Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Зыкиной Е.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ковдор-Шмидт»

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Мурманской области

о признании недействительным решения от 25.03.2009 №116

при участии представителей:

от заявителя – не явился, извещен;

от ответчика – ФИО1 – по доверенности от 27.01.2010 №14/7; ФИО2 – по доверенности от 14.01.2010 №14/14; ФИО3 – по доверенности от 27.01.2010 №14/45; ФИО4 – по доверенности от 17.05.2010 №14;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ковдор-Шмидт» (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Мурманской области (далее – Инспекция, ответчик) от 25.03.2009 №116.

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 07.10.2009 требования заявителя удовлетворены, а оспариваемое решение признано недействительным (том 3 л.д.59-65). Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2009 решение суда первой инстанции оставлено без изменения (том 3 л.д.90-96).

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.04.2010 вышеуказанные судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Направляя дело на новое рассмотрение суда первой инстанции, кассационная инстанция указала, что суду следует полно и всесторонне оценить доводы сторон, исследовать доказательства по делу, в том числе предложить участвующим в деле лицам представить нотариально заверенные переводы документов, составленных на иностранном языке, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, и при правильном применении норм материального и процессуального права принять законное и обоснованное решение по существу заявленных требований (том 3 л.д.122-127).

В судебном заседании при новом рассмотрении дела в обоснование первоначально заявленных требований с письменными дополнениями , Общество указало, что указанное решение противоречит нормам законодательства о налогах и сборах, нормам международных соглашений, нарушает права и его законные интересы в части:

вывода о наличии у Общества обособленного подразделения, обладающего признаками представительства, указанными в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ), поскольку указанное подразделение не осуществляет представление его интересов и их защиту, не имеет самостоятельного баланса и расчетного счета, не имеет доходов, сведения о представительстве в учредительные документы не вносились, в реестр Болгарской торгово-промышленной палаты указанное обособленнее подразделение внесено как неюридическое лицо без права осуществления хозяйственной деятельности. Обособленное подразделение занимается исключительно сбором информации, самостоятельно никаких сделок не осуществляет, предпринимательскую деятельность не ведет. Кроме того, факт того, что обособленное подразделение не обладает признаками представительства подтверждается Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгария от 08.06.1993 «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество», в соответствии с которым обособленное подразделение не отвечает понятию постоянного представительства;

доначисления налога на добавленную стоимость, исключения расходов в целях налогообложения прибыли и привлечения к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату налогов и пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций, поскольку в проверяемом периоде Общество являлось плательщиком единого налога, уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения, вследствие чего не должно уплачивать иные налоги и представлять по ним налоговые декларации.

В судебное заседание, заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не явился, своего представителя не направил.

Представитель ответчика требования не признал, в судебном заседании, а также в отзыве и дополнении к нему указал, что при проведении проверки установлено наличие в составе общества представительства в Республике Болгария, соответствующего признакам представительства, определенным ГК РФ, в связи с чем инспекцией сделан вывод о неправомерном применении обществом упрощенной системы налогообложения и доначисления в связи с этим налогов, пени и налоговых санкций по общей системе налогообложения.

С учетом мнения представителя ответчика, обстоятельств дела, в соответствии со статьей 123, частью 3 статьи 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд посчитал возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя заявителя.

Материалами дела установлено следующее.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1025100575818 и ему присвоен идентификационный номер налогоплательщика 5104004915 (том 1 л.д.18-19).

В период с 22.10.2008 по 21.12.2008 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого налога, распределяемого по уровням бюджетной системы Российской Федерации, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, правильности и своевременности представления в налоговый орган сведений о доходах, страховых взносах на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, результаты которой оформлены актом от 19.02.2008 №13.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки, а также представленные возражения, Инспекция приняла решение от 25.03.2009 №116 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, налога на имущество, пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по налогу на прибыль, налогу на имущество, единому социальному налогу, пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление документов. Одновременно указанным решением Обществу доначислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог, налог на имущество, а также пени по указанным видам налога.

Как следует из указанного решения, Общество находилось на упрощенной системе налогообложения , ходе выездной налоговой проверки Инспекция установила факт наличия в составе Общества представительства, соответствующего признакам, определенным ГК РФ, однако в нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ Общество применило упрощенную систему налогообложения при наличии Представительства в Республике Болгария.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущено указанное несоответствие установленным требованиям.

Общество самостоятельно не заявило о переходе на общеустановленный режим налогообложения с 01.04.2006 года, не исчислило и не уплатило налог на прибыль, НДС, налог на имущество, единый социальный налог за 2006 год (с 01.04.2006г.) и 2007 год.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Мурманской области от 04.05.2009 №324 решение инспекции по апелляционной жалобе Общества частично изменено в связи с признанием обоснованными некоторых расходов (том 1 л.д.84-96).

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось в арбитражный суд с требованиями о признании его недействительным.

Заслушав пояснения представителей ответчика, исследовав материалы дела, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 18 НК РФ специальные налоговые режимы устанавливаются Кодексом и применяются в случаях и порядке, которые предусмотрены НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах.

Специальные налоговые режимы могут предусматривать особый порядок определения элементов налогообложения, а также освобождение от обязанностей по уплате отдельных видов налогов и сборов, предусмотренных статьями 13 - 15 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 346.11 НК РФ УСН применяется организациями и индивидуальными предпринимателями наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 Кодекса применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и единого социального налога. Организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.12 НК РФ налогоплательщиками признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке, определенном главой 26.2 НК РФ.

Суд установил, что, руководствуясь уведомлением налогового органа о возможности применения упрощенной системы налогообложения от 11.12.2003 №5, Общество с 01.01.2004 применяет УСН в отношении основного вида деятельности (сбор ягеля и экспорт изделий из ягеля) с объектом налогообложения – доходы.

В подпункте 14 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ установлено, что не вправе применять УСН организации, имеющие филиалы и (или) представительства.

На основании статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В пункте 2 статьи 11 НК РФ дано понятие обособленного подразделения организации, под которым понимается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.

Однако обособленное подразделение организации не во всех случаях может быть признано филиалом или представительством, поскольку не все создаваемые юридическими лицами обособленные подразделения обладают определенными ГК РФ признаками филиала или представительства.

Понятие «представительство» ни статья 11 НК РФ, ни глава 26.2 НК РФ не содержит, поэтому оно подлежит применению в том значении, в каком используется в статье 55 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Суд не принимает ссылку заявителя на соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Болгария «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» от 08.06.1993 в связи со следующим.

В соответствии со статьей 2 Соглашения оно распространяется на налоги с доходов и имущества, взимаемые в договаривающихся Государствах, независимо от метода их взимания. Налогами на доходы и имущество считаются все налоги, взимаемые с общей суммы доходов, общей стоимости имущества или с отдельных элементов доходов и имущества, включая доход от отчуждения движимого или недвижимого имущества. Применительно к Российской Федерации налогами, на которые распространяется Соглашение, являются налоги на прибыль, доходы и имущество.

Между тем, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 27.11.2007 № 8585/07, содержащиеся в Соглашении об избежании двойного налогообложения термины, в том числе термин «постоянное представительство», используются исключительно в целях применения данного Соглашения.

Таким образом, при разрешении настоящего спора, касающегося возможности применения российским юридическим лицом специального налогового режима, суд, руководствуясь указанными нормами, а также абзацем вторым части 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может и на это также указано в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12.04.2010 по настоящему делу, применить содержащееся в статье 5 Соглашения понятие, раскрывающие термин «постоянное представительство» исключительно для целей данного Соглашения (том 3 л.д.122-127).

В соответствии со статьей 55 ГК РФ представительством является обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту.

Представительства и филиалы не являются юридическими лицами, наделяются имуществом создавшего их юридического лица и действуют на основании утвержденных им положений.

Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности.

Представительства и филиалы должны быть указаны в учредительных документах создавшего их лица.

Из приведенных норм права следует, что если обособленное подразделение не содержит признаков филиала или представительства, перечисленных в статье 55 ГК РФ, то оно таковым и не является.

На основании статьи 5 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ«Об обществах с ограниченной ответственностью» Общество может создавать филиалы и открывать представительства по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами и действуют на основании утвержденных обществом положений. Филиалы и представительства наделяются имуществом создавшим их обществом. В соответствии со статьей 39 указанного закона в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.

Суд установил, что согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц учредителем Общества является ФИО5 с 1 марта 2006г. (л.д.18 т.1)

Пунктом 2.10 Устава общество имеет право создавать дочерние предприятия, филиалы, представительства, отделения и другие структурные подразделения общества как на территории России, так и за рубежом. (л.д.136 т.1)

Приказом руководителя Общества Обозной В.Г. от 04.05.2006 №04-к принято решение об открытии представительства Общества в городе Бургасе Республики Болгария. Указанным приказом руководителем представительства назначен коммерческий директор Общества ФИО5, которому предоставлено право регистрации представительства, постановки его на налоговый учет в республике Болгария, открытия счетов в болгарском банке, подписания договоров аренды квартир, домов, транспорта. ( л.д.121 т.1)

Регистрация представительства в Болгарии произведена ООД «Болгарский торговый дом-София» согласно договору №3/60522 от 22.05.2006, акту выполненных работ от 09.06.2006. (л.д.144-147 т.1), оплата услуг произведена с валютного счета общества в России по счету (инвойс) от 12.06.2006 №012 (л.д.132 т.1), платежным поручением от 20.06.2006 №302 в сумме согласно договору 1 402 евро.

Торговое представительство Ковдор-Шмидт ООД зарегистрировано Болгарской торгово-промышленной палатой как неюридическое лицо без права на осуществление хозяйственной деятельности 05.06.2006 №7121185000.

В качестве местонахождения указано <...> ап.22, в качестве представляющих представительство «ООО Ковдор-Шмидт»-Российская Федерация значатся ФИО5 и ФИО12, что подтверждается идентификационными картами БУЛСТАТА № 1593288 (л.д.138-140 т. 3) и № 1593992 (л.д.69-71 т.4)

Указанные обстоятельства также подтверждаются сертификатами № 571 от 08.06.06 (л.д.31-33) , № 225 от 27.02.2008г. (л.д.17 т.4) , и письмом Болгарской торгово-промышленной палаты от 26.06.2009, в соответствии с которым указано, что торговое представительство ООО «Ковдор-Шмидт» с местонахождением в г. Ковдоре и адресом представительства <...>, зарегистрировано в Торговом реестре Болгарской торгово-промышленной палаты, уполномоченными представителями являются ФИО12, ФИО5 и ФИО6 (том 2 л.д.122).

Директором Общества утверждено Положение о торговом представительстве с указанием общей цели торгового представительства - развитие предприятия с целью получения прибыли путем осуществления эффективной деятельности в сфере обмена товарами и услугами между российским и болгарскими рынками. Основными задачами являются установление контактов, оценка конъюнктуры рынка, разработка прогнозов рыночной деятельности предприятия на внешнем рынке, разработка ценовой политики, выбор рациональных каналов продвижения товаров и услуг, прогнозирование объемов реализации товаров и услуг на внешнем рынке, изучение инвестиционного климата в районе морского побережья Республики Болгария т.е. поиск новых покупателей, расширение рынка продаж. Из содержания Положения о торговом представительстве Общества в Республике Болгария усматривается, что оно разработано в соответствии с уставом Общества и с учетом решения учредителя ( ФИО5, являющимся также директором представительства ) об открытии торгового представительства в Республике Болгария (том 1 л.д.139). В функции директора входит представлять предприятие в деловых контактах с другими предприятиями и организациями , представляющими интерес для сотрудничества (п.5 Положения)

Кроме того, решением учредителя Общества ФИО5 от 05.02.2007 в устав Общества решено дополнительно включить новый вид деятельности – предоставление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом, при этом, как следует из материалов дела, данным видом деятельности в проверяемом налоговом периоде занималось исключительно торговое представительство в Республике Болгария.

Как установлено из средств массовой информации (газета «Полярная правда» от 14.06.2007, газета «Ковдорчанин» № 31 от 09.08.2007), указанный вид деятельности Общество осуществляло через торговое представительство в республике Болгария. В материалы дела представлена газета «Полярная правда» от 14.06.2007, в которой опубликована статья, где ООО «Ковдор-Шмидт» предлагает потенциальным инвесторам услуги по приобретению недвижимости в республике Болгария, а именно; встреча в аэропортах Софии, Бургаса, Варны, осмотр объектов, юридическое сопровождение при оформлении документов на право собственности, содействие в получении вида на жительство в Болгарии. Аналогичного содержания статья опубликована в газете «Ковдорчанин» № 31 от 09.08.2007. (л.д. т4). Таким образом, торговое представительство ООО «Ковдор-Шмидт» представляло интересы Общества в республике Болгария, в том числе по новому виду деятельности – предоствление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом.

В суд представлен договор, заключенный между ФИО7 АО и ООО «Ковдор-Шмидт» на осуществление брокерских (посреднических) услуг при продаже недвижимости от 06.02.2007 . Во исполнение указанного договора представлен акт выполненных работ об оказании посреднических услуг клиентам ФИО8 и ФИО9 на территории Болгарии, счет-инвойс №1 от 03.05.2007 на сумму 24 353 ЕВРО ( л.д.14-17 т.2)..

Данные обстоятельства также подтверждены пояснениями ФИО10, работавшей в 2006-2007 годах главным бухгалтером Общества, пояснившей, что все доходы от работы представительства поступали на расчетный счет Общества и учтены в его доходах, торговое представительство осуществляло представление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом (протокол допроса свидетеля от 17.12.2008), выручка по сделке поступила на транзитный счет Общества (том 2 л.д.95) Также Обозная В.Г, занимавшая должность директора в период с 18.04.2006 по 31.10.2007 пояснила, что торговым представительством заключено 2-3 сделки относительно недвижимого имущества, осуществление посреднических функций (протокол допроса свидетелей от 17.1.2008) (том 2 л.д.97-98). То же подтвердила ФИО11, работавшая в 2006-2007 годах в ООО «Ковдор-Шмидт» (протокол допроса свидетеля от 19.12.2008 г.) ( л.д.99 т.2 ).

Доводы об отсутствии самостоятельных сделок, заключенных представительство судом не принимается, поскольку представительство не является юридическим лицом и все представленные документы подтверждают этот факт, следовательно, оно не может быть признано самостоятельным участником гражданских правоотношений, то есть не может совершать сделки от своего собственного имени, все права и обязанности по сделкам возникают непосредственно у юридического лица.

На основании приказа от 10.08.2006 № 10-к (л.д.125 т.1) на постоянную работу в представительство Общества в Республике Болгария с 30.08.2006 направлено два представителя – ФИО5, ФИО12 Согласно табелям выходов на работу ноябрь, декабрь 2006 январь – февраль 2007, рабочее время указанных лицу, указанных в должностях представителей учитывалось Обществом, (том 2 л.д.104- 107) , данные обстоятельства подтверждается также Обществом в письме № 78 в инспекцию о даче разъяснений ( том 1 л.д.97).

Торговое представительство в Болгарии самостоятельно представляло декларации и уплачивало налоги, о чем руководитель ФИО5 пояснял инспекции на требование № 298 от 11.12.2008г. (л.д.19 т.2).

Приказом от 31.05.2007 № 4 должностной оклад директору представительства ФИО5 установлен в размере 440 левов, а заместителю директора представительства ФИО12 в размере 200 левов. (л.д.129 т.1). Денежные средства на выплату заработной платы директору торгового представительства и его заместителю перечислялись на валютный счет Общества в республике Болгария. Право на совершение расходных операций по указанному счету предоставлено представителю Общества по доверенности от 10.05.2006г.

Довод заявителя о том, что ФИО5 осуществлял деятельность в качестве коммерческого директора ООО «Ковдор-Шмидт» в г. Ковдоре, о чем свидетельствует запись в его трудовой книжке (л.д.56-57 т.4) опровергается тем. Что его заработную плату переводили в левах на валютный счет Общества в республике Болгарии. Директор представительства ФИО5 приказом директора Общества направлялся в командировки для решения коммерческих вопросов за границу (Приказ № 2 от 04.10.2007г л.д.108 т.2). Тот факт, что ФИО5 постоянно проживал в республике Болгария, подтверждается также письмом Управления ФСБ по Мурманской области от 16.11.2010 № 2/30354, согласно которому ФИО5 21.07.2006 выехал из Российской Федерации через международный автомобильный пункт пропуска «Салла» на легковом автомобиле «Мицибиси» гос. Номер <***>, имея общегражданский заграничный паспорт 62 № 5332491, и более по ноябрь 2007 года информации управление не представило.( л.д. т.4). ФИО5 от имени ООО «Ковдор-Шмидт» 12.12.2006г. с фирмой ФИО13 ГмбХ заключены следующие контракты: контракт № НКС-1/2007, контракт № НКС-2/2007, контракт № НКС-3/2007, контракт №НКС-4/2007, контракт №НКС-5/2007, приложение № 1 к контракту №НКС-4/2006 от 12.12.2005. (л.д. т.4)

Директором Общества выданы нотариально-удостоверенные доверенности от 10.04.2006 на имя ФИО12 и ФИО5 на представление интересов общества в Болгарской торгово-промышленной палате и создание представительства в городе Бургасе, приобретение любых видов недвижимости, регистрацию права собственности на него в соответствующих регистрирующих органах, получение свидетельства о государственной регистрации прав, приобретение автотранспорта (том 1 л.д.123-124).

Представительство наделено имуществом обществом: ноутбуком стоимостью 27470 руб., приобретенного по счет-фактуре № 211324 от 01.12.2006 ( л.д.29 т.2), обогревателями стоимостью 135 лева, приобретенными по счет-фактуре № 0000208114 на имя торгового представительства с указанием адреса в Болгарии (л.д.28 т.2), мебелью для офиса стоимостью 202,32 евро ( л.д.30 т.2).

Учитывая, что ни один правовой режим владения имуществом полностью не может быть распространен на отношения представительства и юридического лица, складывающиеся по поводу имущества, закрепляемого за представительством, суд считает, что факт пользования имуществом (ноутбуком, мебелью для офиса, обогревателями), необходимым для осуществления нормальной работы созданного представительства, позволяет сделать вывод о том, что представительство фактически было наделено имуществом, поскольку оно имело возможность эксплуатации, хозяйственного или иного использования имущества путем извлечения из него полезных свойств, его потребления.

Судом установлено, что между ФГУП «Госзагрансобственность» и торговым представительством «Ковдор-Шмидт-ООД» заключены договоры аренды от 09.06.2006 на 2006 год и от 28.12.2006 на 2007г. недвижимого имущества - жилого помещения, находящегося по адресу: Болгария, <...> (том 2 л.д.1-4), то есть по адресу фактического расположения созданного представительства и аренду гаражного бокса .

Согласно банковским справкам, торговое представительство открывало и закрывало, пользовалось расчетным счетом в евро и левах в Райфайзенбанке, открытым с предварительного извещения российского налогового органа ( л.д.120-121 т.2) на имя Общества и используемого для перечисления денежных средств на содержание торгового представительства, в том числе выплату заработной платы, регистрацию представительства, коммунальные платежи (том 2, л.д.8-10,124-125).

Указанные обстоятельства также подтверждают факт использования представительством имущества, права на которое принадлежали Обществу в целях осуществления нормальной работы данного обособленного подразделения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ«Об обществах с ограниченной ответственностью» создание обществом филиалов и открытие представительств на территории Российской Федерации осуществляются с соблюдением требований настоящего Федерального закона и иных федеральных законов, а за пределами территории Российской Федерации также в соответствии с законодательством иностранного государства, на территории которого создаются филиалы или открываются представительства, если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации.

Буквальное толкование данной нормы позволяет сделать вывод о том, что представительства юридических лиц создаются одновременно, в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации и нормами законодательства Республики Болгария.

Суд установил, что открытое Обществом торговое представительство в Республике Болгария создано в соответствии с законодательством Республики Болгария и соответствующим международным договором между Российской Федерации и Республикой Болгария, однако данное представительство также полностью отвечает признакам представительства, у казанным в статье 55 ГК РФ.

Таким образом, созданное торговое представительство отвечало признакам обособленного подразделения, располагалось вне места нахождения юридического лица, располагало рабочими местами, функционировало более одного месяца и фактически представляло интересы Общества, связанные с осуществлением им основного вида предпринимательской деятельности, и в области осуществление брокерских (посреднических) услуг при продаже недвижимости и не являлось юридическим лицом.

Довод заявителя о том, что представительство не отражено в уставных документах Общества не принимается, поскольку признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение ( п.2 ст.11 НК РФ).

При таких обстоятельствах, суд считает обоснованным довод налогового органа о необоснованном применении УСН при наличии представительства в Республике Болгария.

Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Общество самостоятельно не заявило о переходе на общеустановленный режим налогообложения с 01.04.2006, в связи с чем с учетом пункта 3 статьи 346.11 НК Российской Федерации неправомерно не исчислило налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость, единый социальный налог за 2006, начиная с 01.04.2006, а также 2007 год.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, для признания расходов в целях налогообложения, указанные расходы должны отвечать трём главным критериям: расходы должны быть произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода; расходы должны быть экономически оправданными; расходы должны быть подтверждены документально.

Суд установил, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не приняты расходы ФИО5 по авансовым отчетам 2006,2007 гг., указанные в перечне (прил.8 и 9 к акту л.д.42-46 т.2).

Не приняты расходы на приобретение бензина и дизельного топлива на автомобиль марки Митцубиси Паджеро Спорт в сумме 63 187 руб. за 2006 год и 79 684 руб. за 2007 год. По мнению инспекции указанные расходы не подтверждены документально и экономически не обоснованы, чеки АЗС и авансовые отчеты не являются первичными документами, расходы на эксплуатацию транспорта должны подтверждаться путевыми листами.

Общество с указанным выводом Инспекции не согласилось и считает, что ссылка налогового органа на обязанность представить путевые листы не основана на законе, поскольку разработанные постановлением Госкомстата от 28.11.1997 №78 путевые листы используются только автотранспортными предприятиями. Кроме того, указанное постановление не прошло государственную регистрацию как нормативный правовой акт федерального органа, в связи с чем ссылка на него является недопустимой.

Суд установил, что 05.08.2006 между владельцем автомобиля марки Митцубиси Паджеро Спорт (ФИО5) и Обществом заключен договор ссуды на безвозмездное пользование указанным транспортным средством, необходимым для выполнения работ, связанных с производственной деятельностью предприятия. Согласно пункту 2.3 указанного договора, ссудополучатель (Общество) оплачивает из своих средств расходы на ГСМ.

В зависимости от назначения используемого транспорта расходы организации на приобретение ГСМ могут учитываться либо в составе материальных расходов в соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 254 НК РФ, либо в составе расходов организации на содержание служебного транспорта на основании подпункта 11 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

Однако независимо от их квалификации расходы на приобретение ГСМ должны соответствовать критериям, установленным пункта 1 статьи 252 НК РФ, согласно которым расходами в целях налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

При этом порядок оформления документов предусмотрен нормативными правовыми актами соответствующих органов исполнительной власти, которые в соответствии с законодательством РФ имеют право утверждать порядок составления и формы первичных документов для оформления хозяйственных операций.

На основании пункта 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Так, в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Они служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

При этом первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и только для оправдательных документов, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, установлены определенные обязательные реквизиты.

Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 № 78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте» утверждены формы путевого листа для строительных машин, легковых и грузовых автомобилей.

Согласно разделу 2 «По учету работ в автомобильном транспорте. Путевой лист легкового автомобиля (форма № ЭСМ-3)» указанный путевой лист выписывается в одном экземпляре диспетчером или уполномоченным лицом. Путевой лист действителен только на один день или смену. На более длительный срок он выдается только в случае командировки, когда водитель выполняет задание более одних суток (смены), при этом в путевом листе обязательно должны быть проставлены порядковый номер, дата выдачи, штамп и печать организации, которой принадлежит автомобиль.

Довод заявителя о невозможности применения указанного постановления судом не принимается, поскольку организация вправе разработать свою форму путевого листа либо иного документа, подтверждающего произведенные расходы в виде ГСМ, в котором должны быть отражены все реквизиты, предусмотренные пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ «О бухгалтерском учете». Кроме того, указанное постановление не отвечает признакам, указанным в пункте 10 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009.

При этом первичные документы должны быть составлены таким образом и с такой регулярностью, чтобы на их основании можно было судить об обоснованности произведенного расхода.

Кроме того, самостоятельно разработанная форма путевого листа в обязательном порядке должна содержать также информацию о месте следования автомобиля. Такие данные позволяют судить о факте использования автомобиля сотрудниками организации в служебных целях.

Вместе с тем такие документы, подтверждающие использование автомобиля в служебных целях в ходе судебного разбирательства заявителем не представлены, в связи с чем Обществом не доказано производственная направленность затрат на ГСМ. Представленные чеки АЗС и авансовые отчеты подтверждают оплату, но не подтверждают факт использования автотранспортного средства в производственных целях, в связи с чем, суд, считает необоснованными и экономически неоправданными расходы по списанию ГСМ в составе затрат уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Суд установил, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не приняты расходы на оформление миграционных карт ФИО12, стоимость авиабилетов, проезда в автобусе, проживания в гостинице, в связи с тем, что документы, подтверждающие эти расходы приложены к авансовому ответу ФИО5 в сумме 17 328 руб. за 2006 год и в сумме 6 176 руб. за 2007 год.(т.4.)

Общество с указанным выводом Инспекции не согласилось и считает, что ФИО12 направлена в командировку, для чего за счет денежных средств Общества ФИО5 приобрел проездные билеты, миграционную карту и оплатил проживание в гостинице работнику Общества ФИО12

Суд установил, что в целях подтверждения расходов, Обществом представлены авансовые отчеты ФИО5, документы, подтверждающие фактически понесенные ФИО12 расходы на оплату гостиницы Германии, оформление миграционных карт, авиабилетов по маршруту Хельсинки-Гамбург-Хельсинки, проезда автобусом.

Между тем, суд считая, что если аванс для оплаты расходов получил другой работник (ФИО5), то это не является основанием для исключения суммы понесенных Обществом расходов из состава затрат при налогообложении прибыли, но принимает позицию налогового органа о необоснованном включении в состав затрат заявленных расходов, поскольку в нарушение статьи 265 НК РФ Общество в ходе судебного разбирательства не доказана их направленность для осуществления деятельности, направленной на получение дохода в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности в республике Болгарии, в связи с чем суд, считает необоснованными и экономически неоправданными заявленные расходы в составе затрат уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Суд установил, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не приняты расходы по операциям, оформленными документами на иностранном языке в сумме 9 597 руб. за 2006 год и в сумме 16 267 руб. за 2007 год.

Общество с указанным выводом Инспекции не согласилось и считает, что действующее законодательство не устанавливает обязанности налогоплательщика осуществлять перевод документов, составленных на иностранном языке. Основания для признания расходов документально не подтвержденными, если налоговый орган при проведении проверки не истребовал у налогоплательщика перевод соответствующего первичного документа, составленного на иностранном языке, не имеется.

Суд установил, что в обоснование понесенных Обществом расходов, связанных с производством и реализацией представлены авансовые отчеты №1/12 от 22.12.2006 на сумму 9 597 руб., авансовый отчет №1/5 от 25.05.2007 на сумму 7 335 руб., авансовый отчет от 10.10.2007 на сумму 8 932 руб.

Согласно статье 252 НК РФ расходы должны быть подтверждены документами, составленными в соответствии с российским законодательством.

На основании пункта 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 №129-ФЗ «О бухгалтерском учете», пункта 9 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, документирование имущества, обязательств и иных фактов хозяйственной деятельности, ведение регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности осуществляется на русском языке. Первичные учетные документы, составленные на иных языках, должны иметь построчный перевод на русский язык.

Следовательно, документирование хозяйственных операций, включая оформление первичных учетных документов, осуществляется на русском языке.

Согласно статье 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций и документов, представленных организацией, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

В соответствии со статьей 87 НК РФ, если при проведении камеральных и выездных налоговых проверок у налоговых органов возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика (плательщика сбора), связанной с иными лицами, налоговым органом могут быть истребованы у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора) (встречная проверка).

Статья 22 Закона Российской Федерации от 25.10.1991 N 1807-1 «О языках народов Российской Федерации» предусматривает использование иных языков, кроме русского, при ведении коммерческой деятельности российских организаций с иностранными контрагентами.

Между тем, как обоснованно отметило Общество, Инспекция при проведении налоговой проверки не воспользовалась правом, предоставленным ей статьями 31 и 93 НК РФ, и не истребовала у Общества необходимые дополнительные документы.

В связи с отсутствием построчного перевода и невозможностью определить вид оказанных услуг, заказчика и исполнителя инспекцией не приняты расходы по вышеуказанным документам. Судом установлено следующее;

Авансовый отчет № 1/12 от 22.12.06г. в сумме 9597 руб.

№ 1495758 от 12.07.06г.- 1985 руб.

№ 0171249 от 12.06.06г.- 1264 руб.

№ 282426 от 23.08.06г. – 3782руб. представлен счет за гостиницу г. Линстов (Германия) на имя Вадима (без указания фамилии) (л.д.32 т.2)

№ 64783 от 28.08.06г. – 2566 руб.представлен счет за гостиницу в Греции ФИО5 (л.д.31 т.2)

Авансовый отчет №1/5 от 25.05.07г. в сумме 7335руб.

№ 630765559 от 12.06.07г.-555руб. оплата услуг связи неизвестного физического лица (л.д.35 т.2)

№ б/н от 07.06.07г.- 4654руб оплата а/машины на таможенном терминале без указания плательщика без указания заказчика и исполнителя (л.д.39 т.2)

№ 85324 от 30.08.06г. – 704 руб. оплата услуг связи ФИО6 (л.д.34 т.2)

№ б/н от 29.03.07г. – 1422 руб. оплачен перевод на русский язык неизвестного документа , клиент также не указан (л.д.33 т.2)

Авансовый отчет № б/н от 10.10.07г. на сумму 8932 руб.

№ 31587 от 09.01.07г.- 1057руб. удостоверение верности перевода консульства РФ в Болгарии для клиента Булстата (л.д.35 т.2)

№ б/н от 25.10.07г. – 1560 руб.(л.д.36 т.2) оплачено за удостоверение перевода для клиента ТПП

№ 768 от 22.04.07г. – 423 руб. счет за услуги отеля и связи без указания клиента (л.д.38 т.2)

№ 3229 от 18.01.07г. – 5892руб. оплата услуг отеля в Гамбурге ФИО5 и телефонных переговоров (л.д.37 т.2)

Вместе с тем, исследовав представленные авансовые отчеты и приложенные к ним документы, суд считает, что Общество не подтвердило производственный характер понесенных расходов, при этом в ходе судебного разбирательства представителем заявителя в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каких-либо иных доказательств, подтверждающих направленность заявленных расходов для осуществления деятельности, направленной на получение дохода в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, не представил, в связи с чем суд, считает необоснованными и экономически неоправданными заявленные расходы в составе затрат уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Суд установил, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не приняты расходы в сумме 51 616 руб. за 2006 год и в сумме 11 449 руб. за 2007 год как неподтвержденные документально. С учетом решения вышестоящего налогового органа сумма снятых расходов за 2006 год уменьшена до 38 410 руб.

Общество с указанным выводом налогового органа не согласилось и считает, что командировочные расходы за границей могут быть подтверждены авансовыми отчетами, копиями билетов и заграничными паспортами с соответствующими отметками и законодательством не предусмотрено составление командировочных удостоверений. Все командировки подтверждены копиями заграничных паспортов, квитанциями об оплате за визу, справками о стоимости проезда.

Суд установил, что в обоснование заявленных расходов, Обществом представлен авансовый отчет от 10.10.2007 на сумму 10 426 руб., авансовый отчет №1/6 от 15.06.2006 на сумму 50 345,08 руб., авансовый отчет №1/12 от 22.12.006 на сумму 2390 руб. и на сумму 1 637 руб., авансовый отчет от 20.12.2007, авансовый отчет №1/8 от 31.08.2006.

Между тем, суд считает, что представленные документы по авансовым отчетам от 20.12.2007, №1/12 от 22.12.2006, от 10.10.2007, №1/6 от 15.06.2006 в сумме 33 360 руб. не подтверждают производственный характер понесенных расходов. При этом в ходе судебного разбирательства представителем заявителя в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каких-либо иных доказательств, подтверждающих направленность заявленных расходов для осуществления деятельности, направленной на получение дохода в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, не представил.

В обоснование правомерности принятия расходов на сумму 10 426 руб. (295,14 евро) обществом представлена только инвойс иностранной авиакомпании № 00000000323 от 28.09.2007г. на доставку ФИО5 авиабилета по маршруту София-Прага-Хельсинки-Прага-София, отсутствует приказ на командировку, авиабилеты, копия загранпаспорта.

Обществом не представлены документы, подтверждающих связанность сумм, уплаченных ООО «Ларус» на сумму 33 360 руб. с расходами, заявленными по авансовому отчету №1/6 от 15.06.2006 как расходы на оплату услуг гостиницы и авиабилетов, так как налогоплательщиком представлены только копия авиабилета на имя ФИО5 по маршруту Москва-Бургас, копии двух багажных квитанций и копия чека ККТ ООО «Ларус» на сумму 33 360 руб.

В обоснование расходов в сумме 2390 руб.за услуги Генерального консульства Финляндии в Санкт-Петербурге представлена только квитанция № В 566145 от 27.08.2006, которая не содержит реквизита заказчика услуги, не указана стоимость и объемы услуги.

На сумму 1637 руб. (48 евро) за оформление транзитной визы в Сербию ФИО5 И ФИО12 по документу № 397/2006 и 397/2006 от 07.11.2006г. не представлены командировочное удостоверение, приказ на командировку ФИО5 в Сербию, копия загранпаспорта.

Оплата ФИО5 1 023 руб.(54,11лева) телефонных услуг по кв. № 257 от 07.06.07 за апрель 2007г. Торговому представительству РФ в республике Болгарии не принимается судом, так как услуги оказаны лично ФИО5

Также Обществом не доказана обоснованность включения в состав расходов суммы в размере 1 070 руб., уплаченной Обозной В.Г. как штраф, в связи с чем суд, считает необоснованными и экономически неоправданными заявленные расходы в составе затрат уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, а следовательно правомерным доначисление налога на прибыль в соответствующей сумме, пени в порядке статьи 75 НК РФ, а также привлечение к налоговой ответственности за неуплату сумм налога по пункту статьи 122 НК РФ в виде взыскания соответствующих сумм штрафа.

В ходе судебного разбирательства, Общество не оспаривало порядок и суммы начисленных налога, пени и налоговых санкций, однако сослалось на необоснованность привлечения его к налоговой ответственности. Общество считает, что оно предприняло все необходимые меры для получения консультаций в налоговом органе, дважды обращалось за разъяснениями, однако ответа на запрос в адрес налогоплательщика не поступило, в связи с чем следует сделать вывод об отсутствии вины в совершении правонарушения, однако суд не принимает указанный довод заявителя в связи со следующим.

Согласно статье 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Налоговым кодексом Российской Федерации установлена ответственность.

Виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности (статья 110 НК РФ). В силу пункта 2 статьи 109 НК РФ отсутствие вины лица в совершении налогового правонарушения исключает возможность его привлечения к налоговой ответственности.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ обстоятельством, исключающим вину налогоплательщика в совершении налогового правонарушения, является выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа).

Между тем, суд установил, что из буквального содержания запросов № 78 от 14.09.2006г и № 90 от 16.11.2006, направленных в налоговый орган, следует, что Общество просило дать консультацию относительно видов, порядка и сроков представления налоговой отчётности по зарегистрированному торговому представительству в Республике Болгария (том 1 л.д.97,99). При этом за разъяснениями о порядке исчисления, уплаты налогов Обществом в связи с открытием представительства либо о правомерности применения УСН в связи с открытием представительства, Общество не обращалось и соответствующих письменных разъяснений по данному вопросу налоговым органом не давалось, тем более, что Общество обратилось с разъяснениями уже после создания торгового представительства, а инспекция письмом от 19.12.2006г. указывала обществу, что оно не вправе применять УСН (л.д.116 т.1), в связи с чем суд также не находит обстоятельств, исключающих вину Общества в совершении правонарушении.

Также суд не принимает довод заявителя о том, что налоговым органом при расчете налоговых санкций не учтен факт того, что в течение проверяемых периодов Обществом исчислялся и уплачивался единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН в связи со следующим.

Согласно пункту 5 статьи 78 НК РФ по заявлению налогоплательщика и по решению налогового органа сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на исполнение обязанностей по уплате налогов или сборов, на уплату пеней, погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога. Налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога или сбора возникает, изменяется и прекращается при наличии оснований, установленных настоящим Кодексом или иным актом законодательства о налогах и сборах.

Обязанность по уплате конкретного налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.

При этом согласно положениям статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом или таможенным органом налогоплательщику требования об уплате налога.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом.

Правила, предусмотренные настоящей статьей, применяются также в отношении сборов, пеней, штрафов и распространяются на плательщиков сборов и налоговых агентов.

В соответствии с пунктами 1, 2 и 4 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Требование об уплате налога направляется налогоплательщику при наличии у него недоимки.

Требование об уплате налога должно содержать сведения о сумме задолженности по налогу, размере пеней, начисленных на момент направления требования, сроке уплаты налога, установленного законодательством о налогах и сборах, сроке исполнения требования, а также мерах по взысканию налога и обеспечению исполнения обязанности по уплате налога, которые применяются в случае неисполнения требования налогоплательщиком.

Во всех случаях требование должно содержать подробные данные об основаниях взимания налога, а также ссылку на положения законодательства о налогах и сборах, которые устанавливают обязанность налогоплательщика уплатить налог.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 08.02.2007 N 381-О-П "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества "Ростелеком" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пунктов 5 и 7 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" зачет фактически является разновидностью (формой) уплаты налога.

Таким образом, для проведения зачета необходимым условием является выполнение требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации для случаев взыскания недоимки.

Учитывая, что уплата возникшей недоимки самостоятельно налогоплательщиком связывается с направлением требования об уплате налога и сбора, для проведения зачета инспекция должна уведомить налогоплательщика установленной формы требованием о возникшей недоимке. Принимая во внимание, что такие действия со стороны Инспекции могут последовать только после принятия решения по результатам выездной налоговой проверки, суд считает, что решение о зачете имеющейся переплаты в счет возникшей недоимки могло быть вынесено не ранее выставления требования об уплате недоимки, тем более, что самостоятельное проведение зачетов является правом, а не обязанностью налогового органа. При этом суд считает, что норма статьи 78 НК РФ не лишала Общество самостоятельно подать соответствующее заявление о зачете в налоговый орган до вынесения оспариваемого решения

Являясь плательщиком налога на прибыль, Общество согласно статье 246 НК РФ, обязано представлять в Инспекцию налоговую декларацию в соответствии с пунктами 3,4 статьи 289 НК РФ по итогам налогового и отчетного периодов не позднее 28-го марта года, следующего за истекшим налоговым периодом и не позднее 28 дней со дня окончания соответствующего отчетного периода числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Согласно пункту 2 статьи 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль организаций признается календарный год, отчётными периодами по налогу на прибыль организаций признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

В обязанности налогоплательщика (плательщика сбора) согласно статье 23 НК РФ входит своевременная и в полном объёме уплата налогов и сборов, а также представление в установленном порядке налоговых деклараций в налоговый орган по месту учёта.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено непредставление Обществом в налоговый орган налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за полугодие, 9 месяцев и 2006 год, а также за I квартал, полугодие, 9 месяцев и 2007 год, таким образом суд считает доказанным факт совершения налогоплательщиком налоговых правонарушений, предусмотренных пунктами 1 и 2 статьи 119 НК РФ, а равно и правомерным привлечение его к ответственности в виде взыскания соответствующих сумм штрафа. При этом суд также не принимает довод Общества об отсутствии вины по основаниям, изложенным выше.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Обществом в период с 01.04.2006 по 31.12.2007 не исчислен и не уплачен в бюджет НДС на сумму выручки от реализации собственной продукции на экспорт по истечении 180 дней, считая с даты перемещения товара под таможенный режим экспорта в сумме 1 024 892 руб. Кроме того, в нарушение пункта 6 статьи 174 НК РФ Обществом не представлены в налоговый орган декларации за II, III, IV кварталы 2006 и за II, III, IV кварталы 2007 года.

Общество с указанной позицией налогового органа не согласилось и считает, что Инспекцией необоснованно начислен НДС в сумме 1 024 892 руб., поскольку считало, что является плательщиком единого налога, уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения, соответственно не сдавало декларации и не уплачивало НДС. Кроме того, налоговый орган не учел, что во время проверки ему был представлен полный пакет документов, подтверждающих право на нулевую ставку НДС и документы в ранние период не представлялись не из-за их отсутствия, а из-за того, что Общество применяло УСН. Правомерность применения налоговой ставки 0 процентов по документам, представленным в рамках выездной проверки, налоговым органом подтверждена. В соответствии с нормами налогового законодательства независимо от даты принятия решении о подтверждении права на вычет само право на вычет возникает на момент окончания соответствующего периода, а следовательно достаточно возникновения права на вычет в более раннем периоде, чем возникла недоимка по налогу, независимо от того, подтверждено ли данное право налоговым органом.

Согласно подпункту 1 пункта 3 статьи 346.12 НК РФ Общество с 01.04.2006 утратило право на применение УСН, в связи с чем согласно статье 143 НК РФ с момента перехода на общеустановленный режим налогообложения оно признается плательщиком НДС. Однако в период с 01.04.2006 по 31.12.2007 Общество не исчисляло и не уплачивало НДС в связи с необоснованным применением УСН.

В проверяемом периоде Общество являлось экспортером собственной продукции (изделий из ягеля) в Германию. Согласно пункту 1 статьи 164 НК РФ налогообложение по налоговой ставке 0 процентов производится при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

Согласно пункту 9 статьи 165 НК РФ, если по истечении 180 дней, считая с даты выпуска товаров региональными таможенными органами в режиме экспорта, налогоплательщик не представил документы, предусмотренные настоящей статьей, операции по реализации вышеуказанных товаров подлежат налогообложению по ставкам соответственно 10 процентов и 18 процентов.

В соответствии с пунктом 9 статьи 167 НК РФ при реализации товаров, поименованных в пункте 1 статьи 164 НК РФ, моментом определения налоговой базы по указанным товарам является последний день месяца, в котором собран пакет документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ. В случае если полный пакет документов, предусмотренных пунктом 5 статьи 165 НК РФ, не собран на 181 календарный день, считая со дня предоставления на перевозочных документах отметки таможенных органов, свидетельствующей о помещении товаров под таможенный режим экспорта, определения налоговой базы по указанным товарам определяется в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 167 НК Российской Федерации – по дате отгрузке товаров иностранному покупателю.

В поверяемом налоговом периоде Обществом на основании заключенных контрактов с фирмой ФИО13 ГмбХ осуществляло экспортные поставки продукции (изделия из ягеля, лишайника) в Германию. В адрес указанной фирмы согласно отметкам таможенного органа на грузовых таможенных декларациях отгружено продукции за период с 01.04.2006 по 31.12.2006 на 3 545 564 руб. на основании контрактов №НКС 4/2006 от 12.12.2005, №НКС 1/2006 от 12.12.2005 и за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 на 2 148 284 руб. по контрактам №НКС 1/2007 от 12.12.2006, №НКС 4/2007 от 12.12.2006, №НКС 4/2006 от 12.12.2005.

С даты выпуска продукции таможенными органами, как на момент составления акта проверки, так и внесения оспариваемого решения прошло более 181 дня. Право на применение налоговой ставки 0 процентов по НДС налогоплательщиком в установленном порядке ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства не заявлено, соответствующие документы не представлены ни в налоговый орган, ни в суд.

Довод заявителя о том, что налоговый орган установил факт утраты права налогоплательщика на возмещение налога судом не принимается, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так данный вопрос в оспариваемом решении не рассматривался.

В соответствии с пунктом 10 статьи 165 НК РФ документы, указанные в настоящей статье, представляются налогоплательщиком для обоснования применения налоговой ставки 0 процентов одновременно с представлением налоговой декларации. Порядок возмещения налога на добавленную стоимость определен статьей 176 НК РФ. Налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, при проведении камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 НК РФ после представления налогоплательщиком налоговой декларации.

На основании представленных в налоговый орган выписок валютного счета, инвойсов, грузовых таможенных деклараций, контрактов Инспекцией определена налоговая база, размер которой заявителем не оспаривался.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска. Согласно статье 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Между тем Обществом ни в ходе проверки, ни в ходе судебного разбирательства право на уменьшение общей суммы налога на сумму налоговых вычетов не заявлено. Как следует из оспариваемого решения, в процессе выездной налоговой проверки (в целях определения расходов, связанных с производством) счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении Обществом услуг, товаров, и банковские платежные документы проверены сплошным методом и результаты отражены в приложениях к акту проверки № 10,11, при этом из решения не следует, что права на вычет НДС и возмещение из бюджета у организации нет, наоборот, Инспекция подтверждает, что налогоплательщиком не утрачено право на применение вычета при исчислении НДС за 2 -4 кварталы 2006 года и 1 - 4 кварталы 2007 года, но правомерно исходя из заявительного порядка права на получение налогового вычета, исчислила сумму налога в размере 1 024 892 руб., пени и привлекла к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ.

При этом суд не принимает ссылку Общества на то, что оно руководствовалось разъяснениями, данными налоговым органом по основаниям, изложенным выше.

Согласно пункту 2 статьи 163 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый налоговый период) для налогоплательщиков (налоговых агентов) с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учёта налога на добавленную стоимость и налога с продаж, не превышающими один миллион рублей, налоговый период устанавливается как квартал.

Ответчик, являясь плательщиком налога на добавленную стоимость согласно статье 143 НК РФ, обязан представлять налоговую декларацию в соответствии с пунктом 6 статьи 174 НК РФ не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено и заявителем не оспаривалось непредставление Обществом в налоговый орган налоговых деклараций по НДС за II, III, IV кварталы 2006 и за II, III, IV кварталы 2007 года, таким образом суд считает доказанным факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 НК РФ, а равно и правомерным привлечение его к ответственности в виде взыскания соответствующей суммы штрафа. При этом суд также не принимает довод Общества об отсутствии вины, поскольку оно руководствовалось разъяснениями, данными налоговым органом по основаниям, изложенным выше.

Принимая во внимание тот факт, что суд связан доводами заявителя, а также учитывая тот факт, что Обществом не указаны права и законные интересы, которые, по его мнению, нарушаются иными положениями оспариваемого акта, а также не приведены законы и иные нормативные правовые акты и не представлены доказательства, свидетельствующие о нарушении прав и законных интересов иными положениями оспариваемого ненормативного правового акта, суд с учетом вышеизложенного считает оспариваемое решение соответствующим нормам НК РФ и не нарушающим права и законные интересы организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 197, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Н.И. Драчёва