Гражданский кодекс часть 1

председательствующей судьи В.А.Муриной, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Г.В. Леоновой, рассмотрев в судебном заседании дело по иску ЗАО "ЭКТИС" к МУП "УКС г. Долгопрудный", третьи лица: Администрация г. Долгопрудный, ООО «Строй-Партнер» о взыскании суммы задолженности и по встречному иску МУП "УКС г. Долгопрудный" к ЗАО "ЭКТИС" о взыскании суммы задолженности,

при участии в судебном заседании

от истца – Казакевич В.В. по дов. от 19.06.2014г. № 22-2014, Кожушная С.В. по дов. от 09.01.2014г. № 08-2014

от ответчика – не явился, извещен; после перерыва – Борисов Р.Г. по дов. от 04.06.2014 № 162/14

от третьих лиц – не явились, извещены

эксперты – Глебова Н.В. личность удостоверена паспортом, Касаткина И.К. личность удостоверена паспортом

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «ЭКТИС» обратилось в арбитражный суд с иском к МУП «УКС г. Долгопрудный» с требованиями с учетом уточнений:

- взыскать с ответчика стоимость выполненных работ по договорам подряда № 07/03-2007 от 02.03.2007 года, № 55/03-2007 от 10.09.2007 года, № 53/10-2007 от 10.09.2007 года в размере 87 455 021,70 руб.,

- взыскать с ответчика убытки в размере 34 622 952, 80 руб.,

- взыскать с ответчика неустойку в размере 2 100 540,05 руб.,

- признать договор подряда № 07/03-2007 действующим (нерасторгнутым).

Определением арбитражного суда от 04.04.2011 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация г. Долгопрудный МО, ООО «Строй-Партнер».

Решением Арбитражного суда Московской области от 28.07.2011 года, оставленным без изменений Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2011, уточненные исковые требования ЗАО «ЭКТИС» были удовлетворены в части взыскания задолженности за выполненные работы в сумме 87 455 021 руб. 70 коп., убытков в размере 34 622 952 руб. 80 коп. и госпошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.01.2012 вышеуказанные судебные акты отменены, дело передано на рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом, суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении суду надлежит полно и всесторонне установить обстоятельства дела, дать оценку всем имеющимся доказательствам на основании их полного исследования во взаимосвязи и совокупности, проверить все доводы сторон, правильно применить нормы материального права и с соблюдением норм процессуального права, выполнив указания суда кассационной инстанции, принять законный и обоснованный судебный акт по делу. При этом суду следует учесть, что при рассмотрении спора одновременно по нескольким договорам подлежат доказыванию обстоятельства исполнения обязательств по каждому договору отдельно с приведением подтверждающих доказательств.

После принятия дела к новому рассмотрению, определением арбитражного суда от 16.04.2012 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора привлечено ООО "Олимп".

Определением суда от 25.06.2014 для совместного рассмотрения с первоначальным иском было принято встречное исковое заявление МУП «УКС г. Долгопрудный» о взыскании сумм, излишне направленных ЗАО «ЭКТИС» в размере 61 142 561,16 руб., задолженности по невыполненным работам по договору №07/03-2007 от 02.03.2007 в размере 168 415 880,80 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 35 000 000,00 руб.

В ходе судебного разбирательства истцом было заявлено ходатайство об исключении из числа третьих лиц ООО «Олимп», привлеченное судом определением от 16.04.2012 по ходатайству ответчика.

Учитывая заявленное ходатайство, судом было определено ответчику представить доказательства надлежащего уведомления данного лица о дне и месте судебного заседания, а также представить какие-либо сведения в отношении данной организации, в том числе ОГРН, ИНН, адрес местонахождения.

Ответчик на момент рассмотрения заявленного ходатайства в судебном заседании истребуемых судом доказательств не представил, определение суда не исполнил. Представленное в материалы дела уведомление ООО СК «Олимп» отклоняется судом как ненадлежащее доказательства, поскольку в рамках настоящего спора привлечено ООО «Олимп».

Частью 1 статьи 51 АПК РФ предусмотрено, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В случае вступления в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, либо в случае привлечения третьего лица к участию в деле или при отказе в этом арбитражным судом выносится определение (ч. 3 ст. 51 АПК РФ).

Отдельный порядок процессуальных действий арбитражного суда в случае ошибочного привлечения к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АПК РФ не регламентирован.

АПК РФ также не регулирует вопрос о возможности и порядке исключения арбитражным судом лица, участвующего в арбитражном процессе, из состава третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, однако при отсутствии правовой необходимости участия лица в арбитражном процессе арбитражный судом может быть рассмотрен вопрос об исключении участника дела из состава третьих лиц.

В настоящем случае, ответчиком не представлено доказательств того, каким образом принятое судом решение повлияет на права и обязанности указанного лица по отношению к лицам, участвующим в деле. Кроме того, ответчиком длительное время не предоставляются сведения необходимые, для идентификации данного лица. Суд не обладает сведениями индивидуализирующими данное юридическое лицо ООО «Олимп».

Таким образом, суд приходит к выводу о необходимости исключения из числа лиц, участвующих в деле, ООО "Олимп", ранее привлеченного к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

В судебном заседании 05.09.2014 в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв для уточнения исковых требований с учетом дополнений экспертов и соблюдения баланса интересов сторон спора.

В судебном заседании 11.09.2014 ответчиком было заявлено устное ходатайство об истребовании Общего журнала работ. Истец возражал, указывая на затягивание ответчиком судебного процесса.

Согласно ст. 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

При этом, суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, и вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства. Отказ суда в истребовании дополнительных доказательств не является процессуальным нарушением.

Получив возможность пользоваться процессуальными правами, ответчик принял на себя и процессуальные обязанности.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Кодекса лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно представлять доказательства, заявлять ходатайства, делать заявления. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, могут привести к предусмотренным Кодексом неблагоприятным последствиям для этих лиц.

Согласно части 2 статьи 9, частям 3 и 4 статьи 65 Кодекса лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрыть доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, заблаговременно, до начала судебного разбирательства, учитывая при этом, что они несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Частью 5 статьи 159 Кодекса предусмотрено, что арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Последствие такого злоупотребления заключается в том, что суд в таком случае вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства, податель которого может избежать этого, доказав, что своевременной подаче заявления или ходатайства помешали объективные причины (в этом случае его действия не рассматриваются как злоупотребление правом).

Рассмотрев ходатайство ответчика об истребовании Общего журнала работ, суд указывает на недобросовестное поведение ответчика по пользованию процессуальными правами и отсутствие надлежащих доказательств, свидетельствующих о невозможности ответчика своевременно заявить данное ходатайство.

Так, вопрос о необходимости исследования Общего журнала работ поднимался ответчиком в судебном заседании 07.07.2014. Присутствующие в данном судебном заседании эксперты пояснили ответчику и суду, что наличие либо отсутствие Общего журнала работ не влияет на факт выполнения работ и общие выводы экспертизы. При этом, ни в данном заседании, 07.07.2014, ни в последующем 22.07.2014, представителем ответчика не было заявлено об истребовании данного доказательства.

Положения части 5 статьи 159 Кодекса следует соотносить с позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросу о злоупотреблении процессуальными правами, изложенной в постановлении от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств".

Злоупотребление правом со стороны ответчика прослеживается в том, что большинство его ходатайств в суде первой инстанции направлены либо на подготовку своей правовой позиции, либо на отложение судебного разбирательства по существу. Практически все ходатайства поданы им исключительно в судебных заседаниях без приложения каких-либо доказательств и всегда сопровождались просьбой о предоставлении времени для окончательного формирования правовой позиции по заявленным ходатайствам, а также сбору необходимых доказательств.

К моменту рассмотрения спора судом право истца на разбирательство в разумный срок, гарантированное статьей 6 Конвенции, частью 1 статьи 6.1 Кодекса, уже было существенно нарушено, поскольку с даты принятия иска к производству прошло более трех лет.

При названных обстоятельствах ходатайство ответчика об истребовании Общего журнала работ подлежит отклонению.

В ходе судебного разбирательства, после перерыва, истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ с учетом ранее представленных экспертами дополнений к экспертизе, согласно которому просил:

- взыскать с ответчика убытки в размере 34 622 952,80 руб.,

- взыскать с ответчика неустойку в размере 11 513 413,37 руб.,

Рассмотрев заявленное ходатайство, учитывая, что истцом реализовано право на изменение размера исковых требований, суд находит заявленные уточнения подлежащими принятию в порядке ст. 49 АПК РФ.

Дело рассмотрено с учетом указаний суда кассационной инстанции, а также в порядке ст.ст. 71, 123, 156 АПК РФ в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о дне и месте судебного заседания.

Выслушав представителей сторон спора, исследовав в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, суд установил следующее.

Между МУП «УКС г. Долгопрудный» (заказчик) и ЗАО «ЭКТИС» (генподрядчик) были заключены следующие договоры:

- договор подряда № 07/03-2007 от 02.03.2007 на выполнение подрядных работ по проектированию и строительству спортивного комплекса стадиона «Салют» (реконструкция под многофункциональный спортивный комплекс со строительством здания физкультурно-оздоровительного комплекса), расположенного по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, пересечение ул. Летная и ул. Дирижабельная,

- договор подряда № 55/03-2007 от 10.09.2007 на выполнение работ по строительству (с благоустройством территории, устройством внешних инженерных сетей водо-, тепло-, энергоснабжения и канализации) многофункционального спортивного комплекса, расположенного по адресу: Московская обл., г. Долгопрудный включающего физкультурно-оздоровительный комплекс (ФОК),

- договор подряда № 53/10-2007 от 10.09.2007 на разработку проектно-сметной документации на строительство многофункционального спортивного комплекса, расположенного по адресу: Московская обл., г. Долгопрудный включающего физкультурно-оздоровительный комплекс (ФОК).

Согласно указанным договорам ЗАО «ЭКТИС» принял на себя обязательства по выполнению работ по разработке проектно-сметной документации на реконструкцию и строительство и по строительству объекта, включающего в себя реконструируемый спортивный комплекс стадиона "Салют" и физкультурно-оздоровительный комплекс (ФОК).

В договоре № 07/03-2007 стоимость договора определена в сумме 341 747 319 руб., в том числе стоимость проектирования 26 221 040 руб.

Стороны предусмотрели, что стоимость договора является открытой и уточняется после выпуска проектно-сметной документации, получения заключения Мособлгосэкспертизы по проектно-сметной документации, а также по фактически выполненным работам, подтвержденным актами унифицированной формы КС-2.

В договоре № 55/03-2007 общая стоимость договора также предусмотрена открытой и уточняется в соответствии с заключением органов государственной экспертизы по проектно-сметной документации, а также по мере изменения стоимости материалов, оборудования и других затрат с учетом нормативных и директивных документов, введенных в действие в процессе выполнения работ, а также при внесении обоснованных и оформленных надлежащим образом изменений в техническую документацию, принятых экспертными органами., а стоимость строительно-монтажных работ на 2007 - 2008 годы определена в соответствии с лимитом выделенных денежных средств на 2007 год, протоколом соглашения о договорной цене и составляет 105 357 645 руб. 30 коп.

Согласно пункту 2.1. договора № 53/10-2007 в редакции дополнительного соглашения № 1 от 14.03.2008 ориентировочная стоимость проектных работ определена в ценах на IV квартал 2007 г. и составляет 29 051 144 руб. по сооружению № 1, а по сооружению № 2 стороны согласовали определение стоимости после принятия решения заказчиком о продолжении проектных работ.

Как указано Истцом, во исполнение заключенных договоров им выполнены работы на общую сумму 525 727 600,12 руб., в т.ч. по договору № 07/03-2007 - на сумму 349 456 434,01 руб. по договору № 55/03-2007 - на сумму 147 220 022,11 руб. по договору № 53/10-2007 на сумму 29 051 144,00 руб. При этом Ответчиком приняты работы на сумму 56 955 035,83 руб., в т.ч. 43 561 356,24 руб. - по договору 07/03-2007,13 393 679,59 - по договору 55/10-2007.

Выполненные работы оплачены Ответчиком в сумме 438 272 578,42 руб., в том числе:

- 402 863 120,29 – руб. по договору № 07/03-2007,

- 6 767 818 руб. - по договору № 53/10-2007,

- 28 641 640,13 руб. – по договору № 55/03-2007.

Считая, что с учетом переплаты по договору № 07/03-2007 у Ответчика образовалась задолженность за выполненные работы в сумме 87 455 021,70 руб. Истец обратился в суд с настоящим иском.

Судом установлено, что МУП «УКС г. Долгопрудный» 27.02.2010 получено положительное заключение государственной экспертизы № 50-1-5-0123-10 проектной документации, включая смету и результаты инженерных изысканий, согласно которому рекомендована к утверждению общая сметная стоимость строительства объекта, включающего в себя Спортивный комплекс стадиона «Салют» и физкультурно-оздоровительный комплекс (ФОК), в ценах 4 квартала 2009 года в сумме 2 105 727 090 руб., пересчитанная по индексам пересчета сметной стоимости, объявленным письмом Минрегиона России от 13.10.2009 № 33498-СК\08 (том 1 л.д. 168).

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Из договора не следует условие об определении цены работ в соответствии со сметой.

Согласно договорам стоимость является открытой и уточняется после выпуска проектно-сметной документации, получения заключения Мособлгосэкспертизы по проектно-сметной документации, а также по фактически выполненным работам, подтвержденным актами унифицированной формы КС-2, а также по мере изменения стоимости материалов, оборудования и других затрат с учетом нормативных и директивных документов, введенных в действие в процессе выполнения работ, а также при внесении обоснованных и оформленных надлежащим образом изменений в техническую документацию, принятых экспертными органами.

Таким образом, стороны предусмотрели уточнение стоимости договора при наступлении указанных обстоятельств, в том числе после получения заключения Мособлгосэкспертизы по проектно-сметной документации.

Все договоры содержат условие, что любые изменения, дополнения и уточнения к договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами (пункт 16.1 договора № 07/03-2007, пункт 4.1 договора № 55/03-2007, пункт 7.1 договора № 53/10-2007.

Уточнение стоимости как строительных, так и проектных работ в соответствии с заключением органов государственной экспертизы по проектно-сметной документации, а также по мере изменения стоимости материалов, оборудования и при наличии иных оговоренных сторонами обстоятельств является именно таким уточнением условий договора.

Согласно пункту 9.2 договора № 07/03-2007 и пункту 8.2 договора № 55/03-2007 приемка работ производится в течение 3 рабочих дней с даты получения заказчиком актов приемки выполненных работ по форме КС-2, которые заказчик должен подписать и вернуть генподрядчику в течение пяти рабочих дней или, в случае отказа от приемки, заказчик обязан в тот же срок представить мотивированное решение об отказе от приемки. В случае, если заказчик в установленный срок не подписал акт сдачи приемки и не предоставил мотивированный отказ от приемки, выполненные работы считаются принятыми и подлежат оплате заказчиком (пункт 9.5. договора № 07/03-2007 и пункт 8.5. договора № 55/03-2007).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из представленных Истцом реестров актов, подписанных, в одностороннем Порядке, начиная с 2008 года истец неоднократно направлял ответчику указанные выше акты о приемке выполненных работ с сопроводительными письмами, что Ответчик в ходе рассмотрения дела подтверждал. Последний раз акты были направлены Ответчику ЮЛ 1.2010 г., что подтверждается сопроводительным письмом № 640.

Ответчик мотивированного отказа от приемки работ не представил. Направленные Ответчиком в адрес истца копии актов выполненных работ с исправленными в одностороннем порядке показателями по объему и стоимости выполненных работ не могут рассматриваться в качестве мотивированного отказа от приемки работ, поскольку не содержат мотивов уменьшения стоимости выполненных работ.

В середине октября 2008г. Ответчик прекратил финансирование обоих объектов, выполненные Истцом работы не принимались, со ссылкой на отсутствие прошедшей экспертизу проектной документации. В течение всего периода времени, начиная с октября 2008г. по июнь 2010г., никаких претензий, требований или предложений со стороны Ответчика по продолжению работ, в связи с отсутствием финансирования в адрес Истца не поступало. На запросы и требования Истца об оплате затрат по содержанию строительной площадки (охрана, электро- , тепло- и водоснабжение) и продолжению строительства от Ответчика ответы не поступали.

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Стороны в договоре, как указано выше, предусмотрели письменную форму изменения договора с подписанием обеими сторонами. Более того, истец обращался к ответчику с предложением подписать дополнительные соглашения к договорам о стоимости работ (т.2 л.д. 1).

Учитывая, что материалы дела не содержат доказательств согласования сторонами цены договора после получения заключения экспертизы, и отсутствие такого соглашения не отрицается сторонами, суд пришел к выводу о необходимости назначения судебной экспертизы.

Определением от 27.04.2012 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено экспертам Попкову Виталию Викторовичу, Галич Алексею Ивановичу, Шевченко Александру Михайловичу ЗАО «Центр независимых экспертиз», производство по делу приостановлено.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) определить объем фактически выполненных ЗАО «Эктис» работ по договорам № 07/03-2007 от 02.03.2007 г. и № 55/03-2007 от 10.09.2007 г.

2) соответствуют ли состав и объем работ, указанных в приемо-сдаточных документах КС-2, КС-3, исполнительной документации и фактически выполненных ЗАО «ЭКТИС» по договорам № 07/03-2007 от 02.03.2007 г. и № 55/03-2007 от 10.09.2007 г., составу и объему работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы №50-1-5-0123-10 и строительным нормам и правилам, с учетом привлечения к выполнению работ в последующем третьих лиц. Если не соответствуют, то в какой части (состав, объем, стоимость)?

3) определить общую стоимость работ, фактически выполненных ЗАО «ЭКТИС» по договору № 07/03-2007 от 02.03.2007 г. в ценах 1 кв. 2007 г. и в текущих ценах на дату выполнения работ.

4) определить общую стоимость строительно-монтажных работ, фактически выполненных ЗАО «ЭКТИС» по договору № 55/03-2007 от 10.09.2007 г. в ценах 1 кв. 2007 г. и в текущих ценах на дату выполнения работ.

Срок проведения экспертизы был установлен 45 рабочих дней с момента получения материалов дела для проведения экспертизы.

Определением от 15.10.2012 производство по делу было возобновлено, в связи с поступлением в материалы дела экспертного заключения № 167-134-12 от 10.09.2012.

Оценив представленное экспертом заключение № 167-134-12 от 10.09.2012 на предмет его обоснованности, содержательности и соответствия требованиям действующего законодательства, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Правовые основы проведения судебных экспертиз в арбитражном процессе регулируются положениями АПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены, в том числе:

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

- иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Согласно статье 41 Закона N 73-ФЗ действие указанного Закона распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами.

Указанной статьей предусмотрено, что в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 8 Закона N 73-ФЗ эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

С учетом требований изложенных выше норм права надлежащим образом выполненное экспертное заключение должно содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы на поставленные арбитражным судом вопросы.

Несоблюдение требований к содержанию заключения, несмотря на изложенный в заключении ответ на поставленный вопрос, не дает возможности признать заключение судебным доказательством.

В исследовательской части представленного экспертного заключения не указаны принципы, которыми руководствовались эксперты при проведении экспертизы, а указан лишь объект исследования.

Изложение хода и результатов экспертизы приведено в разделе «Резульаты исследования», таблицы объектов, в которых указано, что были визуально исследованы объекты.

Оценив представленное экспертами В.В. Попковым и А.И. Галич заключение, арбитражный суд пришел к выводу о том, что заключение не соответствует требованиям статей 8, 25 Закона N 73-ФЗ, а также части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заключении эксперта отсутствует как таковое содержание исследований, оценка результатов исследований, причинно-следственная связь между установленными фактами и выводами эксперта, обоснованный вывод на поставленный вопрос. В заключении не указаны специальные методы, подлежащие применению с учетом специфики поставленного на разрешение вопроса об объеме и стоимости фактически выполненных работ истцом.

В заключении отсутствуют положения, дающие возможность проверить обоснованность и достоверность сделанного вывода об объеме и стоимости фактически выполненных работ истцом, выводы носят предположительный характер, обоснованность выводов ни чем не подтверждена.

В исследовательской части заключения отсутствует обоснование наличия выполненных работ указанным в акте о приемке выполненных работ.

Кроме того, судом были выбраны эксперты – Попков Виталий Викторович, Галич Алексей Иванович, а также Шевченко Александр Михайлович, однако в экспертном заключении указано два эксперта – Попков В.В. и Галич А.И., соответственно экспертиза проведена незаконным составом экспертов.

В представленном заключении имеются противоречия в выводах: на стр. 83 заключения эксперты указывают фактически выполненные работы истцом по делу, а на стр. 84 заключения делают вывод о том, что проверить качество фактически выполненных работ не представляется возможным. Качество и объем работ не установлены.

При вынесении судебного акта о назначении экспертизы по делу между соответствующим судом и экспертом фактически возникают гражданско-правовые отношения по оказанию услуг, в которых эксперт принимает на себя обязательство провести экспертизу и представить в суд экспертное заключение, соответствующее требованиям действующего законодательства, а суд принимает на себя обязательства оплатить услуги эксперта за счет средств лиц, участвующих в деле (статья 779 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Экспертами ЗАО «Центр независимых экспертиз» проведена экспертиза по документам, без исследования фактически выполненных работ на объекте. Более того, эксперт Попков В.В. в судебном заседании не смог ответить на вопросы суда, сторон и пояснить какими методами он пользовался при проведении экспертизы и расчете стоимости выполненных работ

Поскольку экспертами ЗАО «Центр независимых экспертиз» В.В. Попковым и А.И. Галич услуги по проведению судебной экспертизы выполнены ненадлежащим образом, представленное экспертное заключение не соответствует требованиям действующего законодательства и не может быть признано доказательством по делу, у арбитражного суда отсутствуют правовые основания для выплаты эксперту вознаграждения, установленного в определении от 27.04.2012. Заявление ЗАО «Центр независимых экспертиз» о выплате сумм, причитающихся эксперту в размере 1 300 000,00 руб. оставлено без удовлетворения.

На основании изложенного, определением от 17.12.2012 судом удовлетворено ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы.

Судом определением от 28.02.2013 назначена повторная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО «ГОРОЦЕНКА-ЭКСПЕТРИЗА» Глебовой Нелли Вадимовне и Касаткиной Ирине Константиновне.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

2) соответствуют ли состав и объем работ, указанных в приемо-сдаточных доку¬ментах КС-2, КС-3, исполнительной документации и фактически выполненных ЗАО «ЭКТИС» по договорам № 07/03-2007 от 02.03.2007 г. и № 55/03-2007 от 10.09.2007 г., составу и объему работ, предусмотренных проектно-сметной до¬кументацией, получившей положительное заключение государственной экспер¬тизы №50-1-5-0123-10 и строительным нормам и правилам, с учетом привлече¬ния к выполнению работ в последующем третьих лиц. Если не соответствуют, то в какой части (состав, объем, стоимость)?

3) определить общую стоимость работ, фактически выполненных ЗАО «ЭКТИС» по договору № 07/03-2007 от 02.03.2007 г. в ценах 1 кв. 2007 г. и в текущих це¬нах на дату выполнения работ.

4) определить общую стоимость строительно-монтажных работ, фактически вы¬полненных ЗАО «ЭКТИС» по договору № 55/03-2007 от 10.09.2007 г. в ценах 1 кв. 2007 г. и в текущих ценах на дату выполнения работ.

По результатам повторной экспертизы экспертами представлено заключение (с учетом дополнений), в котором установлено следующее:

1. Объемы работ, фактически выполненных ЗАО «ЭКТИС» по договорам № 07/03-2007 от 02.03.2007 г. и № 55/03-2007 от 10.09.2007 г. рассчитаны на основании анализа проектной документации, исполнительной и рабочей документации, линейных обмеров. Состав работ, расчет объемов приведен в таблице 1 и 2 на листах заключения 12-20.

2. Анализ состава и объема работ приведен в таблицах 1-4.

Состав и объем работ, указанный в приемо-сдаточных документах №КС-2, №КС-3, исполнительной документации и фактически выполненных ЗАО «ЭКТИС» по договорам № 07/03-2007 от 02.03.2007 г. и № 55/03-2007 от 10.09.2007 г., соответствуют составу и объему работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы № 50-1-0123-10, и строительным нормам и правилам, с учетом привлечения к выполнению работ в последующем третьих лиц.

Объемы по перекрытиям, крыльцам не подлежат сравнению - проектные данные в м.куб., в приемо-сдаточных актах №КС-2— м.кв.

Не соответствуют объемы работ по устройству фундаментов , полов, колонн, стен трибун, трибун, лестниц, стен и перегородок, навесному фасаду, установке кресел.

3. Общая стоимость работ, выполненных ЗАО «ЭКТИС» по договору № 07/03-2007 от 02.03.2007 г. составляет:

• в текущих ценах по приемо-сдаточным документам на дату выполнения работ с учетом проектных работ, составляет 349 263 350,79, включая НДС 18%.

• в текущих ценах, по расчетам экспертов с учетом снятия 348 923 169,04 рублей, включая НДС 18%»;

• в ценах в ценах 1 кв. 2007 г. 249 850 189,37 рублей, включая НДС 18% без учета проектных работ в размере 26 221 040,00 рублей.

4. Общая стоимость работ, выполненных ЗАО «ЭКТИС» по договору 55/03-2007 от 10.09.2007 г., составляет:

• в текущих ценах по приемо-сдаточным документам, составляет 147 228 932,11 рублей, включая НДС 18%;

• в текущих ценах, по расчетам экспертов с учетом снятия и добавления, составляет 147 315 225,78рублей, включая НДС 18%»;

• в ценах в ценах 3 кв. 2007 г. 104 473 464,29 включая НДС 18%.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п.1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В соответствии со ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Из смысла названных правовых норм следует, что заказчик обязан оплатить только качественно выполненные работы.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенным в пункте 13 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая отсутствие у Ответчика возражений относительно стоимости и факта выполнения Истцом работ по разработке проектно-сметной документации в рамках договора № 53/10-2007 от 10.09.2007г., а их стоимость 29 051 144 руб. подтверждается договором в редакции с дополнительного соглашения № 1 от 14.03.2008г., актами № 1 от 24.09.2010 г. (Том 8 л.д. 138), № 2 от 21.10.2010г. (Том 8 л.д. 139) и актом о приемке выполненных работ, подписанным Ответчиком (Том 16 л.д. 132), судом не ставился перед экспертам вопрос об определении стоимости указанных работ по данному договору.

По результатам проведения судебной экспертизы эксперты ООО «Гороценка-Экспертиза» установили, что стоимость строительно-монтажных работ, выполненных в соответствии с договорами № 07/03-2007, № 55/03-2007 составила:

- по договору подряда № 07/03-2007 – 348 923 169,04 руб. в текущих ценах на дату выполнения работ и 249 850 189,37 руб. в ценах 1 кв. 2007г. (на дату заключения договора) (без учета стоимости работ по разработке проектно-сметной документации в размере 26 221 040 руб.);

- по договору подряда № 55/03-2007 - 147 315 225,78 руб. в текущих ценах на дату выполнения работ и 104 473 464,29 руб. в ценах 3 кв. 2007г. (на дату заключения договора).

Таким образом, общая стоимость работ, выполненных ЗАО «ЭКТИС» с учетом стоимости строительно-монтажных работ, рассчитанной экспертами договорам № 07/03-2007, № 55/03-2007, а также с учетом стоимости работ по разработке проектно-сметной документации по договору № 07/03-2007 на сумму 26 221 040 руб. и по договору № 53/10-2007 на сумму 29 051 144 руб., составила 525 289 538,78 руб., в том числе:

- по договору № 07/03-2007 от 02.03.2007г. – 348 923 169,04 руб. (СМР- 322 702 129,04 руб. + ПИР 26 221 040,00руб.)

- по договору № 55/03-2007 от 10.09.2007г. - 147 315 225,78 руб. (СМР);

- по договору № 53/10-2007 от 10.09.2007г. - 29 051 144,00 руб. (ПИР)

Кроме того, экспертами установлено, что работы, выполненные по договору № 07/03-2007 (Спорткомплекс стадиона «Салют») эксплуатируются заказчиком с сентября 2008г., а поверх работ Истца (бетонное основание нулевого цикла по возведению здания) по договору № 55/03-2007 производятся работы иными лицами, возведены стены и перекрытия здания, строительство объекта продолжается. При этом, разбивка здания и его посадка на местности были приняты Ответчиком по актам геодезической разбивки без замечаний (Том 17 л.д. 55, Том 24 л.д. 35,36), а также, после вытеснения Ответчиком Истца со строительной площадки, строительство объекта продолжилось по тому основанию, которое выполнил Истец.

Судом установлено, что Истцом от Заказчика были получены денежные средства в следующем объеме (том 8 л.д 142-150, том 9 л.д 1-55):

- по договору подряда № 07/03-2007 - 402 863 120,29 руб.

- по договору подряда № 53/10-2007 - 6 767 818,00 руб.

- по договору подряда № 55/03-2007 - 28 641 640,13 руб.

11 февраля 2011 года Истцом в адрес Ответчика было направлено заявление о зачете встречных однородных требований на сумму 61115 801 (шестьдесят один миллион сто пятнадцать тысяч восемьсот один) рубль 29 копеек (том. 16л.д. 134), из которых:

- 22 283 326руб. были зачтены ЗАО «ЭКТИС» в счет оплаты стоимости проектно-сметных работ по договору № 53/10-2007 от 10.09.2007г.;

- 38 832 475,29руб. - в счет оплаты строительно-монтажных работ по договору № 55/10-2007 от 10.09.2007г.

В соответствии со ст. 410 ГК РФ для зачета достаточно заявления одной стороны.

Кроме того, после вступления в силу Решения от 28.07.2011г. по настоящему делу, но до его отмены судом кассационной инстанции в порядке принудительно взыскания с Ответчика денежных средств по исполнительному листу, с расчетного счета Ответчика в пользу Истца были списаны денежные средства в общей сумме 3 401 974,28 руб. (Том 18 л.д. 134-141).

Таким образом, с учетом переплаты по договору № 07/03-2007, выплаченными по исполнительному листу денежными средствами, а также денежными средствами, зачтенными в порядке ст. 410 ГК РФ в счет оплаты по договорам № 53/10-2007, № 55/03-2007, задолженность Ответчика перед Истцом составляет: 83 614 986,12 руб.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на ошибочность выводов о необходимости оплаты превышения стоимости работ в соответствии со сметой при отсутствии согласования такой цены работ сторонами, а также на необоснованность вывода суда об определении стоимости работ с применением расчетных индексов удорожания строительства по видам работ для Московской области, разработанных Управлением ценообразования в строительстве Мособлэкспертизы на отчетный период, сославшись на заключение Мособлэкспертизы, которым такие индексы уже применены, а цены рассчитаны на 4 квартал 2009 года, и обратил внимание, что суд не сослался, какие индексы цен обоснованно применены Истцом.

Судом отмечается, что стоимость выполненных Истцом работ не превышает первоначальную предварительную стоимость работ, установленную договорами № 07/03-2007 от 02.03.2007г., № 55/03-2007 от 10.09.2007г. и № 53/10-2007 от 10.09.2007г. Более того, она не превышает стоимость работ, установленную заключением Мособлгосэкспертизы в сумме 2 105 727 090 руб.

Согласно п. 2.1. Договора № 55/03-2007 общая стоимость Договора является открытой и определяется в соответствии с прошедшей экспертизу и утвержденной Заказчиком проектно-сметной документацией со штампом «в производство работ». При этом, пунктом 2.2. договора стоимость строительно-монтажных работ на 2007-2008 г. определена в соответствии с лимитом выделенных денежных средств на 2007 г., протоколом соглашения о договорной цене и составляет 105 357 645,30 руб.

Согласно п. 3.2. договора № 07/03-2007 стоимость выполненных строительно-монтажных и проектных работ и затрат, подлежащих оплате на основании актов сдачи-приемки работ по форме КС-2, формируется в базовых ценах и переводится в текущие цены с применением расчетных индексов удорожания строительства по видам работ для Московской области, разработанных Управлением ценообразования в строительстве Мособлэкспертизы, на отчетный период.

Аналогичные условия содержатся в п. 2.5. договора № 55/03-2007, согласно которому пересчет стоимости выполненных работ в текущие цены осуществляется путем суммирования затрат и объемов по видам работ, выполняемых собственными силами Генподрядчика и силами субподрядных организаций, с применением соответствующих видам работ коэффициентов (индексов) пересчета удорожания строительства, разработанных Управлением ценообразования в строительстве Мособлэкспертизы, на дату сдачи выполненной работы.

На странице 82 в п. 3.12 положительного заключения Мособлгосэкспертизы указано, что сметная документация разработана Истцом в сметно-нормативной базе 2001г. (Том 1 л.д. 167). Таким образом, пересчет стоимости выполненных Истцом строительно-монтажных работ в соответствии с условиями п. 3.2. договора № 07/03-2007 и п. 2.5. договора № 55/03-2007 производится путем умножения базовой цены работ 2001 г. на индекс (коэффициент) пересчета, установленный для Московской области на дату выполнения работ.

При этом, соглашение об увеличении цены договоров № 07/03-2007 и № 55/03-2007 в виду применения индексов пересчета из цен 2001 года в цены на дату выполнения не требуется.

Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 04.10.2010г. по делу № А40-101065/09.

Полученные экспертами ООО «Гороценка-Экспертиза» результаты о стоимости выполненных Истцом работ по договорам проверены на соответствие видов и объемов выполненных по договорам работ. Стоимость работ, не предусмотренных сметной и проектной документацией, в расчет итоговых показателей не вошла.

Согласно п. 1. ст. 743 ГК РФ Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Таким образом, при заключении договора строительного подряда цена работ в любом случае определяется в соответствии со сметой.

Предъявленная Истцом к оплате стоимость выполненных работ в текущих ценах на дату выполнения работ, рассчитанная с применением индексов пересчета согласно п. 3.2. договора № 07/03-2007 и п. 2.5. договора № 55/03-2007 и с учетом ее корректировки экспертами, составила 525 289 538,78 руб.

Кроме того, учитывая положения ст. 743 ГК РФ стоимость работ по договорам №№ 07/03-2007, 55/03-2007, 53/10-2007 в размере 525 289 538,78 руб. не превышает стоимость в размере 2 105 727 090 руб., предусмотренную Сводным сметным расчетом, являющимся частью проектно-сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы и утвержденной Заказчиком (Ответчиком) и как следствие, неотъемлемой частью договоров №№ 07/03-2007, 55/03-2007 в части их касающейся.

Исследовав и оценив всесторонне и полно представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекс Российской Федерации, исковые требования в части взыскания суммы долга подлежат удовлетворению.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ причиненный ущерб возмещается полностью, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 19 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", разъяснено, что установленная ст. 717 ГК РФ обязанность заказчика возместить подрядчику убытки в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу и частью цены, выплаченной за выполненную работу, не означает, что законодатель установил фиксированную и номинальную величину убытков, автоматически подлежащую уплате заказчиком. Данная норма не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает лица от обязанности доказывания возникших у него убытков, а лишь ограничивает размер возмещения в случае, если фактический ущерб превышает установленный законно максимальный предел.

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков на основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо доказать наличие неправомерных действий ответчика, факт понесения убытков и их размер, причинно-следственную связь между действиями ответчика и наступившими у истца неблагоприятными последствиями. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Судом установлено, что 22.12.2010 Ответчиком в адрес Истца было направлено уведомление о расторжении договора №07/03-2007 исх. № 1042/10, в соответствии с которым ответчик уведомил о расторжении договора с 01.02.2011 года. Уведомление получено Истцом 27.12.2010 г.

Суд, рассмотрев обстоятельства спора, исследовав и оценив представленные доказательства согласно ст. 71 АПК РФ, установив отсутствие вины МУП "УКС г. Долгопрудный" в возникновении у ЗАО "ЭКТИС" убытков, противоправности действий МУП "УКС г. Долгопрудный" при отказе от договора подряда, причинно-следственной связи между действиями МУП "УКС г. Долгопрудный" и предъявленными убытками, с учетом положений ст. 15 ГК РФ приходит к выводу о наличии оснований для отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков в заявленном размере. Кроме того, представленный расчет размера убытков произведен на основании суммы, являющейся ориентировочной с вероятностью согласованного сторонами изменения как в большую, так и в меньшую сторону с учетом условий договоров о возможном изменении цен.

Между тем, истец, требующий возмещения упущенной выгоды в связи с неполучением им денежных сумм непосредственно по расторгнутому договору, не обосновал и не представил доказательств того, что с момента прекращения договора он не имел возможности заключить на не менее выгодных условиях аналогичный договор с другой организацией и получить по результатам его реализации соответствующую прибыль. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) определен истцом без учета разумных затрат, которые он должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Вследствие того, что обстоятельства предусмотренные вышеизложенными нормами по настоящему делу отсутствуют, суд не находит оснований для взыскания убытков.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по Договорам, истец в порядке п. 10.2 договора № 55/03-2007, п. 11.2 договора № 07/03-2007, п. 6.2 договора № 53/10-2007 начислил неустойку из расчета размере 0,1% от суммы, подлежащей оплату, за каждый день просрочки, но не более 10% от общей суммы договора в сумме 11 513 413,37 руб. за период с 28.11.2010 по 22.07.2014.

В соответствии с ч.1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Учитывая размер процентной ставки начисления санкции, период просрочки, арбитражный суд находит сумму процентов за пользование чужими денежными средствами обоснованной и подлежащей удовлетворению.

Возражая против удовлетворения встречного искового заявления, ЗАО «ЭКТИС» указало на то, что в рамках дела А41-37354/11 уже были рассмотрены заявленные МУП "Управление капитального строительства г.Долгопрудный" в настоящем встречном иске требования.

В письменных пояснениях истец по встречному иску указал, что основанием по данному встречному иску является уведомление о расторжении Договора, направленное 22.12.2010.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

Согласно п. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

По смыслу нормы, содержащейся в части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предметом иска является материально-правовое требование истца к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них, признании наличия или отсутствия правоотношения, изменении или прекращении его. Изменение предмета иска - это изменение материально-правового требования истца к ответчику.

Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение исковых требований к ответчику. Изменение основания иска - изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Из анализа представленной в материалы дела копии искового заявления по делу А41-37354/12, а также решения Арбитражного суда Московской области от 16.02.2012 по делу А41-37354/12, судом установлена тождественность предмета и основания заявленных требований.

Довод истца по встречному иску, что им заявлены требования на иных основаниях, нежели в рамках дела А41-37354/12 отклоняются судом как несостоятельные, поскольку из текста искового заявления по делу А41-37354/12 следует, что им было указано на расторжение Договора подряда №07/03-2007 с 01.02.2011 с требованием вернуть заявленные суммы.

При этом судом отмечается, что изложение своих доводов обстоятельств по спору иными словами, не является изменением основания иска.

Следовательно, поскольку МУП "Управление капитального строительства г.Долгопрудный" реализовало свое право на судебную защиту по делу А41-37354/12, данный факт лишает МУП "Управление капитального строительства г.Долгопрудный" на обращение в арбитражный суд с тождественным иском, поскольку право на заявление такого иска было утрачено.

Таким образом, производство по встречному иску подлежит прекращению применительно к пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда (ст. 109 АПК РФ).

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 450, 717, 723, 754, 1102 ГК РФ, ст.ст. 109, 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с МУП "УКС г. Долгопрудный" в пользу ЗАО «ЭКТИС» стоимость выполненных работ в размере 83 614 986,12 руб., суммы неустойки в размере 11 513 413,37 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 146 631,85 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Производство по встречному иску прекратить.

Перечислить ООО «ГОРОЦЕНКА-ЭКСПЕТРИЗА» денежные средства в размере 920 000,00 руб. за проведение судебной экспертизы.

Возвратить ЗАО «ЭКТИС» с депозитного счета суда излишне перечисленные денежные средства по платежному поручению № 322 от 25.04.2012 в размере 1 054 506,48 руб.

Возвратить МУП "УКС г. Долгопрудный" с депозитного счета суда излишне перечисленные денежные средства по платежному поручению № 84 от 17.04.2012 в размере 375 493,52 руб.

В выплате ЗАО «Центр независимых экспертиз» 1 300 000,00 руб. отказать.

Решение может быть обжаловано в Десятый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца с момента принятия.

Судья В.А.Мурина