Гражданский кодекс часть 1

город МурманскДело № А42-12388/2005«15» сентября 2006 годаДело рассмотрено, резолютивная часть решения вынесена и оглашена29.08.2006 г.Мотивированное решение в полном объеме изготовлено15.09.2006 г.

Арбитражный суд Мурманской области в составе судьиЯнковой Г.П.при ведении протокола судебного заседаниясудьей Янковой Г.П.рассмотрев в судебном заседании дело по искуиндивидуального предпринимателя ФИО1 к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Мурманской областио признании недействительным в части решения от 10.10.2005 г. № 1114при участии в заседании представителейот истца- ФИО2, нотариально удостоверенная доверенность от 05.06.2006 г., реестр № 1-4698 – полная, оговорено право на частиный отказ от заявленных требований, паспорт <...>, выдан 09.12.2003 г. Ковдорским РОВД Мурманской областиот ответчика- ФИО3, доверенность от 31.01.2006 г. № 14/1387,- ФИО4, доверенность от 31.01.2006 г. № 14/1395

у с т а н о в и л :

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель, заявитель, истец) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с иском к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Мурманской области (далее – Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения от 10.10.2005 г. № 1114, принятого по результатам выездной налоговой проверки, в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее – налог, УСН) за 2004 год в сумме 26 985 рублей, соответствующих ему пени в сумме 1 899,44 рублей и налоговых санкций, наложенных на предпринимателя за совершение налогового правонарушения предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в виде взыскания штрафа в сумме 5 397 рублей.

В судебном заседании представитель истца, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), уточнил исковые требования, путем уменьшения исковых требований, и просил суд признать недействительным обжалуемое решение в части доначисления налога за 2004 год в сумме 23 426,69 рублей, соответствующих пени в сумме 1 648,93 рублей и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4 685,34 рублей (т. 2, л.д. 21).

Уточнение исковых требований судом принято, о чем вынесено протокольное определение.

В обоснование заявленных требований, предприниматель указал, на следующие обстоятельства.

В 2004 году он был переведен на упрощенную систему налогообложения, о чем Инспекцией ему было выдано уведомление. В указанном периоде он осуществлял реализацию телефонных карт «Лайт» и SIM-карт, а также принимал за наличный расчет предоплату эфирного времени от подключаемых к сети (мобильной) абонентов представителя оператора общества с ограниченной ответственностью «Элиен». Налоговый орган неправомерно посчитал, что доход от реализации указанных товаров (449 750 рублей) в полном объеме подлежит налогообложению УСН, так как услуги связи оказываются не истцом, а оператором связи. Кроме того, реализация указанного представляет собой розничную торговлю и подпадает под уплату Единого налога на вмененный доход.

Налоговый орган представил отзыв на исковое заявление предпринимателя (т. 1, л.д. 31-32), в котором с исковыми требованиями не согласился и указал, что федеральные SIM-карты приобретены предпринимателем у представителя оператора общества с ограниченной ответственностью «Элиен» на основании договоров купли-продажи, товарных накладных и счетов-фактур и являются собственностью истца. Таким образом, доход истца от реализации указанных выше товаров, является его доходом, полученным от предпринимательской деятельности, и подлежит налогообложению УСН в полном объеме. Оказанная же реализация не подпадает под уплату Единого налога на вмененный доход, так реализованные карточки не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи.

В судебном заседании представитель истца на удовлетворении уточненных исковых требований настаивал по основаниям, изложенным в исковом заявлении.

Представители ответчика против удовлетворения иска возражали по изложенным в отзыве на исковое заявление основаниям.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела и представленные доказательства, суд находит уточненные исковые требования истца подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Истец, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица 13.10.1998 г., о чем ему 22.06.2004 г. было выдано свидетельство серии 51 № 000658496 (т. 1, л.д. 72-74).

В силу статьи 19 НК РФ, предприниматель является плательщиком налогов и сборов и состоит на учете в качестве налогоплательщика в налоговом органе, где ему присвоен ИНН <***>.

На основании решения руководителя налогового органа от 22.06.2005 г. № 60 Инспекцией в период с 30.06.2005 г. по 30.08.2005 г. проведена выездная налоговая проверка предпринимателя, в том числе, по вопросу правильности исчисления (удержания), полноты и своевременности уплаты (перечисления) в бюджет Единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) и УСН за период с 01.01.2002 г. по 31.12.2004 г.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 10.09.2005 г. № 592дсп (т. 1, л.д. 33-40), на который заявителем были представлены возражения (т. 1, л.д. 41-42).

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, материалы проверки и возражения предпринимателя, 10.10.2005 г. руководитель налогового органа принял решение № 1114 (т. 1, л.д. 10-19), которым, в том числе, привлек предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, выразившейся в неуплате УСН за 2004 год в результате занижения налоговой базы (иного неправильного исчисления налога и других неправомерных действий (бездействий)), в виде взыскания штрафа в сумме 5 538 рублей.

Также решением предпринимателю, в том числе, доначислены и предложены к уплате в бюджет налог за 2004 год в сумме 27 691 рублей и пени за его несвоевременную уплату в сумме 1 949,44 рублей.

В тоже время, не согласившись с решением налогового органа (с учетом уточнения исковых требований) в части доначисления налога за 2004 год в сумме 23 426,69 рублей, соответствующих пени в сумме 1 648,93 рублей и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4 685,34 рублей, предприниматель обжаловал его в Арбитражный суд Мурманской области.

Основаниями для принятия решения № 1114 в обжалуемой части послужили выводы Инспекции о том, что предпринимателем в 2004 году занижена налогооблагаемая база по УСН на 461 516 рублей, так как при ее формировании не были учеты доходы, полученные от операций по приему за наличный расчет предоплаты эфирного времени от подключаемых к сети (мобильной) абонентов представителя оператора общества с ограниченной ответственностью «Элиен» (далее – ООО «Элиен») и продажи телефонных карт «Лайт» и SIM-карт (далее – карты и предоплата услуг). Реализация указанного, не подпадает под уплату ЕНВД. Данные карты и предоплата услуг были приобретены предпринимателем у ООО «Элиен» по договорам купли-продажи и соответственно к нему перешло право собственности на них. Таким образом, доход от их реализации является доходом истца и подлежит налогообложению УСН.

В соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 1 статьи 23 НК РФ, налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и представлять по ним в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении видов предпринимательской деятельности перечисленных в пункте 2 статьи 346.26 НК РФ.

Налогоплательщиками ЕНВД, согласно пункту 1 статьи 346.28 НК РФ, являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

ЕНВД на территории Мурманской области введен с 01.01.2003 г. законом Мурманской области от 18.11.2002 г. № 367-01-ЗМО «О системе налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности» (далее – Закон).

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 1 Закона и подпункта 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщиками ЕНВД являются, в том числе, индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории Мурманской области розничную торговлю, осуществляемую через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Под розничной торговлей в целях применения ЕНВД, согласно статье 346.27 НК РФ, понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Товаром для целей НК РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц (пункты 3 и 4 статьи 38 НК РФ).

В соответствии со статьёй 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом, если они не изъяты из оборота или не ограничены в обороте (пункт 1 статьи 129 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 455 ГК РФ товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи с соблюдением правил, предусмотренных статьей 129 НК РФ.

Таким образом, розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 129 ГК РФ, к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

Правила оказания услуг телефонной связи, действующие в проверяемом периоде, были утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 г. № 1235 (далее – Правила).

В соответствии с пунктом 3 Правил под оператором связи понимается – организация независимо от ее организационно – правовой формы или индивидуальный предприниматель, имеющие лицензии на предоставление услуг телефонной связи, выданные федеральным органом исполнительной власти в области связи, и оказывающие эти услуги на основании договоров об оказании услуг телефонной связи, а под абонентом – гражданин, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи с выделением абонентского номера. Телефонная связь – это вид электросвязи, предназначенный для обмена информацией преимущественно путем разговора с использованием телефонных аппаратов.

Из пункта 4 Правил следует, что услуги телефонной связи оказываются на основании договора об оказании услуг телефонной связи, заключаемого между оператором связи и абонентом (клиентом).

Пунктом 1 статьи 779 ГК РФ предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

Таким образом, в соответствии с Правилами, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 ГК РФ), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. При этом разделом Х указанных Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Таким образом, приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц пластиковые карточки (карточки «экспресс-оплаты» и так называемые «sim-карты») являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а вышеуказанные лица – розничными продавцами для целей их перевода на уплату ЕНВД.

Истец в 2004 году осуществлял реализацию населению, как за наличный, так и безналичный расчет карты и предоплату услуг, то есть карточки «экспресс-оплаты» и «sim-карты» оператора сотовой связи открытого акционерного общества «Мегафон» (далее – ОАО «Мегафон», оператор связи), что признается и не отрицается сторонами.

Таким образом, суд приходит к выводу о правомерности вывода налогового органа о том, что реализация предпринимателем карт и предоплаты услуг не подпадает под систему налогообложения ЕНВД и заявитель в 2004 году обязан был уплачивать налоги в соответствии с общей системой налогообложения.

Между тем из материалов дела следует, что в проверяемом периоде, в соответствии с заявлением предпринимателя, истец был переведен на упрощенную систему налогообложения, о чем ему было выдано налоговое уведомление (т. 1, л.д. 43, 44).

Таким образом, в 2004 году, в соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 НК РФ, предприниматель признавался и являлся плательщиком УСН.

Согласно статье 346.20 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы, налоговая ставка устанавливается в размере 6 процентов. В случае, если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов, налоговая ставка устанавливается в размере 15 процентов.

Предприниматель в качестве объекта налогообложения выбрал доходы, в связи с чем для него налоговая ставка устанавливается в размере 6 %.

В ходе выездной налоговой проверки, что подтверждается материалами дела, налоговым органом было установлено, что деятельность по реализации карт и предоплаты услуг осуществлялась предпринимателем на основании договора представительства от 01.01.2004 г. № 3, заключенным между представителем оператора ООО «Элиен» и истцом на получение права на заключение от имени оператора связи договоров с абонентами на предоставление услуг сотовой цифровой радиотелефонной связи на территории Северо-Западного региона и на обслуживание и прием авансовых платежей, уплачиваемых абонентами при заключении договора на обслуживание. Размер вознаграждения определен в приложении № 3 к договору (т. 1, л.д. 46-49).

Согласно пункту 4.1.20 указанного договора предварительная оплата за стартовое эфирное время производится предпринимателем независимо от его фактической продажи, одновременно с оплатой SIM карт по договору купли-продажи.

При этом Инспекция установила, что предприниматель в отношении приема платежей за эфирное время от абонентов представителя оператора действует от имени принципала ООО «Элиен» по доверенности от 01.01.04г. № 3 (т. 1, л.д. 48 оборот), без перехода права собственности на предоставление эфирного времени, но за свой счет (предоплата представителю оператора произведена до приема стартовой предоплаты эфирного времени от абонентов) и через принадлежащий на правовых основаниях торговый объект.

Инспекция расценила данный вид деятельности - «прием предварительных платежей за эфирное время от абонентов представителя оператора за наличный расчет», как один из видов предпринимательской деятельности истца с целью получения определенного дохода.

Инспекция установила, и положила в основу обжалуемого решения следующие обстоятельства.

Федеральные SIM-карты были приобретены предпринимателем у представителя оператора ООО «Элиен» на основании договоров купли-продажи и дополнениям к ним (т. 1, л.д. 51-52, 55-60), товарных накладных, счетов-фактур и оплачены платежными поручениями и актами взаимозачета (т. 1, л.д. 96-150, т. 2, л.д. 1-3), и по мнению налогового органа, являлись собственностью заявителя.

Раздельный налоговый учет движения SIM-карт (по количеству и цене) и дохода от приема стартовой предоплаты эфирного времени от абонентов предпринимателем не велся. Прием предоплаты услуг осуществлялся истцом одновременно с реализацией карт по общей цене, установленной предпринимателем, что было подтверждено в ходе проверки внутренними накладными (т. 1, л.д. 84-95).

В соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики ЕНВД, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Таким образом, при совмещении ЕНВД с УСН предприниматель должен вести книгу, утвержденную Приказом МНС России от 28.10.2002 г. № БГ-3-22/606 с отражением всех доходов и расходов (или доходов), которые учитываются при расчете налога.

Инспекция посчитала, что в нарушение пункта 7 статьи 346.26 и статьи 346.24 НК РФ хозяйственные операции по реализации карт (ЕНВД) и приему предоплаты услуг (УСН) не нашли отражения в налоговом учете налогоплательщика; доходы от указанных видов деятельности при исчислении ЕНВД (реализация карт) и УСН (предоплата услуг) в налоговую базу не включены. Ввиду того, что система налогообложения в виде ЕНВД не может применяться в отношении деятельности по приему предоплаты услуг, налогообложение доходов от указанного вида деятельности следует производить по УСН.

Договором Представительства от 01.01.2004 г. № 3 субдилеру (предпринимателю) разрешено (не запрещено) получать с абонентов дополнительную плату за оказание услуги по реализации предоплаты услуг.

Доходы (без учета расходов), полученные налогоплательщиком от деятельности по приему предоплаты услуг составили 449 223 рублей, а от реализации карт – 526,30 рублей.

Данное нарушение установлено Инспекцией на основании счетов-фактур, накладных поставщика и представителя оператора связи ОАО «Мегафон»; внутренних накладных; договора купли-продажи, договора представительства, платежных поручений, книги доходов, налоговых деклараций.

Выручка предпринимателя от реализации карт с эфирным временем, полученная с использованием контрольно-кассовой техники по секции № 2 (денежные средства от продажи федеральных SIM-карт с эфирным временем), при определении корректирующего коэффициента базовой доходности К2 исключена из общей суммы выручки по фискальному отчету, хотя данное обстоятельство на размер К2 и налог не повлияло.

Таким образом, Инспекция пришла к выводу, что результаты хозяйственной операции по продаже SIM-карт и эфирного времени не задействованы ни при исчислении ЕНВД, ни УСН. Раздельный налоговый учет движения SIM-карт и дохода от приема стартовой предоплаты эфирного времени от абонентов истцом не ведется.

Прием предоплаты услуг осуществлялось заявителем одновременно с реализацией карт по общей цене, установленной предпринимателем, что подтверждено внутренними накладными.

От вида деятельности связанного с реализацией предоплаты услуг истцом получен доход (за минусом расходов) в сумме 10 476,90 рублей, а всего получено наличных денежных средств в качестве предоплаты услуг от абонентов услуг связи за 2004 год на сумму 448 223,70 рублей, произведена предоплата представителю оператора ООО «Элиен» в сумме 438 747,20 рублей.

Таким образом, Инспекция пришла к выводу, что предприниматель занизил налоговую базу за 2004 год для исчисления УСН на 449 750 рублей, что повлекло его неуплату. Налог, подлежащий к уплате в бюджет и заниженный ответчиком, составил соответственно по данным операциям 26 985 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) признается налоговым правонарушением и влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

За каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты, налогоплательщиком подлежит выплате предусмотренная статьей 75 НК РФ пеня в размере одной трехсотой действующей в период просрочки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Неуплата налога повлекла доначисление истцу, в порядке статьи 75 НК РФ, пени за его несвоевременную уплату, и привлечение предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ выразившейся в не уплате (неполной уплате) в бюджет сумм налога.

В то же время суд находит заявленные истцом уточненные исковые требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как указывалось, реализация предпринимателем карт и предоплаты услуг подпадает в данном случае под уплату УСН. Налоговой базой для его исчисления предпринимателем в проверяемом периоде выбраны доходы.

Исчисляя налог, подлежащий уплате предпринимателем в бюджет, налоговый орган посчитал и исчислил налог с дохода предпринимателя полученного от реализации карт и предоплаты услуг в полном объеме.

Реализуя карты и предоплату услуг, предприниматель действительно, что им не отрицается и неоспаривается, производил округление цены реализации по сравнению с закупочной ценой. Доход истца от такого округления составил 10 476 рублей. Доначисление УСН на данный доход заявителем не оспаривается.

Оспаривается доначисление налога в сумме 23 426,69 рублей, соответствующих ему пени (1 648,93 рублей) и налоговой санкции (4 685,34 рублей), с сумм дохода полученного истцом именно от реализации карт и предоплаты услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.14 НК РФ для предпринимателя объектом налогообложения УСН признаются доходы.

Согласно пункту 2 статьи 346.15 НК РФ индивидуальные предприниматели при определении объекта налогообложения УСН учитывают доходы, полученные от предпринимательской деятельности.

Пунктом 1 статьи 346.18 НК РФ установлено, что в случае, если объектом налогообложения УСН являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя.

В тоже время пунктом 1 статьи 38 НК РФ установлено, что объектами налогообложения могут являться операции по реализации товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, стоимость реализованных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) либо иной объект, имеющий стоимостную, количественную или физическую характеристики, с наличием которого у налогоплательщика законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате налога.

В соответствии с НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль (доход) организаций», «Налог на доходы от капитала» НК РФ (статья 41 НК РФ).

По мнению суда, налоговый орган не правомерно отнес к доходу предпринимателя, в целях налогообложения УСН, доход полученный заявителем от реализации карт и предоплаты услуг.

Из материалов дела видно, что согласно договорам представительства от 01.01.2004 г. №№ 3 и 1 Б и приложениям к ним (т. 1, л.д. 46-49, 53-54), заключенным между истцом и ООО «Элиен» - представитель оператора, предприниматель обязался распространять услуги оператора связи ОАО «Мегафон» стандарта GSM в виде подключения к сети оператора связи, приема авансовых платежей абонента, а также при оплате представителю оператора (оператору) SIM-карт по договору купли-продажи перечислять на расчетный счет представителя оператора (оператора) денежную сумму предоплаты за услуги связи в размере указанном в счете, а ООО «Элиен» (представитель оператора) обязался выплачивать вознаграждение за услуги, осуществленные истцом с в соответствии с договорами в оговоренных в приложении к договору суммах.

По правовой природе указанные договоры являются агентскими, согласно которым предприниматель выступает в качестве агента, а ООО «Элиен» - принципала.

ООО «Элиен» в свою очередь в аналогичном порядке является представителем оператора связи ОАО «Мегафон», а предприниматель является субагентом, что не противоречит статье 1009 ГК РФ.

Согласно статье 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение (агентское вознаграждение) в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

При изложенных обстоятельствах суд приходит к выводу, что доход предпринимателя в целях налогообложения УСН, в данном случае должен определятся исходя из сумм агентского вознаграждения полученного истцом от оператора связи, а не из сумм полученных предпринимателем от реализации карт и предоплаты услуг, перечисленных заявителем оператору связи.

Довод налогового органа о передаче истцу по договорам купли-продажи карт и предоплаты услуг в собственность не может свидетельствовать о получении предпринимателем дохода именно от их реализации, так как заключение договоров купли-продажи в данном случае носит формальный характер и как указывалось выше реализация карт и предоплаты услуг не может быть признана розничной куплей-продажей в целях налогообложения ЕНВД.

Доход, полученный предпринимателем в 2004 году в качестве агентского вознаграждения от оператора связи ОАО «Мегафон», составил 59 305,20 рублей, о чем свидетельствует представленный сторонами акт сверки (т. 2, л.д. 20) и по мнению суда именно данный доход подлежит налогообложению УСН.

Таким образом, налог, подлежащий уплате в бюджет истцом за 2004 год составил соответственно 3 558,31 рублей, пени за его несвоевременную уплату составили в соответствии с расчетом 250,51 рублей, а штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ – 711,66 рублей.

При таких обстоятельствах решение налогового органа в части доначисления предпринимателю налога в сумме 23 426,69 рублей, пени за его несвоевременную уплату в сумме 1 648,93 рублей и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4 685,34 рублей, доначисление которых произведено в связи с принятием Инспекцией в качестве дохода заявителя сумм реализации карт и предоплаты услуг абонентам, следует признать недействительным, как не отвечающему действительной обязанности налогоплательщика (истца) уплатить в бюджет налог в указанной сумме.

Исковые требования предпринимателя в заявленной части подлежат удовлетворению в полном объеме.

В порядке статей 104 и 110 АПК РФ истцу подлежит возврату из бюджета уплаченная государственная пошлина.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

р е ш и л :

Удовлетворить требования индивидуального предпринимателя ФИО1.

Признать недействительным, как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Мурманской области от 10.10.2005 г. № 1114 в части доначисления за 2004 год единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 23 426 рублей 69 копеек, соответствующих ему пени в сумме 1 648 рублей 93 копеек и штрафа по части 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4 685 рублей 34 копеек.

Обязать Межрайонную инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя ФИО1.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 из средств федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 100 (двух тысяч ста) рублей, уплаченную по платежным поручениям от 31.10.2005 г. № 518 и от 22.11.2005 г. № 568.

Судебный акт в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Мурманской области от 10.10.2005 года № 1114, подлежит немедленному исполнению, но в целом может быть обжалован в апелляционном порядке в месячный срок со дня принятия.

Судья Г.П.Янковая