Гражданский кодекс часть 1

о признании частично недействительными решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 28.11.2005 № 2779 и требования об уплате налога от 15.12.2005 № 440;

при участии в заседании представителей:

истца – ФИО1 по доверенности № 73 от 01.01.2007, ФИО2 по доверенности № 147 от 01.01.2007, ФИО3 по доверенности № 69 от 01.01.2007, ФИО4 по доверенности № 171 от 01.01.2007,

ответчика ИНФНС России по городу Мончегорску Мурманской области – ФИО5 по доверенности № 1 от 09.01.2007, ФИО6 по доверенности № 4 от 09.01.2007, ФИО7 по доверенности 10 от 01.07.2007, ФИО8 по доверенности № 35 от 05.12.2007;

ответчика МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 - не явился, извещен;

иных участников процесса – нет;

установил:

В Арбитражный суд Мурманской области обратилось открытое акционерное общество «Кольская горно-металлургическая компания» (далее – Общество, истец) с заявлением о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 28.11.2005 № 2779 /далее – решение № 2779/ Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Мончегорску Мурманской области (далее – Инспекция, ответчик) в части доначисления налога на прибыль в размере 206 031 061 рубль 44 копейки, налога на добавленную стоимость в размере 285 536 рублей и требования об уплате налога от 15.12.2005 № 440 Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (далее – Инспекция № 5, ответчик 2) в части предъявления к уплате налога на прибыль в размере 258 536 рублей /с учетом уточнений – том 5, л.д. 115-116/.

Решением от 09.02.2007 требования заявления удовлетворены /том 11, л.д. 106-128/.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2007 решение оставлено без изменения, апелляционная жалоба Инспекции без удовлетворения /том 12, л.д. 160-201/.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.09.2007 /том 13, л.д. 116-124/ решение суда от 09.02.2007 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2007 по делу № А42-14020/2005 отменено по эпизоду невключения в доходы стоимости безвозмездно полученного имущества. Дело в этой части направлено на новое рассмотрение.

В судебном заседании представители Общества на требованиях о признании недействительным решения № 2779 от 28.11.2005, требования № 440 об уплате налога по эпизоду невключения во внереализационные доходы стоимости безвозмездно полученного имущества настаивают /том 13, л.д. 131-157/; поясняют, что Инспекцией сделан неправомерный вывод о наличии у Общества внереализационного дохода в части безвозвратных отходов от операций по переработке давальческого сырья; что доход возникает тогда когда налогоплательщик получает экономическую выгоду и такая выгода может быть оценена; что определенные Инспекцией расчетным путем металлы, содержащиеся в отходах переработки, не могут выступать безвозмездно получаемым истцом имуществом, поскольку в принципе не могут выступать объектом права собственности ни истца, ни его контрагентов; что отходы возникают в процессе осуществления Обществом процесса переработки переданного сырья, а не передаются его контрагентами, поскольку до момента образования отходов право собственности на них существовать не может; что раздел 7 договоров толлинга не может регулировать отношения, связанные с правами на отходы; что право собственности на отвальные шлаки и иные отходы остаются у владельцев сырья,. а отходы не возвращаются в силу того, что их хранение осуществляется Обществом; что безвозвратные отходы не могут быть использованы и не подлежат оценке; что Инспекцией необоснованно исчислена налоговая база по налогу на прибыль в части доходов, безвозмездно полученных истцом по договорам толлинга, не на основании статьи 40 НК РФ, а по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ; что Инспекцией необоснованно применен метод определения рыночной стоимости отходов, полученных в процессе переработки, не предусмотренный статьей 40 НК РФ; что средние цены не могут признаваться в качестве рыночных; что статья 31 НК РФ применяется Инспекцией с нарушением условий ее применения; что порядок учета в области обращения с отходами устанавливают федеральные органы исполнительной власти в области обращения с отходами в соответствии со своей компетенцией; что учет на основании статьи 19 Федерального закона «Об отходах» истец вел; что ведение бухгалтерского учета безвозвратных отходов и технологических потерь не предусмотрено; что Обществом дополнительно представляются суммарные акты приемки металлосодержащего сырья по договорам толлинга и акты согласования веса и химического состава сырья, акты сверки товарных металлов и незавершенного производства.

В судебном заседании представители Инспекции возражают против требований истца; поясняют, что факт неучтенного металла присутствует; что поставщик отказывается от своих прав на отходы, шлаки; что Общество не отразило в налоговом и бухгалтерском учете, бухгалтерской и налоговой отчетности безвозмездно полученный металл и должно было отразить его в составе внереализационных доходов; что Общество не представило затребованную информацию и Инспекция произвела расчеты на основании имеющейся информации; что Общество должно вести учет производственных отходов и осуществлять производственный контроль за соблюдением законодательства в области обращения с отходами; что Общество согласно условиям договоров обязано не реже одного раза в квартал извещать заказчика о фактических извлечениях металлов; что налогоплательщик обязан отразить во внереализационных доходах стоимость безвозмездно полученных товарно-материальных ценностей и излишков товарно-материальных ценностей, выявленных при инвентаризации; что Общество возвращало владельцам металлы в количестве меньшем, чем их содержание в сырье; отходы производства, полученные в результате переработки давальческого сырья, являются имуществом Общества и поэтому подлежат отражению в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности; что Общество является переработчиком и производителем этих отходов; что общество фактически обратило отходы в собственность; что операции Общества, связанные с движением отходов и потерь производства, образующихся в результате переработки давальческого сырья, являются хозяйственными операциями и подлежат отражению в бухгалтерском учете;

Инспекция № 5 в судебное заседание не явилась.

В соответствии с частью 1 статьи 123, частью 3 статьи 156, частью 2 статьи 215 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения сторон, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя инспекции № 5.

Выслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает обоснованной позицию истца и требования заявления о признании недействительными решения № 2779 от 28.11.2005, требования № 440 об уплате от 15.12.2995 в части доначисления налога на прибыль /сумм штрафов и пени/ по эпизоду невключения во внереализационные доходы стоимости безвозмездно полученного имущества подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Инспекцией в пункте 2.1.2.2. решения № 2779 сделан вывод о безвозмездном получении Обществом от контрагентов - собственников давальческого металлосодержащего сырья имущества на сумму в размере 837 851 272 рубля.

В течение 2002 года Общество осуществляло переработку на давальческой основе металлосодержащего сырья по следующим договорам (контрактам):

№ М0766 - 19 - 1 от 18.12.2000 года, № М0641 - 19 - 0 от 14.11.2000 года, №С0645-31-2 от 01.04.2002 года, заключенных с ОАО «ГМК Норильский никель» /том 4, л.д. 64-96/;

№ М0799 - 07 - 1 от 17.01.2001 года, заключенным с фирмой ACI Industries International Corp. /том 4, л.д. 97-104/;

№ М0798-07-1 от 17.01.2001 года, заключенным с фирмой «Irmet Ltd.» /том 4, л.д. 123-140/;

№ М1801-13-1 от 05.09.2001 года, заключенным с фирмой NOVO-IMPEX Ltd. /том 4, л.д. 149-157/.

Договорами определено, что в результате переработки полученного на давальческой основе сырья – руды, файнштейна, вторичного сырья, никелевого концентрата, содержащего цветные металлы Общество извлекает и возвращает собственникам, в зависимости от качественных физико – химических характеристик поставляемого сырья: от 88% до 95,5% содержания никеля в поставленном сырье; от 89% до 95,4% содержания меди в поставленном сырье; от 38% до 94% содержания кобальта в поставленном сырье.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 248 НК РФ к доходам в целях реализации настоящей главы относятся:

1/. доходы от реализации товаров /работ, услуг/ и имущественных прав /далее – доходы от реализации/.

2/. внереализационные доходы.

Доходы определяются на основании первичных документов и документов налогового учета.

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

В соответствии с пунктом 8 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества /работ, услуг/ или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 настоящего Кодекса.

При получении имущества /работ, услуг/ безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса, но не ниже определяемой в соответствии с настоящей главой остаточной стоимости – по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство / приобретение/ - по иному имуществу /выполненным работам, оказанным услугам/. Информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком – получателем имущества /работ, услуг/ документально или путем проведения независимой оценки.

Согласно статье 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить.

То есть доход возникает тогда, когда налогоплательщик получает экономическую выгоду в денежной или натуральной форме, такая выгода может быть оценена и в случае возможности ее оценки подлежит включению в состав внереализационных доходов.

Внереализационный доход в виде безвозмездно полученного имущества возникает тогда, когда налогоплательщиком безвозмездно получается в собственность какая-либо вещь или имущественное право.

В соответствии со статьей 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы, услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности; нематериальные блага.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 ГК РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения.

Разница между исходным содержанием металлов в сырье /100%/ и металлами, извлеченными и возвращенными поставщикам давальческого сырья, квалифицируемая Инспекцией в качестве безвозмездно полученного имущества, содержится в отходах производства /неизбежно образующихся в процессе получения товарных металлов и не находящих применения у Общества/ и в технологических потерях /материалах, веществах, образующихся и безвозвратно теряющихся в результате производственного процесса изготовления товарной продукции/. То есть является металлами, не извлекаемыми в процессе металлургической переработки в товарную продукцию в связи с особенностями технологического процесса Общества и экономической целесообразностью.

В соответствии с пунктами 1 и 2 Федерального закона от 24 июня 1998 года № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» право собственности на отходы принадлежит собственнику сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, а также товаров /продукции/, в результате использования которых эти отходы образовались. Право собственности на отходы может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении отходов.

Договоры толлинга содержат положения о праве собственности на полученные в результате переработки металлы и не содержат условия о переходе к Обществу права собственности на отвальные шлаки и иные отходы. Сделки об отчуждении отходов в собственность Общества не заключалось.

Кроме того, отказ владельцев сырья от права собственности на отвальные шлаки и иные отходы, получаемые в процессе переработки сырья, не является предусмотренным ГК РФ основанием приобретения права собственности на эти объекты Обществом /статья 218 ГК РФ/.

В качестве самостоятельного объекта гражданских прав металлы на момент передачи сырья по договорам не существовали.

В пункте 4 Правил рациональной комплексной переработки минерального сырья /твердые полезные ископаемые/ ПБ 03-234-98, утвержденных постановлением Госгортехнадзора РФ от 15.09.1998 № 59 указано, что технологически обусловленными /базовыми/ потерями называется та часть количества компонента, которая не может быть извлечена из данного сырья прогрессивными, экономически целесообразными технологиями. Являясь качественной характеристикой передаваемого в переработку сырья и будучи лишенными возможности быть физически обособленными содержащиеся в отходах переработки показатели металлов вещью не являются и не могут выступать объектом права собственности.

В части объекта обложения налогом на прибыль в состав объекта включаются именно внереализационные доходы.

Возможность оценки экономической выгоды выступает в качестве одного из признаков дохода. Доход возникает тогда, когда налогоплательщик получает экономическую выгоду в денежной или натуральной форме и такая выгода может быть оценена.

У Общества отсутствует право собственности на отвальные шлаки и технологические потери и не происходит увеличение экономических выгод истца.

В пункте 27 основных положений по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на промышленных предприятиях, утвержденных ЦСУ СССР, Госпланом СССР, Госкомцен СССР и Минфином СССР 20 июля 1970 года № АБ-21-Д, указано следующее.

Из затрат на сырье и материалы, включаемые в себестоимость продукции, исключается стоимость возвратных отходов. Под возвратными отходами производства понимаются остатки сырья, материалов или полуфабрикатов, образовавшиеся в процессе превращения исходного материала в готовую продукцию, утратившие полностью или частично потребительные качества исходного материала /химические или физические свойства, в том числе полномерность, конфигурацию и т.п./ и в силу этого используемые с повышенными затратами /понижением выхода продукции/ или вовсе не используемые по прямому назначению.

Не относятся к отходам остатки материалов, которые в соответствии с установленной технологией передаются в другие цехи, предприятия в качестве полномерного материала для изготовления других деталей или изделий основного производства. Не относится к отходам так же попутная /сопряженная/ продукция /шкуры, кишечное сырье, жир-сырец, субпродукты и т.п. в мясожировом производстве, глицерин и др. в масложировой промышленности и т.д./, перечень которой устанавливается в отраслевых инструкциях.

Отходы подразделяются на возвратные /используемые и неиспользуемые в производстве/ и безвозвратные. Возвратными, используемыми в производстве считаются отходы, которые могут быть потреблены самим предприятием для изготовления продукции основного или вспомогательного производства. возвратными, неиспользуемыми в производстве, считаются отходы, которые могут быть потреблены самим предприятием лишь в качестве материалов, топлива, на другие хозяйственные нужды или реализованы на сторону. Безвозвратными считаются отходы, которые не могут быть использованы приданном состоянии техники, и технологические потери; угары, усушка, улетучивание и т.п..

Возвратные отходы оцениваются /безвозвратные отходы оценке не подлежат/.

Таким образом, безвозвратные отходы не могут быть использованы и оценке не подлежат.

В соответствии с пунктом 1.2 Положения о таможенном режиме переработки на таможенной территории, утвержденном приказом ГТК РФ от 05.09.1997 № 543, производственные потери – материалы, вещества и т.п., образующиеся и /или безвозвратно теряющиеся в результате производственного процесса при изготовлении товарной продукции.

Безвозвратные отходы и технологические потери не относятся к двум разновидностям имущества, которые в силу пункта 8 статьи 250 НК РФ подпадают под его действие, следовательно, применение данной нормы Инспекцией необоснованно.

Инспекцией исчислена налоговая база по налогу на прибыль в части доходов, безвозмездно полученных Обществом по договорам толлинга, на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 250 НК РФ при получении имущества безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 40 настоящего Кодекса.

Порядок определения налоговыми органами рыночной цены регулируются пунктами 4-11 статьи 40 НК РФ.

В пункте 10 статьи 40 НК РФ установлены последовательно применяемые методы определения рыночной цены товаров /работ, услуг/.

Методы реализации идентичных /однородных/ товаров /работ, услуг/ не применены Инспекцией, поскольку не учитывалась сопоставимость условий реализации металлов, цены на которые были взяты для расчета стоимости безвозмездно полученного дохода в виде отходов переработки: объемы металлов, количество металлов. Сроки и условия договоров, скидки и т.п.. Кроме того, Инспекцией взята цена реализации химически чистых металлов, которые в таком виде не существовали. Цена реализации металлов /как вещи/ и цена реализации отходов, содержащих металлы, выделение которых невозможно, не является равной.

Метод последующей реализации не применялся Инспекцией, поскольку перепродажи товаров не было.

Затратный метод не применялся Инспекцией, поскольку не учитывалась сумма затрат продавца и обычная для данной сферы деятельности прибыль.

Инспекцией применен метод определения рыночной стоимости отходов, полученных в процессе переработки, не предусмотренный статьей 40 НК РФ.

В пункте 11 статьи 40 закреплено положение о том, что при определении и признании рыночной цены товара, работы, или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Определенная на основании показателей, указанных в пункте 11 статьи 11 НК РФ цена корректируется на ряд показателей, которые учитываются при определении цены в конкретных обстоятельствах /пункты 3 и 9 статьи 40 НК РФ/.

Поскольку Инспекцией применены средние цены, то условия сделок, в которых такие цены применялись, не исследовались с точки зрения количества, сроков исполнения. Условий расчетов, имеющихся скидок, следовательно, не была исследована сопоставимость условий.

Инспекцией статья 40 НК РФ не применена. Рыночная цена не исследовалась ответчиком. Расчет производился на основании регистров бухгалтерского учета Общества за 2002 год.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 29 июля 1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» при проведении оценки объектов оценки в целях контроля за правильностью уплаты налогов в случае возникновения спора об исчислении налогооблагаемой базы привлечение независимого оценщика для установления рыночной цены объекта является обязательным.

Действия Инспекции не соответствуют положениям статьи 40 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет /внебюджетные фонды/, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру /обследованию/ производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Инспекцией расчетным путем определены количество невозвращенного металла и его стоимость.

Отказ в допуске должностных лиц Инспекции к осмотру помещений Общества отсутствует.

Непредставление Инспекции необходимых для расчета налогов документов отсутствует. Документы, характеризующие операции по переработке давальческого сырья, представлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Однако образовавшиеся отходы не поступают в собственность Общества и не оцениваются и их последующее захоронение нельзя отнести к хозяйственным операциям, меняющим финансовые показатели деятельности истца.

В письмах Минфина РФ от 01.11.2005 № 03-03-04/1/328, от 27.03.2006 №03-03-04/1/289 указывается, что документальная подтвержденность технологических отходов считается соблюденной в случае их подтверждения нормативами технологических потерь технологической картой, сметой технологического процесса или внутренним документом, а также отраслевыми нормативными актами, расчетами, исследования технологических служб либо иными лимитами, регулирующими ход технологического процесса..

Отсутствует нарушение условия подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ об отсутствии учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведение учета с нарушением установленного порядка.

В соответствии с пунктом 1 статьи 19 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие деятельность в области обращения с отходами, обязаны вести в установленном порядке учет образовавшихся, использованных, обезвреженных, переданных другим лицам или полученных от других лиц, а также размещенных отходов. Порядок учета в области обращения с отходами устанавливают федеральные органы исполнительной власти в области обращения с отходами в соответствии со своей компетенцией; порядок статистического учета в области обращения с отходами – федеральный орган исполнительно власти в области статистического учета.

Порядок не установлен. Факт нарушения Обществом установленного порядка отсутствует.

Учет согласно статье 19 Федерального закона «Об отходах» Обществом велся.

Статья 31 НК РФ применена Инспекцией с нарушением условий ее применения.

В соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от организации, если уставный /складочный/ капитал /фонд/ передающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада /доли/ получающей организации.

В числе договоров на переработку давальческого сырья договоры с ОАО «ГМК Норильский никель» от 18.12.2000 № 0766-19-1, от 14.11.2000 № М0641-19-0, от 01.04.2002 № С0645-31-2.

ОАО «ГМК Норильский никель» является 100% акционером Общества, что подтверждается справкой из реестра акционеров /том 14/.

Доначисление недоимки по данным отношениям необоснованно.

Процесс образования отходов и технологических потерь не относится к числу объектов бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» объектами бухгалтерского учета является имущество организаций, их обязательства и хозяйственные операции, осуществляемые организациями в процессе их деятельности.

Образование технологических потерь является неотъемлемой частью процесса переработки минерального сырья и не является деятельностью.

В подпункте 1.2 Положения о таможенном режиме переработки на таможенной территории, утвержденного приказом ГТК РФ от 5 сентября 1997 № 543 указано, что отходы производства – товары /материалы, вещества, изделия и т.п./, неизбежно образующиеся в производственном процессе товарной продукции и не находящие применения у заявителя.

Согласно Инструкции по применению плана счетов бухгалтерского учета финансового – хозяйственной деятельности предприятия, утвержденной приказом Минфина СССР от 1 ноября 1991 года № 56.1 счет 10 Материалы» предназначен для обобщения информации о наличии и движении принадлежащих предприятию сырья, материалов, топлива, запасных частей, тары и тому подобных ценностей. Материалы учитываются на счете 10 «Материалы» по фактической себестоимости их приобретения /заготовления/ или учетным ценам.

Фактическая себестоимость приобретения /заготовления/ и расходов по заготовке и доставке этих ценностей на предприятие. Перечень расходов, включаемых в состав расходов по заготовке и доставке материалов на предприятие, регулируется соответствующими нормативными актами.

Такими актами в отношении предприятий цветной металлургии являются Основные положения по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на промышленных предприятиях, утвержденные ЦСУ СССР, Госпланом СССР, Госкомцен СССР и Минфином СССР 20 июля 1970 года № АБ-21-Д; Методические указания по планированию, учету и калькулированию себестоимости продукции на предприятиях цветной металлургии, утвержденных Комитетом РФ по металлургии 07.12.1993. Основные положения /пункт 27/ и Методические указания /пункт 63/ указывают, что безвозвратные потери не подлежат оценке, следовательно, их учет по счету 10 Плана счетов бухгалтерского учета не предусмотрен.

В 2002 году Инструкция по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности предприятий, утвержденной приказом Минфина СССР от 1 ноября 1991 года № 56, не действовала.

Таким образом, безвозвратные отходы /отвальные шлаки и технологические потери/ не являются объектом бухгалтерского учета и в отношении их не применим расчет стоимости безвозмездно полученного имущества, установленный нормативными актами о бухгалтерском учете.

Инспекцией не доказано, что действия Общества имели своим результатом исключительно получение налоговой выгоды.

Документами, подтверждающими фактическое извлечение металлов, являются пояснительная записка по технологическим схемам переработки различных видов сырья в 2002 году, технологические схемы переработки давальческого сырья, балансы металлов по толлинговым договорам (контрактам); нормативы извлечений (возврата, выхода) металлов и нормативы отходов (потерь) по контрактам на переработку давальческого металлосодержащего сырья, заключенных с иностранными контрагентами /определены, в том числе, разрешениями Министерства промышленности, науки и технологии РФ, лицензиями таможенных органов/ (том 4, л.д. 105-122; том 4, л.д. 141-148; том 4, л.д. 158-164); план производства на 2002 год, плановый баланс металлов; данные технической отчетности; пояснительная записка по технологическим схемам переработки различных видов сырья в 2002 году; лицензии таможенных органов.

Обоснованием наличия и величины, полученных заявителем в процессе металлургической переработки сырья, производственных отходов являются:

-справки о выходе отвальных шлаков, в которых содержатся сведения о
физическом весе отвальных продуктов, а также о величине содержания в них цветных
металлов (том 8, л.д. 115-127);

-справки о перемещении металлосодержащих между цехами - сводные
учетные документы, составленные на основании требований - накладных (форма М-11)
и данных химического анализа металлосодержащих продуктов, содержат сведения о
физическом весе отвальных продуктов, а также о величине содержания в них цветных
металлов. Данные документы подтверждают отсутствие фактического использования
отвальных шлаков в производственной деятельности заявителя (том 8, л.д. 81-114);

-технологическая инструкция ТИ 05746371 - 07 - 08 - 98 «Электроплавка
металлосодержащих шихт» /том 5, л.д. 75-112/. В соответствии с данной инструкцией отходами производства при плавке металлосодержащей шихты в
электропечи никелевого отделения металлургического цеха на товарный медно -
никелевый штейн являются: отвальный шлак электропечи, состав содержания в
котором никеля - 0,08 - 0,3 %, меди - 0,07 - 0,2 %, кобальта - 0,02 - 0,09 %. Отвальный
шлак электропечи вывозится в жидком виде в отвал.

Обществом дополнительно в материалы дела представлены суммарные акты приемки металлосодержащего сырья по договорам толлинга и акты согласования веса и химического состава сырья /договор с ACI Industries International Corp от 17.01.2001 № М0799-07-1, договор с Irmet Ltd от 17.01.2001 № 0798-07-1, договор с NOVO - IMPEX Ltd от 05.09.2001 № М1801-13-1/, акты согласования веса и химического состава сырья по контрактам /том 14, л.д. 1-39/, балансы металлов по металлургическому производству за 2002 год /том 14, л.д. 40/, по договору переработки файнштейна /том 14, л.д. 41/, по договору переработки руды ОАО ГМК «Норильский никель» за 2002 год /том 14, л.д. 42/, по договорам переработки концентрата с инопартнерами /том 14, л.д. 43-45/, по переработке собственного сырья и ВЦМП российских поставщиков за 2002 год /том 14, л.д. 46/. . По договорам с ОАО «ГМК Норильский никель» представлены акты сверки товарных металлов и незаверенного производства, предусмотренные пунктами 5.1 договоров от 18.12.2000 № М0766-19-1, от 14.11.2000 № М0641-19-0, от 01.04.2002 № С0645-31-2 /том 14/. Данные всех документов согласуются между собой.

В письме Департамента налоговой и таможенно-тарифной политике Минфина РФ от 1 ноября 2005 года № 03-03-04/1/328 «О вопросе необходимости разработки налогоплательщиком технологических карт, обосновывающих технологические потери при производстве и /или/ транспортировке в целях налогообложения прибыли» указано следующее: Исходя из технологических особенностей собственного производственного цикла и процесса транспортировки налогоплательщик определяет норматив образования безвозвратных отходов каждого конкретного вида сырья и материалов, используемых в производстве. Данный норматив на предприятии может быть установлен, в частности, технологической картой. Сметой технологического процесса или иным аналогичным документом, которые являются внутренними документами, не имеющими унифицированной формы.

В том случае если, налогоплательщик не составляет технологическую карту или иной аналогичный документ, подтверждением расходов в виде технологических потерь при производстве и /или/ транспортировке являются отраслевые нормативные акты, расчеты исследования технологических служб организации либо иные лимиты, регламентирующие ход технологического процесса.

Аналогичная позиция высказана Минфином РФ в письме от 27.03.2006 № 03-03-04/1/289.

Обществом в материалы дела представлены справки о выходе отвальных шлаков за 2002 год /том 8, л.д. 115-127/ и справки о перемещении металлосодержащих материалов между цехами /том 8, л.д. 80-114/.

Позиция Инспекции не основана на нормах права.

Наличие учета отходов Обществом подтверждено. Доказательств наличия безвозмездно полученного имущества нет.

Подлежит признанию недействительным решение № 2779 в части доначисления налога на прибыль /сумм пени и штрафов/ по эпизоду невключения во внереализационные доходы стоимости безвозмездно полученного имущества и требования № 440 об уплате налога от 15.12.2005 Инспекции № 5 в соответствующей части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иными актами законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 НК РФ требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

Обязанность по уплате соответствующих сумм налога, пени, штрафов отсутствует по основаниям, изложенным выше при рассмотрении вопросов недействительности решения № 2779.

В соответствии со статьями 110, 289 /часть 3/ АПК РФ полежит взысканию с Инспекции государственная пошлина в размере 1000 рублей за рассмотрение жалобы в суде кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 167-170, 201, 110, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Мурманской области

Р Е Ш И Л :

Требования удовлетворить.

Признать недействительными, не соответствующими Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Мончегорску Мурманской области от 28.11.2005 № 2779 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений в части доначисления налога на прибыль /сумм пени и штрафов/ по эпизоду невключения во внереализационные доходы стоимости безвозмездно полученного имущества, требование № 440 об уплате налога от 15.12.2005 Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам № 5 в соответствующей части и обязать устранить допущенные нарушения прав.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Мончегорску Мурманской области /ОГРН <***>, ИНН <***>/ в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Решение может быть обжаловано в суд апелляционной инстанции в месячный срок со дня принятия.

Судья Н.В. Быкова.