не опрашивался.

Таким образом, указанные в самом Решении данные не свидетельствуют о том, что спорные счета-фактуры подписаны неуполномоченным лицом. Иных доказательств налоговым органом суду не представлено. Более того, объяснения ФИО20 подтверждают, что ООО «Торговый дом «Русские продукты – МКАД» осуществляло реальную хозяйственную деятельность не только в период совершения сделки купли-продажи земельных участков, но и позднее – в 2005 году.

Таким образом, вывод ответчика о неправомерности применения вычета налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении земельных участков, является необоснованным, противоречащим налоговому законодательству и фактическим обстоятельствам.

Пунктом 5 резолютивной части Решения № 2.11-55 обществу предписано внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части «восстановления сумм НДС, связанных с приобретением земельного участка, в общей сумме 34 756 461 руб., как не подлежащего возмещению из бюджета».

Решение в указанной части не соответствует нормам главы 21 НК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 170 Кодекса, восстановлению подлежат суммы налога, принятые к вычету по товарам, работам и услугам в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Налогоплательщик в проверяемых периодах - 2004-2005 годы - не применял вычеты указанной суммы налога, что не отрицается инспекцией

На странице 38 Решения № 2.11-55 ответчик указывает, что налог на добавленную стоимость в сумме 34 756 460,83 руб. числится на счете 19.

Кроме того, вывод о том, что указанная сумма налога на добавленную стоимость не подлежит возмещению из бюджета, не основан на нормах налогового законодательства.

Суд полагает, что резолютивные части Решений № 2.11-55, №№ 1006 и 1007 противоречат фактическим обстоятельствам дела

Пунктом 3 резолютивной части Решения № 2.11-55 обществу отказано в возмещении налога за следующие налоговые периоды:

- за февраль 2006 года в сумме 238 669 408 руб.;

- за март 2006 года в сумме 1 171 246 руб.;

- за июнь 2006 года в сумме 31 674 064 руб.;

- за сентябрь 2006 года в сумме 1 048 903 руб.;

- за декабрь 2006 года в сумме 2 484 501 руб.

Однако общество не заявляло к возмещению по декларациям за февраль, март, июнь, сентябрь, декабрь 2006 года указанные суммы. В соответствии с Разделами 1.1 за указанные налоговые периоды деклараций:

- за февраль 2006 года исчислен к возмещению налог в сумме 234 124 504 руб.;

- за март 2006 года налог исчислен к уплате в сумме 3 656 543 руб.;

- за июнь 2006 года исчислен к возмещению налог в сумме 22 314 334 руб.;

- за сентябрь 2006 налог исчислен к уплате в сумме 5 117 961 руб.;

- за декабрь 2006 налог исчислен к уплате в сумме 1 350 179 руб.

Пунктом 2 мотивировочной части Решения № 1006 инспекция отказала налогоплательщику «в возмещении из бюджета суммы 23 299 155 руб. в связи с неправомерностью заявленных налоговых вычетов». Между тем, как указано выше, по уточненной налоговой декларации Общества за июнь 2006 года сумма налога на добавленную стоимость к возмещению составила 22 314 334 руб.

В мотивировочных частях Решений № 1006 и № 1007 отражено следующее: «Указанные нарушения к неуплате налога не привели». Между тем пунктами 3 резолютивных частей Решений ответчик решил провести по лицевому счету доначисленные суммы налога на добавленную стоимость в размере 234 124 504 руб. за февраль 2006 года, 23 299 155 руб.

При этом, указанные положения решений являются неправомерными, так как налоговым законодательством не предусмотрено начисление и уплата налога в сумме заявленных вычетов. В соответствии со ст. 166 НК РФ сумма налога исчисляется из налоговой базы по операциям реализации товаров, работ и услуг (ст. 146 НК РФ); в соответствии с налоговыми декларациями сумма налога на добавленную стоимость с реализации за февраль 2006 составила 4 974 232 руб. за июнь 2006 года – 9 419 915 руб., кроме того, они противоречат мотивировочным частям Решений № 1006 и № 1007.

В решении № 2.11-55 сделан вывод об экономической необоснованности следующих затрат, включенных обществом в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль:

- стоимости банковской гарантии, полученной при заключении договора займа, за 2004 год;

- коммунальных платежей, стоимости консультационных и аудиторских услуг, услуг охраны за 2005 год;

- коммунальных платежей, возмещаемых арендатору – ООО «АШАН», за 2006 год;

- суммы «амортизационной премии» за 2006 год.

Суд не может признать данные выводы налогового органа обоснованными по следующим основаниям.

В пункте 3.2.1 решения № 2.11-55 (страницы 5-7 решения) налоговым органом сделан вывод о неправомерном включении в состав расходов по налогу на прибыль затрат по оплате банковской гарантии за 2004 год в сумме 6 573 982 руб. В обоснование указанного вывода в решении приводятся следующие доводы:

- источником денежных средств на оплату банковской гарантии являются заемные денежные средства;

- заемные денежные средства не были возвращены заимодавцу в установленный срок;

- на момент заключения договора займа отсутствовало решение единственного участника на заключение договора займа и банковской гарантии, а также согласование сделок с антимонопольным органом;

- в 2004 году у общества отсутствовали доходы.

Эти же доводы в обоснование своей позиции ответчик приводит и в отзыве на заявление общества о признании недействительным Решения №2.11-55. Кроме того, в Отзыве указано на подписание договора банковской гарантии неуполномоченным лицом.

Подпунктом 15 п. 1 ст. 265 НК РФ определено, что к внереализационным расходам относятся, в частности, расходы организации на оплату услуг банков.

В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (статья 369 ГК РФ).

Деятельность банков, в том числе перечень банковских операций и других сделок кредитной организации регулируется Федеральным законом от 02.12.1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», согласно п. 8 ст. 5 которого выдача банковских гарантий относится к банковским операциям.

Каких-либо ограничений по видам услуг банков, затраты по оплате которых могут быть включены в состав внереализационных расходов в целях исчисления налога на прибыль, налоговым законодательством не установлено.

Таким образом, налоговым законодательством прямо предусмотрено, что расходы организации по оплате услуг банков в виде предоставления банковской гарантии включаются в состав внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Суд считает, что произведенные обществом расходы по оплате услуг банка за предоставление банковской гарантии соответствуют критериям, предусмотренным п. 1 ст. 252 НК РФ – являются документально подтвержденными и экономически обоснованными.

Заявителем (Заемщик) заключен договор займа с ООО «АШАН» от 23.07.2004 № ОР-04-07-23/001. Договором займа предусмотрено, что заем предоставляется Заемщику после подписания сторонами договора и при условии предоставления Заемщиком банковской гарантии (статья 2 Договора займа). Стороны в пунктах 6.1 и 6.2 Договора займа согласовали условия предоставления банковской гарантии, согласно которым исполнение обязательств по займу обеспечено банковской гарантией в сумме 7 832 759 долларов США.

Договором о предоставлении банковской гарантии от 26.07.2004 № 04GA286, заключенным ООО «Русские продукты ТК» с ЗАО АКБ «Промсвязьбанк», предусмотрено предоставление банковской гарантии на сумму 7 832 759 долларов США в адрес CALYON, LONDON, UK, который, в свою очередь, выступит гарантом перед ООО «АШАН». Обществом в целях выполнения договорных обязательств перечислено вознаграждение за предоставление банковской гарантии в размере 10 476 269,12 руб., что подтверждается платежными поручениями от 30.07.2004 № 2, от 05.11.2004 № 5, от 10.12.2004 № 7.

Из вышеизложенного следует, что расходы общества по оплате банковской гарантии документально подтверждены.

Указанные расходы являются экономически обоснованными, так как в конечном итоге направлены на получение дохода.

Договор банковской гарантии был заключен с целью получения денежных средств по Договору займа, который, в свою очередь, был направлен на приобретение земельных участков – как следует из Договора займа, он является целевым и заключен обществом для покупки земельных участков, предназначенных для строительства торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон». Указанные объекты налогоплательщиком построены, использованы и используются для получения дохода путем продажи и сдачи в аренду, что подтверждено налоговым органом в оспариваемом решении.

Дополнительным соглашением от 23.07.2004 № 1 к Договору займа стороны прямо установили, что сумма займа 228 456 долларов США может быть использована заемщиком для оплаты банковской гарантии. Таким образом, стороны изначально определили право Общество на использование заемных денежных средств для расчетов за предоставляемую банковскую гарантию.

В соответствии со статьей 807 ГК РФ денежные средства, переданные займодавцем, являются собственностью заемщика. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также неоднократно высказывал позицию о том, что денежные средства, полученные организацией в виде займа, являются собственностью этой организации (например, Постановления от 30.10.2007 №№ 6399/07 и 8388/07). Таким образом, денежные средства, перечисленные ООО «АШАН» на расчетные счета ООО «Русские продукты ТК» по Договору займа, являются собственными средствами общества. Именно с расчетных счетов общества осуществлены платежи в адрес банка, предоставившего гарантию, что отражено в бухгалтерском учете как затраты, реально понесенные за счет собственных средств.

В пункте 9 Постановления Пленума № 53 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации прямо указал: «Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала».

Таким образом, возможность использования заемных денежных средств в коммерческой деятельности организации прямо предусмотрена положениями ГК РФ, не противоречит нормам налогового и иного законодательства РФ и подтверждена судебной практикой.

Кроме того, довод ответчика о том, что заемные денежные средства не возвращены обществом в срок, установленного договором займа, противоречит фактическим обстоятельствам.

Согласно дополнительному соглашению от 31.01.2005 г. все права и обязанности сторон по Договору займа от 23.07.2004 № ОР-04-07-23/001 регулируются договором займа от 31.01.2005 № Z2005/1. Указанным договором срок возврата денежных средств установлен до 31.01.2010 года. Задолженность по основному долгу и уплате начисленных процентов по состоянию на 31.12.2008 у заявителя отсутствует, что подтверждается Актом сверки взаиморасчетов от 31.12.2008 и Письмом ООО «АШАН». Из указанных документов следует, что заемные денежные средства возвращены обществом заимодавцу до наступления срока исполнения обязательств.

Принимая во внимание положения статей 370, 374 ГК РФ, по требованию бенефициара (ООО «АШАН») банк обязан уплатить денежную сумму по банковской гарантии в случае ненадлежащего исполнения принципалом (ООО «Русские продукты ТК») своих обязательств. Следовательно, в случае если ООО «АШАН» посчитало бы, что его права нарушены, то им было бы предъявлено соответствующее требование. Однако ООО «АШАН» не предъявлено требований об исполнении банковской гарантии – в связи с тем, что срок возврата займа был увеличен на период, превышающий действия банковской гарантии и заявителем осуществлен возврат займа, а также уплачены проценты в сроки, установленные Договором займа.

Отсутствие решения единственного участника общества о совершении сделок займа и банковской гарантии не может повлечь налоговых последствий в виде непризнания расходов по оплате банковской гарантии. Указанные сделки – Договор займа и Договор банковской гарантии – в соответствии со статьей 168 ГК РФ и пунктом 5 статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» при отсутствии решения единственного участника являются оспоримыми, при этом такие сделки могут быть признаны судом недействительными по иску общества или его участника. Каких-либо доказательств признания сделок недействительными в судебном порядке налоговым органом не представлено.

В период заключения Договора банковской гарантии вопросы государственного контроля соблюдения антимонопольного законодательства регулировались Законом Российской Федерации от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Ни статьей 18 указанного Закона, ни иными нормами российского законодательства, действовавшего в 2004 году, не была установлена обязанность участников такого рода хозяйственных сделок согласовывать в каких-либо случаях заключение сделок с антимонопольным органом. Таким образом, указанный довод ответчика не основан на нормах законодательства.

Законодательство о налогах и сборах, устанавливая в качестве критерия обоснованности расходов их направленность на получение дохода, не ставит возможность учета расходов в зависимость от получения доходов в конкретном налоговом периоде.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ в качестве критерия экономической оправданности затрат устанавливается именно направленность понесенных расходов налогоплательщиком на получение дохода, на что прямо указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 Постановления Пленума от 12.10.2006 № 53. Аналогична и правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в Определениях от 04.06.2007 № 320-О-П и 366-О-П.

Направленность спорных расходов на получение дохода подтверждается представленными обществом доказательствами. Так, согласно карточке счета 62 за 2005-2008 годы общая сумма арендных платежей, а также денежных средств от реализации зданий и прочей реализации составила 4 654 581 029,86 руб. Доходы общества от основного вида деятельности, согласно отчетам о прибылях и убытках, представленным в материалы дела, составили в 2006 году 276 101 000 руб., в 2007 году – 1 172 918 000 руб., в 2008 году – 385 035 000 руб., за 9 месяцев 2009 года – 279 633 000 руб.; прибыль от продаж – 200 223 000 руб., 520 388 000 руб., 385 035 000 руб. и 97 832 000 руб. соответственно; чистая прибыль – 141 571 000 руб., 336 158 000 руб., 235 857 000 руб. и 76 876 000 руб. соответственно. По итогам 2007 года налогоплательщиком уплачен налог на прибыль в сумме 88 300 489 руб., за 2008 год – в сумме 79 021 004 руб., за 9 месяцев 2009 года – 20 760 587 руб.

Таким образом, получение обществом убытка в 2004 году не может являться основанием для признания расходов по Договору банковской гарантии экономически необоснованными.

Вывод ответчика о ничтожности Договора банковской гарантии сделан на основании того, что участник общества ФИО22, по мнению Инспекции, не подписывала учредительных документов общества, в том числе решения о назначении ФИО23 на должность генерального директора ООО «Русские продукты ТК», поэтому генеральный директор общества ФИО23, подписавшая Договор займа и Договор банковской гарантии, не имела на это полномочий.

В обоснование своих выводов ответчик ссылается на объяснения ФИО22, которая отказалась от своего участия в деятельности ООО «Русские продукты ТК», и Г.Н. Еремеевой – лица, осуществившего регистрацию общества, которая признала свое участие в процедуре регистрации общества, но указала, что ФИО22 не знает (не видела). Следовательно, делает вывод налоговый орган, ФИО23, подписавшая договоры в качестве генерального директора, таковым не является.

Заявитель считает, что:

- во-первых, указанные обстоятельства не имеют правового значения при решении вопроса о правомерности включения спорных затрат в расходы в целях исчисления налога на прибыль;

- во-вторых, объяснения ФИО22 Г.Н. Еремеевой не могут быть признаны допустимыми и достоверными доказательствами по делу.

Протоколом от 09.07.2004 № 1 Общего собрания Учредителей общества, подписанным по доверенности со стороны участника общества компании Maridoz Services Inc. ФИО22 и вторым участником - непосредственно ФИО22, на должность генерального директора ООО «Русские продукты ТК» назначена ФИО23. Данный протокол не был оспорен в судебном порядке и не признан недействительным. Не признана недействительной и государственная регистрация ООО «Русские продукты торговый комплекс». В связи с этим у налогового органа отсутствуют правовые основания для утверждения о ничтожности сделок, документы на совершение которых обществом подписаны ФИО23.

Договор займа и Договор банковской гарантии заключены в соответствии с требованиями гражданского законодательства Российской Федерации, все обязательства сторон по данным договорам выполнены в полном объеме, что подтверждает волеизъявления сторон на установление правоотношений, вытекающих из указанных сделок. Более того, подписание Соглашения от 31.01.2005 к Договору займа от 23.07.2004 № ОР-04-07-23/001 генеральным директором общества В. Маршадур, вступившей в должность с 14.12.2004 г., а также возврат заемных средств и уплата процентов по займу, перечисление вознаграждения банку за предоставление банковской гарантии свидетельствует о прямом одобрении обществом заключенных ранее договоров.

Таким образом, ООО «Русские продукты ТК» прямо одобрило указанные сделки в смысле ст. 183 ГК РФ - путем совершения фактических действий по исполнению договоров, в том числе Договора банковской гарантии. В пункте 5 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 г. № 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что «под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки». Последующее одобрение сделки путем ее исполнения неоднократно признавалось арбитражными судами как факт, исключающий основания для признания ее недействительной в связи с подписанием договора неуполномоченным лицом.

Аналогичная правовая содержится в Определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.03.2009 № 1528/09, постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 28/30.04.2007 г. № КА-А40/3230-07 и от 28.06/05.07.2007 № КГ-А40/5969-07, от 24.02.2009 № КГ-А40/431-09, от 26.02.2009 № КГ-А40/676-09-П, от 19.12.2008 № КГ-А40/10776-08, от 17.11.2008 № КГ-А40/10510-08, от 15.10.2008 № КГ-А40/8805-08.

Суд принимает во внимание на следующие обстоятельства:

- ФИО23 не допрошена налоговым органом в качестве свидетеля с целью выяснения обстоятельств ее участия в деятельности ООО «Русские продукты ТК» в качестве генерального директора;

- не приведены доказательства того, что компания «Maridoz Services Inc.» не была намерена назначать на должность генерального директора ФИО23;

- при этом ставятся под сомнения полномочия генерального директора связи с отрицанием своего участия в Обществе ФИО22, доля которой в уставном капитале ООО «Русские продукты ТК» составляет всего лишь 0,01 процента.

Кроме того, своими объяснениями Г.Н. Еремеева фактически подтверждает осуществление ею действий, связанных с регистрацией общества. В объяснениях указанного лица содержится противоречие: Г.Н Еремеева указывает на то, что являлась адвокатом, к ней обратилась женщина, которую она не знает и сведения о ней она не сохранила. Далее в объяснениях отмечается, что ФИО22 Г.Н. Еремеева «лично… не видела». Учитывая то обстоятельство, что с момента регистрации общества до составления объяснений истекло более 4-х лет, и что у адвоката Г.Н. Еремеевой не сохранилось каких-либо сведений о лице, обратившемся к ней, то ее утверждение о том, что она ФИО22 не знает («лично ФИО22 я не видела»), является сомнительным.

Кроме того, объяснения указанных лиц получены инспекцией после проведения выездной налоговой проверки и принятия оспариваемого решения:

- как следует из Акта выездной налоговой проверки, проверка завершена 18 июня 2008 года, Решение № 2.11-55 вынесено 14 ноября 2008 года;

- объяснения ФИО22 получены 26 ноября 2008 года, объяснения Г.Н. Еремеевой - 27 ноября 2008 года.

При этом ответчиком не представлено доказательств того, что указанные объяснения не получены им до завершения проверки по не зависящим от него причинам. Напротив, доказательством того, что мероприятия налогового контроля, связанные с получением указанных объяснений, начали проводиться после завершения проверки, служит то обстоятельство, что требование № 2.12-26/0250 в адрес ФИО22 направлено лишь 21 июля 2008 года (из письма ФИО22 в адрес ответчика, вх. № 02-12293 от 30.03.2009 г.), то есть после окончания выездной налоговой проверки.

Налоговым кодексом РФ установлена четкая и последовательная процедура формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения могут считаться таковыми, только когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового Кодекса РФ.

Пунктом 8 ст. 101 НК РФ установлено, что «в решении … излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства».

В настоящем деле Налоговым органом представлены документы и излагаются обстоятельства, не указанные ни в Акте выездной налоговой проверки, ни в Решении № 2.11-55 и полученные вне рамок выездной налоговой проверки, по результатам которой было вынесено оспариваемое Решение № 2.11-55.

Суд в силу требований ст. 68 АПК РФ не может признать допустимыми доказательства, полученные налоговым органом за рамками выездной налоговой проверки по следующим основаниям.

В силу п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Поскольку в отношении налогоплательщика проведена выездная налоговая проверка, налоговый орган вправе ссылаться только на те документы и сведения, которые получены им в рамках законодательно установленной процедуры налогового контроля.

Кроме того, налогоплательщик должен иметь возможность участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения по обстоятельствам, установленным при ее проведении, непосредственно до вынесения решения по ее результатам, а не в более поздние периоды. Иное будет свидетельствовать о существенном нарушении положений ст. 101 НК РФ.

Изложенная правовая позиция поддерживается Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (дело № ВАС-391/09) и Федеральным арбитражным судом Московского округа (постановление от 06 мая 2009 г. № КА-А40/3334-09).

Применительно к рассматриваемому спору все вышеуказанное означает, что документы и сведения, полученные за рамками выездной налоговой проверки, не являются допустимыми доказательствами, поскольку согласно федеральному закону - НК РФ - обстоятельства совершенного налогоплательщиком нарушения должны подтверждаться определенными доказательствами, в данном случае собранными, систематизированными и оформленными в рамках процедуры проведения выездной налоговой проверки.

Кроме того, в объяснениях не указаны время начала и окончания опроса указанных лиц, не указана должности, фамилии, имена, отчества лиц, составивших (взявших) объяснения, не указана последовательность проведения опроса, то есть не указаны вопросы, заданные опрашиваемым лицам, отсутствуют отметки, удостоверенная подписью этих лиц, о том, что перед получением показаний сотрудник органов внутренних дел предупредил их об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. При этом, как видно из указанных документов, они получены сотрудником ОВД ФИО24, не включенными в состав лиц, проводивших выездную налоговую проверку, то есть объяснения получены в рамках оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В соответствии с п. 4 ст. 82 НК РФ не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений НК РФ. На основании п. 3 ст. 64 АПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований действующего законодательства, не могут быть приняты во внимание арбитражным судом при рассмотрении налогового спора, так как они являются недопустимыми доказательствами.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, если они получены с соблюдением требований Закона № 144-ФЗ, можно использовать в качестве доказательств после закрепления их надлежащим процессуальным путем. То есть поступившие от органов внутренних дел сведения могут стать доказательствами только в том случае, если будут соответствовать по форме и содержанию требованиям статей 90 и 99 НК РФ.

Исходя из указанной правовой позиции, можно сделать вывод о том, что налоговый орган вправе на основе полученной от органов внутренних дел информации допросить представителей поставщиков в качестве свидетелей с составлением протокола, как того требуют ст. 90 и 99 НК РФ. Если налоговый орган не воспользовался своим правом, показания, полученные сотрудниками ОВД в рамках оперативно-розыскных мероприятий, не могут являться допустимым доказательством.

Правомерность такой правовой позиции подтверждается судебной практикой.

Так, оставляя без изменения судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, удовлетворивших требования налогоплательщика, Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 03.07.2008 № КА-А40/5701-08, от 13.11.2008 № КА-А40/5964-08-П.

Исходя из изложенного, считаем, что объяснения ФИО22 и Г.Н. Еремеевой, полученные сотрудником ОВД за рамками выездной налоговой проверки после вынесения оспариваемого Решения налогового органа, не могут быть приняты судом в качестве допустимого и надлежащего доказательства по делу, поскольку они не соответствуют требованиям статей 90 и 99 НК РФ.

Объяснения ФИО22 также не могут быть признаны достоверным доказательством вследствие обстоятельств, при которых они были получены.

Кроме объяснений от 26.11.2008, ответчиком представлены в материалы дела копии заявлений ФИО22 в Люблинскую межрайонную прокуратуру города Москвы от 26.03.2009 г. и в ОВД района «Марьино» от 04.04.2009 г. Из указанных документов следует, что при даче объяснений от 26.11.2008 ФИО22 подвергалась давлению со стороны сотрудника ОВД, который сообщил ей недостоверные, порочащие ООО «Русские продукты ТК» сведения.

Так, в заявлении в ОВД района «Марьино» ФИО22 указывает:

«В начале декабря 2008 г. ко мне домой пришел мужчина в штатском. Представился работником МВД. Свои координаты мне не оставил, фамилии я не запомнила. Сказал, что работает над делом фирмы ООО «Русские продукты ТК»… Якобы фирма зарегистрирована на мое имя (как учредителя), находится в Нидерландах, занимается отмыванием денег…

Официально заявляю, что никогда не участвовала в создании никаких фирм, не являюсь предпринимателем и опасаюсь последствий. Прошу Вас оградить меня от авантюрных дел этой фирмы».

В заявлении в Люблинскую межрайонную прокуратуру ФИО22, указав те же обстоятельства дачи объяснений, просит провести проверку, «чтобы мне не быть подозреваемой в финансовом преступлении».

Из указанных документов можно сделать вывод о том, что ФИО22 предупреждалась оперуполномоченным оперативно-розыскной части № 2 Управления по налоговым преступлениям ГУВД Московской области ФИО24 об уголовной ответственности, но отнюдь не за дачу заведомо ложных показаний, а за участие в мифическом «отмывании денег», в иных «авантюрных делах этой фирмы» и дала недостоверные объяснения, опасаясь последствий в виде обвинения в «финансовом преступлении».

Можно предположить, что ФИО22, давая объяснения, воспользовалась правом не давать показания против себя, установленным статьей 51 Конституции Российской Федерации, тем более что это право ей было разъяснено (бланк объяснений от 26.11.2008).

При таких обстоятельствах достоверность показаний ФИО22 вызывает сомнения, тем более, как она указала, паспорт она не теряла. Налоговым органом не представлено каких-либо доводов и доказательств, каким образом ООО «Русские продукты торговый комплекс» могло быть учреждено неустановленным лицом с использованием паспортных данных ФИО22, который ею не был утерян.

С учетом изложенных обстоятельств объяснения ФИО22 не могут быть приняты судом в качестве достоверных доказательств.

Инспекцией не предъявлено претензий относительно включения в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль процентов по Договору займа, также подписанному ФИО23, которую налоговый орган считает неуполномоченным лицом. Эти противоречия в оценке затрат по договорам, подписанным одним и тем же лицом, также свидетельствуют о необоснованности выводов Ответчика о неправомерности включения затрат по Договору банковской гарантии вследствие его ничтожности.

Исходя из изложенного, суд считает, что налогоплательщик правомерно включил в состав расходов 2004 года в целях исчисления налога на прибыль затраты по Договору о предоставлении банковской гарантии от 26.07.2004 № 04GA286 в размере 6 573 982 руб.

В пункте 3.2.2 решения № 2.11-55 ответчиком сделан вывод о том, что затраты общества по коммунальным платежам, консультационным и аудиторским услугам, отраженные по строке 020 налоговой деклараций по налогу на прибыль за 2005 год - в размере 7 290 453 руб. – неправомерно отнесены на расходы по следующим основаниям:

- общество не находилось по юридическому адресу, соответственно, по данному адресу указанные расходы нести не могло;

- здания «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон» не числились на балансе общества в 2005 году, в связи с чем отсутствовали объекты, по которым налогоплательщик мог нести расходы;

- отсутствуют правовые основания для включения в состав затрат услуг по сопровождению сделок купли-продажи земельных участков.

Суд считает указные выводы инспекции не соответствующими законодательству о налогах и сборах и противоречащими фактическим обстоятельствам по следующим причинам.

Спорные расходы, отраженные в строке 020 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 год, понесены в связи со следующими обстоятельствами.

28.02.2005 г. обществом заключен договор с ОАО «Мосэнерго» № 60005004 о снабжении общества электроэнергией по адресу: поселок Вешки Мытищинского района Московской области – в месте нахождения торговых комплексов. Актом приема-передачи электрической энергии, составленным 31.12.2005, согласовано количество потребленной энергии и ее стоимость за декабрь 2005 года. ОАО «Мосэнерго» выставлен в адрес заявителя счет-фактура от 31.12.2005 № 3205 и счет от 13.01.2006 № 17, оплаченные платежным поручением от 24.01.2006 № 497. Согласно карточке 20 счета сумма расходов по оплате электроэнергии, потребленной в декабре 2005 года и учтенной в составе затрат общества, составила 181 138,03 руб.

Согласно договору от 01.10.2005 № 3/165м ГУП МО «Мособлгаз» оказывало обществу услуги по техническому обслуживанию газопроводов и газового оборудования. Указанные услуги за декабрь 2005 года переданы обществу Актом сдачи-приемки услуг от 31.12.2005 и исполнителем выставлен счет-фактура от 31.12.2005 № 01/14817, оплаченный Обществом платежным поручением от 13.01.2006 № 485. В регистрах бухгалтерского и налогового учета учтены расходы по указанным услугам в размере 6 816,90 руб.

По договору от 04.10.2005 № 9320 ГУП «Мосводосток» оказывало обществу услуги по приему в городскую водоотводящую систему сточных вод по адресу: пос. Вешки Мытищинского района Московской области. Актом сдачи-приемки услуг от 31.12.2005 г. подтверждается факт оказания услуг в декабре 2005 года. Контрагентом выставлен счет-фактура от 31.12.2005 г. № 051231-105090, оплата произведена платежным поручением от 10.01.2006 г. № 5090. Сумма расходов, учтенная по операциям с ГУП «Мосводосток», составляет 309 071,72 руб.

23.12.2004 ООО «Русские продукты ТК» заключено с ООО «АШАН» соглашение о замене стороны в договоре об оказании риэлтерских услуг по подбору и сопровождению сделок приобретения земельных участков от 12.05.2004 № 04/У-04. Актом приема-передачи оказанных услуг от 01.02.2005 г. подтверждает выполнение услуг ЗАО «Ринко» в полном объеме. Платежным поручением от 09.02.2006 № 4 указанные услуги оплачены обществом по выставленному счету на оплату от 01.02.2005 № 1, счету-фактуре от 04.02.2005 № 1 и отраженны в расходах в сумме 6 764 928 руб.

По договору № 1969-а ЗАО «КПМГ» провело аудиторскую проверку финансовой отчетности налогоплательщика, объем оказанных услуг определен актом от 12.08.2005 г. ЗАО «КПМГ» выставлен счет-фактура от 12.08.2005 г. № 2890 и счет от 26.09.2005 г. № 21961, оплата произведена платежным поручением от 30.09.2005 № 237 (том 69, л.д. 45). Стоимость указанных услуг в размере 28 498,90 руб. отражена обществом в расходах в целях исчисления налога на прибыль.

Общая сумма затрат, понесенных заявителем по указанным выше договорам и учтенных в составе расходов для целей налогообложения прибыли за 2005 год, составила 7 290 453,80 руб.

Таким образом, произведенные обществом расходы являются документально подтвержденными. Указанные выше документы, подтверждающие спорные расходы, представлены Налоговому органу в рамках выездной налоговой проверки, претензий к оформлению первичных документов Ответчиком не предъявлено.

Суд полагает, что указанные расходы являются и экономически оправданными, направленными, в конечном итоге, на получение доходов. Потребление электроэнергии необходимо для освещения, а также работы электроприборов. Слив сточных вод в соответствующую систему производилось с целью выполнения обязательств по охране окружающей среды и экологии. Риэлтерские услуги были необходимы для поиска земельных участков и сопровождения сделок купли-продажи земельных участков, на которых осуществлялось строительство зданий. Уборка территории от снега осуществлялась для обеспечения проезда транспортных средств. Услуги охраны приобретались обществом с целью предотвращения несанкционированного доступа на объекты строительства.

Следовательно, указанные расходы заявителя, произведенные в 2005 году и отраженные в строке 020 налоговой декларации по налогу на прибыль, соответствуют критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 НК РФ, и учтены обществом правомерно.

Отсутствие ООО «Русские продукты ТК» по юридическому адресу не может служить основанием для исключения из состава расходов затрат, реально понесенных налогоплательщиком. Налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на включение понесенных затрат в расходы с фактом нахождения его по юридическому адресу.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2007 по делу № А41-К2-9354/07 отказано в удовлетворении заявления УФНС по Московской области о признании недействительной записи, внесенной в ЕГРЮЛ о создании ООО «Русские продукты торговый комплекс» и установлено, что оснований для отказа в государственной регистрации заявителя по указанному адресу не имелось. Апелляционный суд отметил, что отсутствие общества в момент проведения проверочных мероприятий по адресу, указанному в учредительных документах, не свидетельствует о том, что оно там не располагалось на дату регистрации.

В связи с вводом в эксплуатацию зданий «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон» общество с декабря 2005 года фактически находилось и находится по адресу построенных объектов: Московская область, город Мытищи, <...> км. МКАД и с этого времени несло затраты по содержанию построенных объектов. Часть спорных расходов, как указано выше - коммунальные платежи - напрямую связаны с содержанием объектов.

Здания «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон» не могли числиться на балансе общества в 2005 году в качестве основных средств, так как в указанный период они находились в стадии строительства, все строительно-монтажные работы, выполненные подрядчиками, а также приобретенное оборудование учитывались на счете 08 «Капитальные вложения». Эти обстоятельства подтверждает налоговый орган на странице 8 решения.

При этом указанные расходы не относятся к затратам, формирующим стоимость построенных объектов, поскольку произведены обществом для содержания и эксплуатации торговых комплексов. Актами приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов от 20.12.2005 № 004070, от 20.12.2005 № 004285, от 20.12.2005 № 004286 подтверждается, что объекты построены и готовы к эксплуатации начиная с 20.12.2005. После формирования окончательной стоимости построенных объектов и подачи документов на государственную регистрацию права на недвижимое имущество торговые комплексы приняты обществом на 01 счет бухгалтерского учета в качестве основных средств.

Расходы на риэлтерские услуги, связанные с приобретением земельных участков (договор от 12.05.2004 № 04/У-04), также не могут быть отнесены на стоимость построенных торговых комплексов. Согласно п. 2 ст. 256 НК РФ земельные участки относятся к объектам, не подлежащим амортизации, следовательно, расходы, связанные с приобретением земельных участков, списываются в полном объеме единовременно при соблюдении требований ст. 252 Кодекса.

Довод инспекции об отсутствии правовых оснований для включения в расходы затрат по услугам по подбору земельных участков и сопровождению сделки купли-продажи не может быть признан обоснованным.

Законодательством о налогах и сборах (пп. 14 и 15 п. 1 ст. 264 НК РФ) прямо предусмотрена возможность налогоплательщика уменьшить доходы от реализации на произведенные расходы по юридическим, консультационным и информационным услугам.

Данные расходы документально подтверждены, экономически оправданы, так как понесены в целях приобретения земельных участков, на которых в дальнейшем осуществлено строительство торговых комплексов. Построенные объекты использовались и используются обществом для получения дохода и извлечения прибыли, что наглядно подтверждается бухгалтерской и налоговой отчетностью заявителя и отраженно в оспариваемом Решении.

Согласно пункту 2 статьи 256 НК РФ земельные участки относятся к объектам, не подлежащим амортизации, следовательно, расходы, связанные с приобретением земельных участков, списываются в полном объеме единовременно при соблюдении требований статьи 252 НК РФ.

В отзыве на заявление общества о признании недействительным Решения № 11.2-55, налоговый орган указывает на экономическую необоснованность расходов по договору на оказание услуг по предоставлению персонала, заключенному с ООО «Коплан Восток». Между тем в оспариваемом Решении отсутствуют выводы о необоснованности указанных расходов, не уменьшены убытки за 2005 и 2006 годы или стоимость объектов, по которой они приняты к учету, на сумму затрат по договорам. Необоснованность позиции налогового органа по данному эпизоду рассмотрена выше при анализе раздела 3.3 решения «Налог на добавленную стоимость».

Выводы налогового органа о неправомерности учета обществом затрат в размере 7 290 453,80 руб. в составе расходов в целях исчисления налога на прибыль за 2005 год, являются необоснованными. Указанные расходы заявителя соответствуют критериям, установленным статьей 252 НК РФ и учтены обществом в целях исчисления налога на прибыль на основании норм законодательства о налогах и сборах.

В пунктах 3.2.2 и 3.2.3 Решения № 2.11-55 ответчиком сделан вывод о том, что затраты общества по возмещаемым ООО «АШАН» расходам за 2005 год – в размере 848 893,20 руб., за 2006 год – в размере 32 524 915,00 руб. неправомерно учтены при исчислении налога на прибыль. В обосновании своей позиции Ответчиком в Решении приведены указанные ниже доводы.

За 2005 год:

- не определена доля возмещаемых ООО «АШАН» расходов, отвечающая принципу разумности и справедливости.

За 2006 год:

- затраты по оплате услуг арендованного здания, возмещаемые Обществом, являются необоснованными, так как Заявителем заключены договоры с ОАО «Мосэнерго», ГУП МО «Мособлгаз», ГУП «Мосводосток»;

- обществом получен убыток в результате учета указанных расходов для целей налогообложения прибыли;

- первичные документы (протоколы с приложениями от 31.03.2006 и 31.12.2006) со стороны заявителя подписаны не установленным лицом, так как по данным Федеральной миграционной службы РФ Валери Маршадур (генеральный директор общества) не пересекала границу РФ.

Выводы налогового органа и доводы, положенные в основу этих выводов, не могут быть признаны обоснованным по следующим причинам.

При проведении выездной налоговой проверки ответчику были представлены соглашение о возмещении расходов и протоколы к нему, которыми определена сумма возмещаемых расходов, счета на оплату и счета-фактуры, выставленные ООО «АШАН», платежные поручения, подтверждающие оплату указанных расходов. Претензий к оформлению и содержанию документов налоговым органом не предъявлено.

Таким образом, произведенные Обществом расходы являются документально подтвержденными.

Указанные расходы являются и экономически обоснованными, так как были направлены на получение дохода в виде арендных платежей. ООО «АШАН» арендует у налогоплательщика торговый комплекс «Ашан» по договору аренды от 02.12.2005 № РПТК2005-1, торговые комплексы «Леруа Мерлен» и «Декатлон» в 2005-2006 годах также сдавались в аренду третьим лицам (Торговый комплекс «Леруа Мерлен» по договору от 01.03.2006, Торговый комплекс «Декатлон» по договору от 01.03.2006). В соответствии со статьей 611 ГК РФ арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества. То есть торговые комплексы, площади которых передаются в аренду, должны быть обеспечены услугами и работами для нормальной его эксплуатации арендатором. Общество с целью получения дохода от аренды обязано нести расходы, связанные с эксплуатацией торговых комплексов и прилегающей территорией.

Суд считает довод ответчика о том, что не определена доля возмещаемых ООО «АШАН» расходов, отвечающая принципу разумности и справедливости, неправомерным, не соответствующим фактическим обстоятельствам.

Между обществом и арендатором - ООО «АШАН» 02.12.2005 заключено Соглашение о возмещении расходов, понесенных арендатором в связи с эксплуатацией торгового комплекса. В соответствии с указанным Соглашением ООО «АШАН» заключает от своего имени и за свой счет договоры с коммунальными службами и иными организациями с целью обеспечения эксплуатации арендуемых площадей и прилегающей к торговым комплексам территории. Поскольку договоры с соответствующими организациями заключены арендатором, а фактическими потребителями услуг являются как арендатор, так и арендодатель, указанным Соглашением и определен порядок распределения расходов по оплате этих услуг.

Пунктом 1 Соглашения предусмотрено, что размер доли возмещаемых расходов будет определяться сторонами совместно, исходя из принципов разумности и справедливости, и фиксироваться в протоколе, подписанном сторонами.

Поскольку категория разумности и справедливости является оценочной, не устанавливается нормами гражданского законодательства, стороны руководствуются обычаями делового оборота. При определении доли возмещаемых расходов стороны выделяют ряд критериев, при помощи которых устанавливают разумность и справедливость возмещаемых расходов. Такими критериями, в частности, являются вид, содержание, объем и стоимость оказываемых сторонними организациями услуг, объекты, по которым услуги оказаны. Определение доли возмещаемых расходов по принципу разумности и справедливости, а не по фиксированному проценту позволяет отграничить расходы, понесенные арендатором, от расходов, которые, по мнению арендодателя, не подлежат возмещению.

Указанным Соглашением стороны установили обязанность Общества по возмещению расходов, размер которых определяется в протоколах по окончании каждого квартала. При установлении и согласовании доли возмещаемых расходов сторонами составляется протокол, в котором описываются возмещаемые расходы и объекты, по которым они понесены. Сторонами подписаны протоколы за декабрь 2005 года и 1, 2, 3, 4 кварталы 2006 года, в которых определена доля расходов, подлежащая возмещению налогоплательщиком, а также содержание оказанных услуг. Так, приложениями к протоколам от 31.12.2005, от 31.03.2006, от 30.06.2006, от 30.09.2006, от 31.12.2006 определено, что возмещаются расходы по оплате услуг охраны, расчистке территории от снега, озеленения территории и т.д., понесенные ООО «АШАН» по объектам «Леруа Мерлен» и «Декатлон».

Такая форма оказания услуг и порядка расчетов связана с тем, что было признано целесообразным обеспечивать охрану по всем трем объектам (торговые комплексы «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон») и осуществлять очистку и озеленение территории одновременно, одной организацией по каждому виду работ и услуг, так как территория трех торговых комплексов является общей.

При оценке довода инспекции о том, что не определена доля возмещаемых расходов, суд учитывает, что ООО «АШАН», которое несло спорные расходы, заключен договор аренды только торговых площадей торгового комплекса «Ашан». Таким образом, общество объективно обязано возместить расходы, связанные с содержанием территории торговых комплексов «Леруа Мерлен» и «Декатлон». При этом в решении не приводятся доводы и какие-либо доказательства о завышении размера возмещаемых расходов.

Довод ответчика об экономической необоснованности возмещаемых расходов в связи с самостоятельным заключением обществом договоров с ОАО «Мосэнерго», ГУП МО «Мособлгаз», ГУП «Мосводосток» также неправомерен, поскольку не основан на фактических обстоятельствах.

Судом установлено, что возмещение расходов арендатору – ООО «АШАН» производилось за выполнение сторонними организациями работ и услуг, которые не выполнялись по договорам с ОАО «Мосэнерго», ГУП МО «Мособлгаз», ГУП «Мосводосток», и налоговым органом не представлено каких-либо доказательств обратного.

Вывод ответчика об экономической необоснованности затрат вследствие получения обществом убытка в 2006 году от основной деятельности – сдачи в аренду торговых помещений также не может быть признан обоснованным.

П. 1 ст. 252 НК РФ в качестве критерия экономической оправданности затрат устанавливается именно направленность понесенных расходов налогоплательщиком на получение дохода. На это прямо указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 Постановления Пленума № 53: «Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности». Такова же и правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в Определениях от 04.06.2007№ № 320-О-П и 366-О-П.

Из указанных норм Кодекса, правовых позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Конституционного Суда Российской Федерации следует, что обоснованность расходов не может оцениваться исходя из полученного результата – убытка или прибыли. Обоснованность указанных и иных расходов общества подтверждается не только намерениями получить прибыль от хозяйственной деятельности, но и, как указывалось ранее, фактическим ее получением по результатам деятельности за 2006, 2007 и 2008 годы.

Налоговое законодательство применяет понятие убытков по отдельным хозяйственным операциям в целях исчисления налога на прибыль лишь в прямо установленных случаях, например, по договорам простого товарищества (статья 278 НК РФ), по договорам уступки права требования (статья 279 Кодекса), по операциям с ценными бумагами (статья 280 Кодекса). Понятие убытков по обычным хозяйственным операциям, в том числе по операциям аренды в целях исчисления налога на прибыль Налоговым кодексом РФ не установлено – расходы по таким операциям учитываются налогоплательщиками в общем порядке при исчислении налоговой базы за тот или иной налоговый период. Понятие убытка определено п. 98 ст. 274 НК РФ, в соответствии с которым убыток – это отрицательная разница между доходами, определяемыми в соответствии с главой 25 Кодекса, и расходами, учитываемыми в целях налогообложения в порядке, определяемом указанной главой НК РФ, «в отчетном (налоговом) периоде».

Вывод налогового органа о получении обществом убытка «от основной деятельности – предоставления услуг по сдаче в аренду помещений», сделанный на основании налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 год (Доходы от реализации - строка 010 - 376 100 965 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - строка 030 - 387 935 211 руб.) не отражает фактических обстоятельств - эти обстоятельства могут быть установлены по данным бухгалтерской отчетности.

Согласно Отчету о прибылях и убытках обществом в 2006 году от основной деятельности получена прибыль в сумме 200 223 000 руб. (строка 050), за указанный период получена также чистая прибыль в сумме 141 571 000 руб. (строка 190).

Вывод Налогового органа о том, что первичные документы по указанным сделкам со стороны ООО «Русские продукты торговый комплекс» подписаны не установленным лицом, так как Валери Маршадур «в вышеуказанных периодах» не пересекала границу Российской Федерации, не может быть признан судом состоятельным.

Согласно Решению единственного участника Общества от 13.12.2004 г. Валери Маршадур (паспорт № 04AE87382, выдан МИД Франции 23.03.2004, зарегистрированная по адресу: Москва, Калашный переулок, дом 4) назначена на должность генерального директора ООО «Русские продукты ТК» с 14.12.2004 г., приказом от 14.12.2004 № 1-ОР на Валери Маршадур возложены обязанности главного бухгалтера.

Право работы на территории Российской Федерации предоставлено ФИО25 на право трудовой деятельности от 22.07.2003 № 242-33, выданным Управлением по делам миграции ГУВД Московской области. Данным документом подтверждается, что Валери Маршадур пересекала границу Российской Федерации и находилась на территории России начиная с 2003 года и свою трудовую деятельность осуществляла в рамках требований миграционного законодательства РФ.

Кроме того, Валери Маршадур получены Разрешения на работу иностранного гражданина, выданные Федеральной миграционной службой: серия 50 № 246499 со сроком действия до 31.08.2006, серия 50 № 280458 со сроком действия до 09.06.2007, серия 99 № В65172 со сроком действия с 18.06.2007 до 01.06.2008.

Таким образом, Валери Маршадур правомерно осуществляла трудовую деятельность на территории Российской Федерации, являясь генеральным директором и главным бухгалтером ООО «Русские продукты ТК».

Указанные обстоятельства опровергают доводы налогового органа о том, что «первичные документы подписаны неустановленными лицами». Ответчик, ссылаясь на ответ УФМС России по Московской области, не приводит каких-либо доказательств о непересечении Валерией Маршадур границы Российской Федерации.

Более того, письмом от 23.07.2008 органы миграционной службы подтвердили, что в 2006 году Валери Маршадур осуществляла въезд на территорию РФ в пункте пропуска аэропорта «Шереметьево» по следующим датам: 16.04.2006, 07.10.2006, 12.10.2006, 19.12.2006, 21.12.2006, 26.12.2006. В рамках рассмотрения материалов налоговой проверки вместе с возражениями на Акт выездной налоговой проверки Заявителем представлены указанные документы, а также копия заграничного паспорта Валери Маршадур, в котором проставлены отметки начиная с 2004 года о въезде на территорию РФ и выезде с территории Российской Федерации.

Следует обратить внимание, что в письме УФМС России по Московской области от 09.10.2008 налоговому органу было рекомендовано обращаться в Пограничную службы ФСБ России за информацией по иностранным гражданам за период с 2003 по 2005 годы. Доказательств получения сведений от Пограничной службы ФСБ России инспекцией не представлено.

Кроме того Инспекцией нарушен порядок сбора доказательств, установленный законодательством о налогах и сборах при проведении выездной налоговой проверки. Так, запрос № 06-15/0634 в УФМС России по Московской области направлен Налоговым органом 01.09.2008 - за рамками выездной налоговой проверки, которая была завершена 19.06.2008. Решением от 16.10.2008 № 2.11-55 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля указанное мероприятие не предусмотрено.

Налоговым органом не представлено доказательств невозможности подписания первичных документов непосредственно Валери Маршадур за пределами Российской Федерации (например, при их доставке за рубеж).

Таким образом, указанные выше обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что затраты ралогоплательщика по возмещению расходов ООО «АШАН» обоснованны, документально подтверждены, произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Исходя из этих обстоятельств, общество правомерно включило указанные затраты: за 2005 год – в сумме 848 893,20 руб., за 2006 год – в сумме 32 524 915 руб. – в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

На страницах 13-14 решения № 2.11-55 сделан вывод о том, что обществом неправомерно, в нарушение пункта 1 статьи 259 НК РФ в состав расходов за 2006 год включена «амортизационная премия» в сумме 184 634 229 руб. по объектам «Леруа Мерлен», «Декатлон», которая подлежит восстановлению в 2007 году.

Указанный вывод налогового органа и доводы, приведенные в его обоснование, не основаны на нормах налогового законодательства и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Пунктом 1 ст. 259 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2006 году) установлено: «Налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10 процентов первоначальной стоимости основных средств…».

Как указывалось выше, ООО «Русские продукты ТК» в 2004 - 2006 годах построено три торговых комплекса: гипермаркет «Ашан», строймаркет «Леруа Мерлен» и спортмаркет «Декатлон». Указанные объекты завершенного капитального строительства приняты Обществом к бухгалтерскому учету в качестве основных средств (счет 01) в 2006 году: «Ашан» и «Леруа Мерлен» - в январе 2006 года, «Декатлон» - в мае 2006 года. Эти обстоятельства подтверждаются актами приема-передачи основных средств по форме ОС-1а.

В силу пункта 1 статьи 256 НК РФ амортизируемым имуществом в целях главы 25 Кодекса признается имущество:

- находящееся на праве собственности у налогоплательщика;

- используемое налогоплательщиком для извлечения дохода;

- со сроком полезного использования более 12 месяцев;

первоначальной стоимостью более 20 000 руб.

Таким образом, здания торговых комплексом «Леруа Мерлен» и «Декатлон» относятся к амортизируемому имуществу, и на основании пункта 1.1. статьи 259 Кодекса налогоплательщик правомерно включил в расходы в целях исчисления налога на прибыль за 2006 год расходы на капитальные вложения – «амортизационную премию» в размере 10 процентов стоимости указанных основных средств, отраженной на счете 01.

Указанные объекты отражены на счете 01 «Основные средства» согласно Актам приема-передачи, составленным по форме ОС-1, по первоначальной стоимости в следующих суммах: строймаркет «Леруа-Мерлен» – 357 037 412,76 руб.; спортмаркет «Декатлон» – 209 106 875,14 руб.

«Амортизационная премия» составляет 56 614 428,79 руб. ((357 037 412,76 + 209 106 875,15)*10%). Таким образом, вывод налогового органа о применении обществом «амортизационной премии» по объектам «Леруа-Мерлен» и «Декатлон» в сумме 184 634 229 руб. не соответствует фактическим обстоятельствам – указанная инспекцией сумма представляет собой общую сумму «амортизационной премии», примененной налогоплательщиком по всем трем объектам капитальных вложений. При этом каких-либо претензий по поводу применения Обществом «амортизационной премии» по капитальным вложениям в гипермаркет «Ашан» Инспекцией не предъявлено.

Вывод налогового органа о неправомерности включения в состав расходов «амортизационной премии» по указанным объектам мотивирован тем, что эти объекты строились для перепродажи, в связи с чем относятся к товарам, по которым амортизация не начисляется.

Налоговый Кодекс РФ не содержит ограничений на применение «амортизационной премии» по объектам основных средств в зависимости от того, что они будут в будущем реализованы. Ссылка Ответчика на письма Минфина России от 27.04.2006 № 03-03-04/2/124 и от 18.04.2006 № 03-03-04/1/351 неправомерна, поскольку разъяснения Минфина России не относятся к законодательству о налогах и сборах, «не содержат правовых норм и не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, не являются нормативными правовыми актами», как прямо указано в Письме Минфина России от 07.08.2007 № 03-02-07/2-138.

Кроме того, позиция Минфина России, отраженная в указанных письмах, относящихся к лизинговым правоотношениям, признается арбитражной практикой неправомерной (Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 24.10.2007
№ А33-5298/07-Ф02-8011/07 и Федеральный арбитражный суд Уральского округа в постановлении от 14.06.2007 № Ф09-4482/07-С3 указали, что переданное в лизинг имущество относится к амортизируемым основным средствам, следовательно, к нему применяются правила начисления амортизации, установленные статьей 259 НК РФ, включая право на применение амортизационной премии).

Кроме того, довод о строительстве указанных торговых комплексов с целью их дальнейшей перепродажи налоговым органом не доказан.

Здание «Леруа Мерлен» принято на учет в качестве основного средства в январе 2006 года, а реализовано в апреле 2007 года ООО «Леруа Мерлен Восток» по договору купли-продажи от 12.04.2006.

Здание «Декатлон» поставлено на учет в мае 2006 года, реализовано в ноябре 2007 года ООО «Блу Хаус» по договору купли-продажи от 29.11.2007.

При этом предварительный договор купли-продажи от 21.12.2005, на который ссылается Инспекция, заключен в отношении торгового комплекса «Ашан», а не «Декатлон». Данный предварительный договор был расторгнут соглашением от 30.06.2007 г. и авансовые платежи были возвращены ООО «ИММОШАН» в полном объеме. До продажи торговые комплексы «Леруа Мерлен» и «Декатлон» сдавались в аренду: здание «Леруа Мерлен» - по договору аренды от 01.05.2006 г., здание «Декатлон» - по договору от 01.03.2006 г.

Таким образом, торговые комплексы «Леруа Мерлен» и «Декатлон» в полном объеме отвечали как признакам основных средств, установленным законодательством о бухгалтерском учете, так и признакам амортизируемого имущества, установленным НК РФ.

Следует также учитывать, что за период с момента постановки зданий на учет в качестве основных средств и до их продажи по этому имуществу начислялась амортизация, в том числе в целях исчисления налога на прибыль. Согласно декларации по налогу на прибыль за 2006 год сумма начисленной амортизации составила 67 021 272,00 руб. Однако каких-либо претензий по поводу включения обществом сумм начисленной амортизации на расходы в целях исчисления налога на прибыль налоговым органом не предъявлено.

Из изложенного суд делает вывод о том, что налогоплательщик правомерно включил «амортизационную премию» в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль за 2006 год.

Налоговым законодательством в проверяемый период не была предусмотрена обязанность налогоплательщика восстановить «амортизационную премию» в случае реализации основного средства, в отношении которого она была применена. Ответчиком не приведены нормы Налогового кодекса РФ, согласно которым Общество обязано восстановить «амортизационную премию» в 2007 году. Более того, этот вопрос прямо урегулирован законодательством, и выводы Налогового органа об обязанности Общества восстановить «амортизационную премию» в 2007 году противоречат законодательным нормам.

Пунктом 17 статьи 2 Федерального закона «О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 26.11.2008 № 224-ФЗ статья 258 Налогового кодекса РФ изложена в новой редакции. В частности, абзацем четвертым пункта 9 указанной статьи Кодекса установлено: «В случае реализации ранее чем по истечении пяти лет с момента введения в эксплуатацию основных средств, в отношении которых были применены положения абзаца второго настоящего пункта, суммы расходов включенных в состав расходов очередного отчетного (налогового) периода в соответствии с абзацем вторым настоящего пункта, подлежат восстановлению и включению в налоговую базу по налогу». Пунктом 10 статьи 9 Закона № 224-ФЗ установлено: «Положения абзаца четвертого пункта 9 статьи 258 части второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяются к основным средствам, введенным в эксплуатацию начиная с 1 января 2008 года».

Поскольку торговые комплексы «Леруа Мерлен» и «Декатлон», как указывалось ранее, введены в эксплуатацию в 2006 году, указанная норма абзаца четвертого пункта 9 статьи 258 Кодекса к рассматриваемым отношениям не применяется, и требования налогового органа о восстановлении «амортизационной премии» в 2007 году неправомерны.

Таким образом, Решение № 2.11-55 в части предписания обществу внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета в части уменьшения убытка в общей сумме 47 238 244,00 руб. за 2004 – 2006 годы, восстановления амортизационной премии в сумме 184 634 229,00 руб. не соответствует законодательству.

Дополнением к отзыву от 25.03.2010 № 2.4-13/0663@ ответчиком была изменена позиция по делу, согласно которой инспекция считает, что в 2004-2006 годах обществом получена необоснованная налоговая выгода по сделкам приобретения земельных участков, строительства и эксплуатации торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон» в виде применения вычетов налога на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на расходы по оплате банковской гарантии, коммунальных платежей, консультационных и аудиторских услуг, по возмещению расходов ООО «АШАН» и на расходы в виде «амортизационной премии, в связи с тем, что «деятельность Заявителя была направлена на создание объекта недвижимости не для себя, а для ООО «АШАН»».

В обоснование своей позиции о получении Налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды инспекция в Дополнении к отзыву указывает на совокупность следующих обстоятельств:

- создание Общества незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций.

Налоговый орган признает договор подряда с ООО «Юниспецстрой» мнимой сделкой, а денежные средства, полученные обществом по договорам займа с ООО «АШАН» - инвестиционными взносами. Изложенные в дополнении к отзыву обстоятельства, считает налоговый орган, «свидетельствуют о нарушении заявителем норм российского законодательства, в том числе Постановления Пленума ВАС № 53 от 12.10.2006 и получении ООО «Русские продукты ТК» необоснованной налоговой выгоды».

Суд не может согласиться с выводами о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, изложенными инспекцией в дополнении к отзыву, и доводами, приведенными в их обоснование.

В статье 100 НК РФ установлено, что в акте налоговой проверки указываются, в частности, «документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки». В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения «излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой».

Ни в Акте выездной налоговой проверки от 18.08.2008 № 2.11-55, ни в Решениях №№ 2.11-55, 1006 и 1007, ни в отзыве на заявление Общества, ни в Дополнениях к отзыву налоговым органом не указано, в чем выразилось нарушение налогоплательщиком норм Налогового кодекса РФ, регулирующих вопросы исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Аргументация ответчика о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды строится на утверждении и о том, что выгодоприобретателем по сделкам приобретения земельных участков и строительства торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен», «Декатлон» является ООО «АШАН», поэтому налоговая выгода, полученная ООО «Русские продукты ТК» по этим сделкам, является необоснованной. Между тем ни в совокупности, ни по отдельности изложенные инспекцией обстоятельства не свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Основными доводами налогового органа являются доводы о взаимозависимости налогоплательщика и ООО «АШАН». Налоговый орган приводит доказательства взаимозависимости этих организаций:

- ООО «АШАН» является исполнительным органом ООО «Русские продукты ТК»;

- документы хозяйственной деятельности, бухгалтерская и налоговая отчетность ООО «Русские продукты ТК» находятся в ООО «АШАН», регистры бухгалтерского и налогового учета также ведутся бухгалтерией ООО «АШАН»;

- вхождение ООО «АШАН» и ООО «Русские продукты торговый комплекс» в одну группу лиц, действующих под товарным знаком «Auchan», подтверждается информационным письмом ООО «АШАН» № 48-07 от 02.02.2010, направленным руководителю Налогового органа.

Суд полагает, что эти обстоятельства не могут быть положены в основу выводов о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

В российском законодательстве отсутствует понятие холдинга, однако имеются нормы, фактически регулирующие отношения внутри холдинговых структур.

Так, статьей 4 Закона Российской Федерации от 22.03.1991 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» установлено понятие аффилированных лиц. В соответствии с указанным Законом аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность; аффилированными лицами юридического лица являются, в частности, лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо. Статья 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определяет понятие группы лиц. В частности, группой лиц в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 указанной статьи Закона № 135-ФЗ признается «хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества». Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ содержит нормы, определяющие особенности совершения сделок с участием аффилированных лиц (статья 45). Нормы, регулирующие отношения с участием аффилированных лиц, содержит и Федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ (статьи 84.6, 84.7, 84.8, 93 и другие).

Однако ни указанные, ни иные нормы российского законодательства не устанавливают каких-либо ограничений на совершение сделок между аффилированными лицами и организациями, входящими в группу лиц. Правовые последствия в виде признания сделки, совершенной одной организацией, входящей в группу лиц, сделкой, совершенной другой организацией, входящей в ту же группу лиц, законодательством также не установлено.

Таким образом, то обстоятельство, что ООО «АШАН» и ООО «Русские продукты торговый комплекс» являются группой лиц, не влечет таких правовых последствий, как признание сделок, совершенных одним лицом (ООО «Русские продукты ТК»), сделками, совершенными другим лицом (ООО «АШАН»). Соответственно, налоговая выгода, полученная в связи с совершением спорных сделок ООО «Русские продукты ТК», не может быть признана налоговой выгодой ООО «АШАН».

Пунктом 1 ст. 48 ГК РФ установлено, что юридические лица - это организации, имеющие в собственности обособленное имущество и отвечающие по своим обязательством этим имуществом, могущие от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности. Никаких особенностей для признания организаций, входящих в группу лиц, юридическими лицами гражданским законодательством не установлено - даже в отношении дочерних хозяйственных обществ (ст. 105 ГК РФ) установлено, что оно не отвечает по долгам основного общества.

Налогоплательщиками налога на добавленную стоимость являются организации (пункт 1 статьи 143 НК РФ), налога на прибыль - российские организации (пункт 1 статьи 246 Кодекса). В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 11 Налогового кодекса РФ организации - это юридические лица, образованные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из изложенного следует, что ООО «АШАН» и ООО «Русские продукты торговый комплекс» налоговым законодательством Российской Федерации признаются самостоятельными плательщиками налога на добавленную стоимость и налога на прибыль. Соответственно, они самостоятельно несут обязанности и самостоятельно пользуются правами, предусмотренными главами 21 и 25 Налогового кодекса РФ, в том числе правом на применение вычетов НДС и на отнесение экономически обоснованных и документально подтвержденных затрат на расходы в целях исчисления налога на прибыль.

В силу положений статьи 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимость участников хозяйственных операций может иметь установленные законодательством налоговые последствия, если отношения между этими участниками могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). В пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» Высший Арбитражный Суд Российской Федерации разъяснил, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

С учетом изложенного выше создание общества незадолго до совершения операций по приобретению земельных участков и строительства торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен» и «Декатлон», а также осуществление хозяйственных операций не по месту нахождения общества не имеет правового значения для признания получения обществом налоговой выгоды обоснованной.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях от 04.06.2007 №№ 320-О и 366-О указал следующее:

«Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов».

Приведенная правовая позиция Конституционного Суда Российской Федерации в полной мере применима к рассматриваемой ситуации - принятию руководством группы лиц, действующих под товарным знаком «Auchan», решения о создании юридического лица специально для строительства с целью дальнейшей продажи и сдачи в аренду торговых комплексов. Налоговый орган не вправе оценивать экономическую целесообразность этого решения.

Заявитель указывает, что ООО «Русские продукты торговый комплекс» действует уже почти 6 лет (с 15 июля 2004 года), выполняет требования гражданского законодательства, предъявляемые к предпринимательской деятельности (получение прибыль от хозяйственной деятельности), добросовестно и в полном объеме исполняет налоговые обязанности, в том числе начисляет и уплачивает налоги. Согласно данным бухгалтерской и налоговой отчетности чистая прибыль общества за 2006 год составила 141 571 000 руб., за 2007 год – 336 158 000 руб., за 2008 год - 235 857 000 руб., за девять месяцев 2009 года – 76 876 000 руб.; общая сумма налога на прибыль, исчисленная к уплате в бюджет за 2006 – 9 месяцев 2009 года, составила 188 082 080 руб.; общая сумма всех видов налогов за этот период деятельности составляет свыше 700 млн. руб.

Доводы налогового органа о совершении обществом спорных хозяйственных операций не по месту своего нахождения не состоятельны, поскольку такие действия налогоплательщика не противоречат законодательству.

Инспекция в качестве доказательства ведения деятельности налогоплательщика не по месту своего нахождения указывает, что документы хозяйственной деятельности, бухгалтерская и налоговая отчетность ООО «Русские продукты ТК» находятся в ООО «АШАН», регистры бухгалтерского и налогового учета также ведутся бухгалтерией ООО «АШАН».

Пунктом 2 статьи 50 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» установлено, что общество обязано хранить документы, предусмотренные пунктом 1 указанной статьи, «по месту нахождения его единоличного исполнительного органа или в ином месте, известном и доступном участникам общества». Между тем, как указывает ответчик, функции единоличного исполнительного органа ООО «Русские продукты ТК» переданы управляющей компании ООО «АШАН» - решением единственного участника общества от 01.02.2007 и договором от 29.06.2007. Возможность передачи функций единоличного исполнительного органа общества с ограниченной ответственностью другому юридическому лицу прямо предусмотрена статьей 42 Федерального закона № 14-ФЗ: «Общество вправе передать по договору осуществление полномочий своего единоличного исполнительного органа управляющему. Общество, передавшее полномочия единоличного исполнительного органа управляющему, осуществляет гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющего, действующего в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и уставом общества». Указанным выше договором от 29.06.2007 также предусмотрено, что на Управляющую компанию возложена обязанность по организации и ведению бухгалтерского учета и отчетности общества.

Таким образом, нахождение документов хозяйственной деятельности, бухгалтерской и налоговой отчетности общества в ООО «АШАН», а также ведение бухгалтерского и налогового учета и отчетности бухгалтерией ООО «АШАН» является правомерным.

Признание налоговым органом договоров генерального подряда, заключенных с ООО «Юниспецстрой» мнимыми сделками, а договоров займа, заключенных с ООО «АШАН» - притворными сделками противоречит законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

Согласно п. 1 ст. 170 ГК РФ мнимой является такая сделка, которая совершена «лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия». Исходя из положений указанной нормы, квалификация сделки в качестве мнимой предполагает, что хозяйственная операция сторонами не совершалась.

Между тем генеральным подрядчиком - ООО «Юниспецстрой» были построены торговые комплексы «Ашан» и «Леруа Мерлен». Факт реального строительства указанных объектов недвижимого имущества не отрицается Ответчиком и подтверждается актами о приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов от 20.12.2005 № 004070, от 20.12.2005 № 004285 (том 70, л.д. 2-25), а также фактическим наличием объектов по месту строительства: Московская область, город Мытищи, <...> км. МКАД. Таким образом, для признания договоров с ООО «Юниспецстрой» мнимыми сделками отсутствуют какие бы то ни было правовые основания.

Для признания договоров займа, заключенных обществом с ООО «АШАН», притворными сделками по той причине, что, как указывает ответчик, ООО «Русские продукты ТК» не могло в силу отсутствия собственных денежных средств выступать инвестором при строительстве торговых комплексов, также отсутствуют правовые основания.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» от 26.06.1991 № 1488-1, «инвесторы - субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование». Статьей 8 указанного Закона также предусмотрено, что инвестиционная деятельность может осуществляться за счет заемных средств.

Таким образом, осуществление обществом строительства торговых комплексов «Ашан», «Леруа Мерлен» и «Декатлон» за счет заемных средств не лишало его возможности выступать инвестором в отношениях по строительству.

Указывая на такой признак получения обществом необоснованной налоговой выгоды, как «осуществление расчетов с использованием одного банка», налоговый орган на страницах 3-4 Дополнения к отзыву указывает на то, что денежные средства за строительно-монтажные работы перечислялись обществом на счет ООО «Юниспецстрой», открытый в банке ЗАО «ФПБ». Между тем в указанном Постановлении Пленума № 53 речь идет о ситуации, при которой счета налогоплательщика и получателя денежных средств, через которые осуществляются расчеты между этими лицами, открыты в одном банке. Однако расчетный счет общества, с которого осуществлялись расчеты с ООО «Юниспецстрой», открыт в МФ ЗАО «КАЛИОН РУСБАНК». Таким образом, ссылка ответчика на указанное положение Постановления Пленума № 53 неправомерна.

Суд считает, что налоговым органом не представлено доказательств, которые могли бы свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В пункте 3.4 решения № 2.11-55 налоговый орган указал, что в нарушение требований Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 № 26н (далее также – «Положение ПБУ 6/01») Обществом неправомерно не отражены на счете 01 «Основные средства» (далее также – «Счет учета основных средств») – гипермаркет «Ашан» и «Леруа Мерлен» - по состоянию на 01.01.2006, поскольку эти здания использовались обществом с декабря 2005 года. Это нарушение, по мнению инспекции, привело к неуплате налога на имущество организаций (далее также – «налог на имущество») за 2006 год в размере 2 069 568 руб.

Суд считает указанный вывод необоснованным по следующим причинам.

Объектом налогообложения по налогу на имущество в соответствии с п.1 ст. 374 НК РФ признается недвижимое имущество, учитываемое на балансе организации в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 4 Положения ПБУ 6/01 актив принимается к бухгалтерскому учету в качестве основных средств, если одновременно выполняются следующие условия:

- объект предназначен для использования в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг, для управленческих нужд организации либо для предоставления организацией за плату во временное владение и пользование или во временное пользование;

- объект предназначен для использования в течение длительного времени, т.е. срока продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

- организация не предполагает последующую перепродажу данного объекта;

- объект способен приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

При этом пунктом 52 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13.10.2003 № 91н, предусмотрено, что «по объектам недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемым, амортизация начисляется в общем порядке с первого числа месяца, следующего за месяцем введения объекта в эксплуатацию… Допускается объекты недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемые, принимать к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете к счету учета основных средств».

Исходя из изложенного, объект капитального строительства может быть отражен на счете учета основных средств, если:

- документы переданы на государственную регистрацию права собственности;

- оформлены документы по приемке-передаче объекта;

- фактически осуществляется эксплуатация объекта.

Документы на государственную регистрацию права собственности на построенные объекты представлены обществом 27.01.2006 г., о чем свидетельствуют расписки УФРС по Московской области о получении документов.

Пунктом 38 Методических указаний предусмотрено, что принятие основных средств к бухгалтерскому учету осуществляется на основании утвержденного руководителем организации акта (накладной) приемки-передачи основных средств, который составляется на каждый отдельный инвентарный объект. Указанные акты оформляются по унифицированной форме № ОС-1а, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 21.01.2003 № 7.

Соответствующие акты по форме № ОС-1а на здания «Ашан», «Леруа Мерлен» составлены обществом 27.01.2006 г. после окончательного формирования первоначальной стоимости объектов.

Таким образом, заявителем правомерно приняты к учету в качестве основных средств торговые комплексы «Ашан», «Леруа Мерлен» – 27 января 2006 года (карточка 01 счета бухгалтерского учета).

Правомерность изложенной позиции подтверждается Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.10.2007 № 8464/07. Суд указал: «Пункт 52 Методических указаний определяет порядок начисления амортизации основных средств и устанавливает, что по объектам недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемым, амортизация начисляется в общем порядке с первого числа месяца, следующего за месяцем введения объекта в эксплуатацию. Допускается объекты недвижимости, по которым закончены капитальные вложения, оформлены соответствующие первичные учетные документы по приемке-передаче, документы переданы на государственную регистрацию и фактически эксплуатируемые, принимать к бухгалтерскому учету в качестве основных средств с выделением на отдельном субсчете к счету учета основных средств.

На основании анализа данной нормы во взаимодействии с пунктом 38 Методических указаний Минфин России правомерно пришел к выводу, что на момент, когда руководитель организации принимает решение о принятии объекта недвижимого имущества в качестве основных средств, он уже сформирован в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета в качестве объекта основных средств, что является основанием для его учета в бухгалтерском учете на счете 01 «Основные средства» и, следовательно, для признания его объектом налогообложения по налогу на имущество организаций в соответствии со статьей 374 Кодекса.

По мнению суда, факт отсутствия государственной регистрации права собственности в связи с тем, что налогоплательщик не реализовал свое право на своевременное оформление недвижимого имущества в свою собственность, не является основанием для освобождения налогоплательщика от обязанности учета и налогообложения спорного имущества в порядке, установленном налоговым законодательством и законодательством о бухгалтерском учете.

В абзацах двадцатом и двадцать первом оспариваемого письма Минфин России указывает, что «государственная регистрация соответствующих прав на объекты недвижимого имущества является обязательной, однако она носит заявительный характер, в связи с чем, если учитываемые на счете бухгалтерского учета 08 объекты недвижимого имущества, права на которые длительное время не регистрируются в соответствии с законодательством, фактически используются организацией для производства продукции, оказания услуг или управленческих нужд, указанное имущество должно подлежать налогообложению налогом на имущество организаций, поскольку такие факты в соответствии с действующим законодательством должны рассматриваться как уклонение от налогообложения.

В этой связи при установлении фактов неуплаты налога на имущество организаций в связи с уклонением от государственной регистрации прав на объекты недвижимого имущества при проведении контрольных мероприятий налоговым органам следует путем обращения в суд привлекать таких налогоплательщиков к уплате налога на имущество организаций и применять предусмотренные статьей 122 Кодекса меры ответственности при совершении умышленного (по неосторожности) налогового правонарушения».

Судебная практика рассмотрения подобных споров, связывает дату возникновения обязанности по уплате налога на имущество с датой начала фактического использования основного средства, только в случае установления факта длительного уклонения налогоплательщика от государственной регистрации права собственности на объект (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.04.2008 № 4238/08, от 14.02.2008 № 758/08, Постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.02.2006 № А21-6045/2005, Девятого Арбитражного апелляционного суда от 21.08.2009 по делу № А40-93483/08-80-369).

В рассматриваемом случае не может быть сделан вывод о длительном уклонении заявителя от государственной регистрации спорных объектов недвижимости, исходя из следующих фактических обстоятельств: 20.12.2005 на основании Актов государственной комиссии осуществляется приемка законченных строительством объектов «Ашан», «Леруа Мерлен»; 27.01.2006 обществом составлены акты о вводе в эксплуатацию и принятию объектов к учету в качестве основных средств; 27.01.2006 документы поданы на государственную регистрацию права собственности, о чем свидетельствуют расписки УФРС по Московской области о получении документов. Срок подготовки документов для государственной регистрации указанных объектов недвижимости - с 21.12.2005 по 27.01.2006 - с учетом объема необходимых документов, а также нерабочих дней не может быть признан чрезмерным.

Налоговым органом не приводятся доводы, а тем более - доказательства намеренного уклонения от государственной регистрации и постановки на учет в качестве основных средств завершенные построенные торговые комплексы, которые приняты к учету на счете 01 также 27.01.2006 г.

Неправомерным является утверждение налогового органа о нарушении обществом требования Положения ПБУ 6/01, выразившееся в неправомерном не отражении на Счете учета основных средств спорных объектов по состоянию на 01.01.2006.

Согласно положениям пунктов 7 и 8 Положения ПБУ 6/01 и пунктов 22, 23 и 24 Методических рекомендаций основные средства могут быть приняты к бухгалтерскому учету по первоначальной стоимости, которой признается сумма фактических затрат организации на приобретение, сооружение и изготовление основного средства. При этом фактическими затратами являются: суммы, уплачиваемые организациям за осуществление работ по договору строительного подряда и иным договорам; невозмещаемые налоги, государственная пошлина, уплачиваемые в связи с приобретением объекта основных средств и иные затраты, непосредственно связанные с приобретением, сооружением и изготовлением объекта основных средств.

Пунктом 14 Положения ПБУ 6/01 и пунктом 41 Методических рекомендаций установлено, что «стоимость основных средств, в которой они приняты к бухгалтерскому учету, не подлежит изменению, кроме случаев… достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, частичной ликвидации и переоценки объектов основных средств».

Таким образом, объект недвижимого имущества не может быть признан основным средством, если первоначальная стоимость еще окончательно не сформирована и, как следствие, указанное недвижимое имущество не является объектом налогообложения, поскольку в соответствии со статьей 374 Кодекса критерием отнесения недвижимого имущества к объектам налогообложения является его учет на балансе в качестве основного средства.

Согласно карточке счета 08 «Капитальные вложения» за период с 05.01.2006 по 25.01.2006 Обществом с целью достройки объектов и уплаты государственной пошлины понесены затраты в общей сумме 7 116 183,08 руб., которые с учетом обозначенных выше положений организации ведения бухгалтерского учета основных средств подлежат учету в составе первоначальной стоимости спорных объектов. Несение обществом указанных затрат подтверждаются представленными в материалы дела договорами, актами выполненных работ, счетами-фактурами, платежными документами.

В качестве примера, подтверждающего правомерность изложенной правовой позиции, можно привести постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.06.2008 г. № КА-А40/4799-08, в котором суд указал, что «законодательство о бухгалтерском учете устанавливает требование о регистрации недвижимости как условие ее отражения в балансе в качестве основного средства. Cогласно п. 8 Положения по бухгалтерскому учету «Учет основных средств» (ПБУ 6/01), утвержденного Приказом Минфина РФ от 20.03.2001 г. № 26н объект недвижимости принимается к учету в качестве объекта основных средств в сумме фактических затрат на его приобретение, сооружение, изготовление, включая и плату за регистрацию права собственности на недвижимое имущество. Таким образом, полная стоимость объекта недвижимости для целей налогообложения должна быть определена именно с учетом всех затрат на его создание, в том числе и платы за регистрацию».

Из указанных обстоятельств, подтвержденных доказательствами, суд делает вывод, что заявитель правомерно производил начисление и уплату налога на имущества с февраля 2006 года.

Суд также учитывает, что нарушение налогоплательщиком требования Положения ПБУ 6/01, в любом случае не может быть основанием для доначисления налога.

Кроме того, инспекция при определении среднегодовой стоимости имущества по состоянию на 01.01.2006 г. учитывает первоначальную стоимость объектов, сформированную на 27.01.2006 г. Поскольку, как указано выше, в период с 05 по 25 января 2006 года общество понесло расходы, связанные с достройкой объектов и уплатой государственной пошлины, ответчик завысил среднегодовую стоимость имущества в связи с учетом в стоимости объектов по состоянию на 01.01.2006 г. затрат, понесенных обществом в январе 2006 года в размере 7 116 183,08 руб. Это, в свою очередь, повлекло неправильное доначисление налога на имущество.

Кроме того, на страницах 13–14 решения № 2.11-55 налоговым органом сделан вывод о неправомерном учете в расходах при исчислении налога на прибыль за 2006 год амортизационной премии по объектам «Леруа Мерлен» и «Декатлон», так как, по мнению Инспекции, данные объекты не должны были учитываться Заявителем в качестве основных средств.

На странице 41 Решения № 2.11-55 указано следующее: «В связи с тем, что в 2007 г. здания строймаркета «Леруа Мерлен» и спортмаркета «Декатлон» реализованы, сумма амортизационных отчислений по данному имуществу подлежит восстановлению в 2007 г. На основании изложенного подлежит уточнению также налог на имущество за 2007 г.».

Таким образом, в решении налоговым органом сделаны выводы, противоречащие друг другу, поскольку заявитель не может уплачивать налог на имущество и одновременно восстанавливать амортизационные отчисления на том основании, что объекты не являются основными средствами.

Пунктом 1 резолютивной части решения № 2.11-55 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 120 НК РФ, за грубое нарушение правил учета доходов и расходов в виде штрафа в размере 15 000 руб. Суд не может признать решением обоснованным в указанной части.

В соответствии со ст. 120 НК РФ под грубым нарушением правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения понимается отсутствие первичных документов, или отсутствие счетов-фактур, или регистров бухгалтерского учета, систематическое (два раза и более в течение календарного года) несвоевременное или неправильное отражение на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций, денежных средств, материальных ценностей, нематериальных активов и финансовых вложений налогоплательщика.

Пунктом 8 ст. 101 НК РФ установлено, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Однако налоговым органом в решении № 2.11-55 не приводятся обстоятельства совершенного заявителем налогового правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 120 НК РФ, в частности, не указано, какие документы у общества отсутствуют и за какие периоды, не указывается о систематическом несвоевременном, неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета и отчетности хозяйственных операций и т.д. Кроме того, отсутствуют ссылки на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

В силу п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Как установлено судом, инспекцией проведены камеральные налоговые проверки представленных обществом уточненных налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за февраль 2006 года и за июнь 2006 года, полученных налоговым органом 07.09.2006 г., по результатам которых ответчиком были вынесены решения от 21.11.2006 г. № 1006 и № 1007 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. 07 сентября 2006 года налогоплательщик направил в налоговый орган заявление о возврате налога на добавленную стоимость, исчисленного по указанным выше уточненным налоговым декларациям, в сумме 263 802 399 руб. Заявление инспекцией не было рассмотрено.

10.10.2006 обществом была представлена в инспекцию уточненная декларация по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 года.

Согласно уточненным налоговым декларациям обществу подлежит возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 256 438 838 руб., в том числе за февраль 2006 года – 234 124 504 руб., за июнь 2006 года – 22 314 334 руб.

Так как налог на добавленную стоимость, заявленный к возмещению по уточненным декларациям за февраль 2006 года в сумме 234 124 504 руб. и за июнь 2006 года в сумме 22 314 334 руб., не возвращен налогоплательщику на основании указанного заявления о возврате, общество обратилось в суд с заявлением об обязании инспекции возместить налог на добавленную стоимость в указанных выше суммах путем возврата и уплатить проценты за несвоевременный возврат налога в сумме 80 769 341,06 руб. (дело № А41-42185/09).

Обоснованность, заявленных требований, по мнению общества, заключается в том, что согласно п. 1 ст. 176 НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2007 г. (пункт 17 статьи 1 Федерального закона от 27.07.2006: «Статья 176 части второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяется в отношении налоговых деклараций, в которых заявлено право на возмещение налога на добавленную стоимость, представляемых в налоговые органы после 31 декабря 2006 года»), «в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, ….полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями настоящей статьи».

При этом сумма налога, подлежащая возмещению, направляется в течение трех календарных месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом, на исполнение обязанностей налогоплательщика по уплате налогов или сборов, включая налоги, уплачиваемые в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, на уплату пени, погашение недоимки, сумм налоговых санкций, присужденных налогоплательщику, подлежащих зачислению в тот же бюджет. При этом налоговому органу предоставлено право самостоятельно производить указанные зачеты, с сообщением в десятидневный срок налогоплательщику (п. 2 ст. 176 Кодекса).

По истечении трех календарных месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом, сумма налога, которая не была зачтена налоговым органом, подлежит возврату налогоплательщику по его письменному заявлению (п. 3 ст. 176 Кодекса).

При нарушении сроков, установленных п. 3 ст. 176 Кодекса, на сумму, подлежащую возврату налогоплательщику, начисляются проценты исходя из одной трехсот шестидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки (последний абзац п. 4 ст. 176 Кодекса).

Налоговый орган в качестве оснований для отказа в удовлетворении требований Общества о возмещении налога и уплате процентов в отзывах от 17.12.2009 № 24-13/2858@ и от 09.04.2010 приводит следующие доводы:

- в настоящее время дела о признании недействительными решений инспекции №1006, №1007 №2-11.-55 не рассмотрены судом, следовательно, по мнению инспекции: «…правовых оснований для возврата указанных сумм… не имеется»;

- «по результатам рассмотрения заявления о возврате НДС, представленного 07.09.2006 г., Инспекцией было вынесено решение об отказе от 28.09.2006 г. № 203 в связи с проведением камеральной налоговой проверки, в порядке, предусмотренном статьей 78 НК РФ», поэтому начисление процентов налогоплательщиком, по мнению инспекции, неправомерно;

- проценты за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость следует исчислять исходя из 1/365, а не 1/360 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки;

- при расчете процентов должны учитываться зачеты, проведенные налоговым органом, в связи с неуплатой в бюджет налога по декларациям за сентябрь и октябрь 2006 года, представленных Обществом в период проведения камеральных налоговых проверок деклараций за февраль и июнь 2006 года.

Суд считает указанные доводы Инспекции необоснованными в связи со следующим.

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 № 65 установлено, что «налогоплательщик, обращаясь в суд за защитой своего права на возмещение налога на добавленную стоимость, вправе предъявить как требование неимущественного характера – об оспаривании решения (бездействия) налогового органа, так и требование имущественного характера – о возмещении суммы налога на добавленную стоимость». Таким образом, разрешение судом вопроса о правомерности вынесения налоговым органом решений по результатам проверок не препятствует одновременному рассмотрению требования об обязании инспекции возместить налог и уплатить проценты за несвоевременный возврат.

Исходя из положений статьи 176 НК РФ, основания для возврата налога возникают при условии наличия поданного в налоговый орган заявления о возврате налога при отсутствии недоимки у налогоплательщика, после проведения камеральной проверки декларации с суммой налога, заявленной к возмещению.

Налоговый орган указывает в отзыве, что «на заявление о возврате налога на добавленную стоимость ООО «Русские продукты ТК» от 06.09.2006 принято Решение об отказе № 203 от 28.09.2006 в связи с проведением камеральной налоговой проверки, в порядке, предусмотренном статьей 78 НК РФ».

Суд считает, что Решение от 28.09.2006 № 203 не может служить основанием для лишения налогоплательщика права на возврат налога с начисленными процентами, по следующим причинам.

Налоговым органом не представлено доказательств направления указанного решения обществу. Довод налогового органа, о том что «налогоплательщик не проявил должную заботу на получение решения и не обращался в налоговый орган за получением ответа предусматривая налоговую выгоду путем начисления процентов за несвоевременный возврат», по мнению Заявителя, не соответствует налоговому законодательству и не имеет правового значения при решении вопроса о праве на возмещение налога добавленную стоимость и процентов за несвоевременный возврат. Кроме того, указанное решение в адрес налогоплательщика не поступало до настоящего времени, а налоговым органом не приводится доказательств его направления.

Решение о возмещении (об отказе в возмещении) налога на добавленную стоимость должно быть вынесено в порядке, предусмотренном ст. 176, а не ст. 78 НК РФ, как указывает налоговый орган в отзыве от 17.12.2009. Данными нормами Кодекса предусмотрены различные правовые основания и различный порядок регулирования правоотношений по возврату налогов.

Статья 78 Кодекса предусматривает, что сумма излишне уплаченного налога подлежит возврату налогоплательщику за счет средств бюджета (внебюджетного фонда), в который произошла переплата. При нарушении сроков возврата на сумму излишне уплаченного налога, не возвращенную в установленный срок, начисляются проценты за каждый день нарушения срока возврата.

Из приведенного положения видно, что основанием для его применения является переплата налога в бюджет (внебюджетный фонд).

Исходя из позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2000 № 9107/99, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации не склонен считать переплатой суммы возмещаемого налога на добавленную стоимость, поскольку отношения по возмещению налога не являются отношениями по его уплате в бюджет и возврату в случае переплаты, а представляют собой специфические, свойственные именно налогу на добавленную стоимость отношения по возмещению суммы налога, уплаченной поставщикам.

Таким образом, в рассматриваемых правоотношениях по возврату налога на добавленную стоимость, подлежит применению статья 176 Кодекса, которая является специальной нормой по отношению к статьям 78 и 79 НК РФ, следовательно, Решение об отказе в возврате НДС от 28.09.2006 № 203, вынесенное в порядке статьи 78 Кодекса, противоречит законодательству о налогах и сборах.

Налоговое законодательство не запрещает налогоплательщику представить в налоговый орган заявление о возврате налога на добавленную стоимость как одновременно с подачей декларации, так и после окончания налоговой проверки, независимо от ее результатов.

Положения статьи 176 Кодекса обязывают налоговый орган осуществить возврат налога на добавленную стоимость и начислить проценты в случае несвоевременности такого возврата, в том числе и в случае, если налогоплательщиком было подано заявление о возврате налога на добавленную стоимость за пределами срока проведения камеральной налоговой проверки.

В Письме от 06.10.2006 № 03-04-08/205 по поводу срока подачи налогоплательщиком заявления о возврате налога в порядке ст. 176 Кодекса, Минфин России разъясняет: «…Конкретных сроков подачи такого заявления нормами гл. 21 Кодекса не установлено. Учитывая изложенное, представление заявления о возврате на расчетный счет налогоплательщика вышеуказанных сумм налога на добавленную стоимость одновременно с налоговой декларацией по налогу на добавленную стоимость …не противоречит действующему законодательству по налогу на добавленную стоимость».

В качестве примера, подтверждающего данную правовую позицию, можно также привести Определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.09.2008 № 2524/08, от 30.09.2008 № 12524/08, от 30.09.2008 № 12518/08.

При этом, в случае подачи заявления после принятия налоговым органом о возмещении налога, суды подтверждают право налогоплательщика на начисление процентов в случае нарушения срока на возврат налогов (постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.06.2008 по делу № А40-54807/07-75-330).

Вынесение Налоговым органом незаконного решения об отказе в возмещении налога следует рассматривать как невынесение в установленный срок решения о возмещении налога.

Следствием таких действий является несвоевременный возврат из бюджета причитающихся налогоплательщику денежных средств, в связи с чем, он, в соответствии со статьей 176 НК РФ, вправе получить компенсацию своих финансовых потерь в виде процентов, начисленных исходя из 1/360 ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость с необходимостью повторной подачи заявления о возмещении при подаче уточненной налоговой декларации.

Налоговый орган, обосновывая вывод о неправомерности требования об обязании уплатить проценты за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость, в Отзыве от 17.12.2009 г. указывает на то, что «заявления на возврат сумм НДС за налоговые периоды февраль 2006 г. и июнь 2006 г. налогоплательщиком в адрес ИФНС России по г. Мытищи Московской области не поступали». При этом отмечает, что «на заявление о возврате налога на добавленную стоимость ООО «Русские продукты ТК» от 06.09.2006 г. принято решение об отказе от 28.09.2006 г. № 203 в связи с проведением камеральной налоговой проверки…».

Суд считает, что данный вывод налогового органа не основан на требованиях законодательства о налогах и сбора, поскольку на налогоплательщика не возложена обязанность при подаче уточненной налоговой декларации представлять в налоговый орган повторное заявление о способе возмещения сумм налога.

Правовая позиция суда подтверждается постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.02.2009 г. № КА-А40/18-09.

Суд считает, что довод инспекции о том, что проценты за несвоевременный возврат следует исчислять исходя из 1/365, а не 1/360 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки, не соответствующим налоговому законодательству.

В обоснование довода о применении при расчете процентов делителя 365 или 366 Налоговый орган ссылается на пункт 3.2.7 Приказа ФНС России от 25.12.2008 № ММ-3-1/683@.

Общество считает, что в рассматриваемых отношениях Приказ ФНС России от 25.12.2008 г. № ММ-3-1/683@ не подлежит применению, поскольку он не относится к законодательству о налогах и сборах и противоречит ему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Кодекса законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах. Таким образом, Приказ ФНС России от 25.12.2008 № ММ-3-1/683@ не относится к законодательству о налогах и сборах.

Как отмечалось выше, обоснованность заявленных требований, в том числе по сумме процентов, заключается в том, что согласно пункту 4 статьи 176 Кодекса в редакции, действовавшей до 01.01.2007 и подлежащей применению в спорных отношениях, при нарушении установленных сроков возврата на сумму, подлежащую возврату налогоплательщику, начисляются проценты исходя из одной трехсот шестидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки. Пунктом 17 статьи 1 Федерального закона от 27.07.2006 № 137-ФЗ, которым внесены изменения в Налоговый кодекс РФ, в том числе в статью 176 Кодекса, установлено: «Статья 176 части второй Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) применяется в отношении налоговых деклараций, в которых заявлено право на возмещение налога на добавленную стоимость, представляемых в налоговые органы после 31 декабря 2006 года».

Из анализа судебно-арбитражной практики следует, что суды признают правомерность расчета процентов по декларациям, представленным в налоговые органы до 01.01.2007, исходя из одной трехсот шестидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2009 № ВАС-16619/09, постановления ФАС Московского округа от 02.02.2010 № КА-А40/15149-09-П, от 08.12.2009 № КА-А40/11897-09, от 10.11.2009 № КА-А40/11704-09, от 25.09.2009 № КА-А40/9724-09, от 01.06.2009 № КА-А40/4548-09, от 29.05.2009 № КА-А40/4573-09, от 29.04.2009 № КА-А40/3264-09, от 25.03.2009 № КА-А40/2034-09).

Ссылаясь на Приказ Федеральной налоговой службы от 25.12.2008 № ММ-3-1/683@ «О создании информационного ресурса результатов работы по зачетам и возвратам», налоговый орган не учитывает, что названный Приказ принят после 01 января 2007 года, носит рекомендательный характер, противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации, и, как следствие, не может быть применен при разрешении спора.

Предусмотренное статьей 176 НК РФ начисление процентов является компенсацией материальных потерь налогоплательщика от несвоевременного получения налоговой выгоды. При этом отказ в выплате процентов в качестве компенсации за просрочку причитающихся платежей нарушает справедливый баланс, который надлежит поддерживать между интересами частных лиц (налогоплательщиков) и интересами общества.

Следует обратить внимание, что обозначенная норма устанавливает обязанность налогового органа начислять проценты лишь на сумму, подлежащую возврату налогоплательщику, и с того момента, когда она должна быть возвращена в силу закона, если бы налоговый орган своевременно принял надлежащее решение, а также при наличии письменного заявления налогоплательщика о возврате налога, до получения которого у налогового органа нет обязанности возвращать налог, подлежащий возмещению, и, как следствие, проценты за просрочку возврата налога начислению не подлежат. Указанная правовая позиция неоднократно высказывалась Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, например, Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.02.2007 № 13584/06, от 27.02.2007 № 11484/06, от 06.06.2006 № 1363/06, от 29.11.2005 № 7528/05, от 21.12.2004 № 10848/04, от 05.10.2004 № 5351/04.

Учитывая изложенное, суд считает, что проценты за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость подлежат начислению за несвоевременный возврат налога за февраль 2006 года – начиная с 27.12.2006, за июнь 2006 года – с 15.02.2007, то есть по истечении 35-ти дней с даты окончания срока камеральных налоговых проверок уточненных налоговых деклараций, и на дату обращения с заявлением в суд составляют 79 345 940,88 руб.

В обоснование альтернативного расчета процентов на странице 6 отзыва от 09.04.2010 г. налоговый орган указывает, что «в момент проведения камеральной налоговой проверки по декларациям за февраль и июнь 2006г. Налогоплательщиком поданы декларации за сентябрь и октябрь 2006 года, которыми задекларированных к уплате НДС в сумме 5 117 961 руб. и 5 359 747 руб. соответственно. Оплата по срокам уплаты НДС по указанным декларациям не произведена. В соответствии с п. 5 ст. 78 НК РФ (в редакции действующей в 2006 г.) налоговый орган вправе самостоятельно произвести зачет в случае наличия недоимки, т.е. без уведомления налогоплательщика». Из этого положения объяснений следует, что расчет процентов, подлежащих уплате в связи с несвоевременным возвратом налогоплательщику НДС, произведен им с учетом зачета налога, подлежащего возмещению по декларациям за февраль и июнь 2006 года, в счет погашения недоимки за сентябрь и октябрь 2006 года.

Суд не может согласиться с указанным доводом по следующим причинам.

Ссылка ответчика на пункт 5 статьи 78 НК РФ неправомерна. Как отмечалось выше, возмещение налога на добавленную стоимость, уплаченного налогоплательщиком при приобретении товаров, работ и услуг, производится по отдельным - специальным - нормам, установленным статьей 176 Налогового кодекса РФ, а не по нормам статьи 78 Кодекса. Аналогия закона в регулировании налоговых правоотношений не применяется.

Пунктом 1 статьи 176 НК РФ (в редакции, действовавшей в период камеральных проверок) установлено, что в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 – 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику в соответствии с положениями рассматриваемой статьи. При этом указанная сумма может быть направлена в течение трех календарных месяцев, следующих за истекшим налоговым периодом, на исполнение обязанностей налогоплательщика по уплате налогов или сборов (пункт 2 статьи 176 Кодекса).

Проведение налоговым органом зачета в счет погашения недоимки - это принудительное взыскание налога, для которого Кодексом установлен специальный порядок.

В соответствии со статьями 69 и 70 Кодекса при наличии у налогоплательщика недоимки по налогу налоговый орган направляет ему требование об уплате налога не позднее трех месяцев после наступления срока уплаты налога. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанности по уплате налога производится его взыскание в порядке, предусмотренном статьями 46 – 48 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 46 НК РФ в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика в банках.

Решение о взыскании принимается после истечения срока, установленного в требовании об уплате налога, но не позднее двух месяцев после истечения указанного срока. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с иском о взыскании с налогоплательщика причитающейся к уплате суммы налога. При этом заявление может быть подано в суд в течение шести месяцев после истечения срока исполнения требования об уплате налога (пункт 3 статьи 46 Кодекса).

Из анализа приведенных норм следует, что в случае пропуска налоговым органом срока вынесения решения о взыскании налога налоговый орган при отсутствии судебного решения о взыскании с налогоплательщика (налогового агента) сумм налога, пеней не вправе принудительно взыскивать задолженность, в том числе путем удержания (зачета) с этой целью налога, подлежащего возмещению в порядке статьи 176 НК РФ. Данная правовая позиция сформулирована в постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 № 5274/06.

Учитывая изложенное, налоговый орган должен доказать не только наличие у налогоплательщика недоимки по налогу, в счет погашения которой осуществлен зачет подлежащих возмещению сумм налога, но и представить доказательства соблюдении предусмотренных статьями 46, 47, 69 и 70 Кодекса процедуры и сроков взыскания спорной недоимки.

Налоговый орган не представил каких-либо доказательств, подтверждающих проведения зачета (сведений о сумме, дате его проведения).

Суд также принимает во внимание, что в целях процессуальной экономии налогоплательщик согласился с подходом налогового органа к расчету процентов, однако он не согласен с суммой рассчитанных процентов - по основаниям, изложенным ранее, а также в связи с технической ошибкой при расчете процентов.

Налоговым органом неправильно рассчитано количество дней просрочки возврата подлежащего возмещению налога на добавленную стоимость: ответчик рассчитал налог с учетом 1 043 дня просрочки, тогда как количество дней просрочки возврата налога составило 1 059 дней.

С учетом указанных обстоятельств и полагая, что при расчете процентов за просрочку возврата налога из бюджета подлежит применению ставка, равная 1/360 ставки рефинансирования Банка России за каждый день просрочки, а не из 1/365(366), как полагает налоговый орган, сумма процентов, подлежащих выплате за несвоевременный возврат налога на добавленную стоимость в сумме 256 438 838 руб. составляет 79 345 940 руб.

Расчет суммы процентов за нарушения сроков возврата налога на добавленную стоимость обществом в материалы дела представлен, проверен судом и признается им правильным.

11.03.2009 г. налоговым органом и обществом проведена сверка расчетов по платежам в бюджет, по результатам которой подписаны Акты совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам № № 2338, 2339, 2340, 2341, 2342, 2343 по состоянию на 04.03.2010 г., подтверждающие отсутствие у Общества задолженности по налогам.

Существующие расхождения связаны с оспариваемыми решениями, что подтверждается налоговым органом на страницах 4 Актов сверки, указавшим причины расхождения, а также Сопроводительным письмом общества к Актам сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам от 12. № 5.

Вместе с тем, по данным общества, сумма переплаты налога на добавленную стоимость составляет 305 581 603,74 руб., что объясняется отражением в лицевом счете Общества спорных решений и не опровергается налоговым органом.

Наличие иной недоимки, не связанной с оспариваемыми решениями налогового органа и препятствующей реализации права заявителя на возврат сумм налога и выплату процентов судом не установлено.

Исходя из изложенного, суд считает, что налоговый орган обязан возместить ООО «Русские продукты ТК» налог на добавленную стоимость по декларации за февраль 2006 в сумме 234 124 504 руб. и за июнь 2006 года в сумме 22 314 334 руб. и уплатить проценты за несвоевременный возврат налога в сумме 79 345 940 руб.

Заявителем была уплачена государственная пошлина в общей сумме 107 000 руб.

В силу главы 25.3 НК РФ отношения по уплате государственной пошлины возникают между ее плательщиком – лицом, обращающимся в суд, и государством. Исходя из положений п.п. 1 п. 3 ст. 44 НК РФ, отношения по поводу уплаты государственной пошлины после ее уплаты прекращаются.

Согласно ст. 110 АПК РФ между сторонами судебного разбирательства возникают отношения по распределению судебных расходов, которые не регулируются главой 25.3 НК РФ.

Законодательством не предусмотрен возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также не предусмотрено освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления) расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (ч. 1 ст. 110 АПК РФ).

Такой вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. № 117. Соответствующая правовая позиция содержится, в частности, в определении ВАС РФ от 18 января 2010 г. № ВАС-18065/09.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Заявление ООО «Русские продукты торговый комплекс» удовлетворить.

2. Признать недействительным решение ИФНС России по городу Мытищи Московской области от 21.11.2006 г. № 1006 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части отказа в возмещении из бюджета и проведения по лицевому счету доначисленной суммы НДС за июнь 2006 года в размере 23 299 155 руб., а также предложения внести исправления в бухгалтерский учет.

3. Признать недействительным решение ИФНС России по городу Мытищи Московской области от 21.11.2006 г. № 1007 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части отказа в возмещении из бюджета и проведения по лицевому счету доначисленной суммы НДС за февраль 2006 г. в размере 234 124 504 руб., а также предложения внести необходимые исправления в бухгалтерский учет (пункты 2, 3, 4 решения).

4. Признать недействительным решение ИФНС России по городу Мытищи Московской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.11.2008 г. № 2.11-55.

5. Обязать ИФНС России по городу Мытищи Московской области возместить ООО «Русские продукты торговый комплекс» НДС за февраль 2006 г. в размере 234 124 504 руб. и за июнь 2006 г. в размере 22 314 334 руб. путем возврата на расчетный счет.

6. Обязать ИФНС России по городу Мытищи Московской области уплатить ООО «Русские продукты торговый комплекс» проценты за несвоевременный возврат НДС в размере 79 345 940 руб.

7. Взыскать с ИФНС России по городу Мытищи Московской области в пользу ООО «Русские продукты торговый комплекс» государственную пошлину в сумме 107 000 руб.

8. Исполнительные листы выдать в порядке ст. 319 АПК РФ.

Настоящее решение может быть обжаловано в порядке и сроки, установленные ст. 259, 260, 275-277 АПК РФ.

Судья

А.А. Соловьев