Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Призывной Советник-НН» город Нижний Новгород (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области №583-ФАС52-07/11 от 13.09.2011 года о привлечении к административной ответственности и о признании незаконным решения УФАС по Нижегородской области №370-ФАС52-07/11 от 09.08.2011 года,

при участии в заседании представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 (доверенность от 19.05.2011 года);

от ответчика: ФИО2 (доверенность от 25.05.2011 года);

от Администрации г. Нижнего Новгорода: не явились, извещены надлежащим образом;

от Военного комиссариата Нижегородской области: ФИО3 (доверенность от 24.04.2012 года);

Установил:

В Арбитражный суд Нижегородской области обратилось ООО «Призывной Советник-НН» с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области №583-ФАС52-07/11 от 13.09.2011 года о привлечении к административной ответственности, о признании незаконным решения УФАС по Нижегородской области №370-ФАС52-07/11 от 09.08.2011 года по основаниям, указанным в заявлении.

Представитель заявителя в судебном заседании требования поддержал.

Представители Ответчика, Военного комиссариата Нижегородской области требования отклонили по основаниям, изложенным в отзыве и в ходе судебного заседания.

В судебное заседание представитель Администрации города Нижнего Новгорода не явился. Дело рассмотрено в его отсутствие по правилам статей 123, 156, 200, 211 АПК РФ.

Проверив обстоятельства возбуждения дела об административном правонарушении в отношении заявителя, порядок фиксации признаков административного правонарушения, полномочия должностных лиц, осуществлявших производство по делу об административном правонарушении, сроки давности привлечения к административной ответственности, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области поступили обращения Администрации города Нижнего Новгорода в лице Комитета по делам военнослужащих и правоохранительных органов, Военного Комиссариата Нижегородской области, Военного Комиссариата Нижегородской области по Ленинскому и Канавинскому районам города Нижнего Новгорода по поводу распространения на объектах наружной рекламы в городе Нижнем Новгороде рекламного сообщения следующего содержания: «Призывной советник. Юридическая фирма. Защита прав призывников, 423-52-52, www, kazarme. net, Н.Новгород, ул.Алексеевская, д.24А».

09.08.2011 года Комиссия Нижегородского УФАС России по результатам рассмотрения дела №370-ФАС52-07/11 признала ненадлежащей рекламу ООО «Призывной Советник - НН», распространенную в апреле-мае 2011 года на объектах наружной рекламы в городе Нижнем Новгороде, поскольку она противоречит требованиям пункта 1 части 4 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» (решение №370-ФАС52-07/11 от 09.08.2011 года).

30.08.2011 года уполномоченное должностное лицо Нижегородского УФАС России в отношении ООО «Призывной Советник - НН» составило Протокол №583-ФАС52-07/11 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

13.09.2011 года уполномоченное должностное лицо Нижегородского УФАС России в отношении ООО «Призывной Советник - НН» вынесло постановление №583-ФАС52-07/11 от 13.09.2011 года о привлечении к административной ответственности ООО «Призывной Советник-НН».

Не согласившись, с решением №370-ФАС52-07/11 от 09.08.2011 года, постановлением №583-ФАС52-07/11 от 13.09.2011 года Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара. Пунктом 3 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» определено, что товар это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Указанное сообщение является рекламой, так как ориентировано на неопределенный круг лиц и направлено на мотивацию потребителя рекламы к тому, чтобы воспользоваться предложенной обществом услугой по вопросам «защиты прав граждан, подлежащих призыву в Вооруженные силы Российской Федерации».

Рекламное сообщение распространялось на основании генерального договора от 07.05.2010 года № 07/05/10 2, заключенного между ООО «Призывной Советник-НН» и ООО «Медиа Лайн», договора от 05.03.2010 года № 17-10 РМ, заключенного между ООО «Призывной Советник-НН» и ООО «РиМ НН».

Для оценки рекламного сообщения с точки зрения лингвистики был сделан запрос в Нижегородский Государственный лингвистический университет им. Н.А.Добролюбова о возможности проведения экспертизы рекламного сообщения.

В ответе от 29.06.2011 года исх. № 292/02-21 ректора НГЛУ им. Н.А. Добролюбова Жигалева Б.А. сообщается о том, что для полного и объективного ответа на поставленные вопросы нужна комплексная психолого-лингвистическая экспертиза, такая экспертиза не может быть проведена ввиду отсутствия в университете психологов-экспертов.

Нижегородское УФАС России направило письмо о проведении психолого-лингвистической экспертизы в адрес декана филологического факультета Нижегородского государственного университета им. Н.И.Лобачевского Ручиной Л.И. В ответе от 07.07.2011 года (вх.№ 4920) доктор филологических наук, профессор кафедры современного русского языка и общего языкознании Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского Радбиль Т.Б. сообщил, что языковые значения слов и выражений, употребленных в рекламном сообщении, не содержат предмета для лингвистического экспертного исследования.

Таким образом, из писем вузов следует, что основанием оценки рекламного сообщения является восприятие указанной рекламы потребителями.

При Управлении Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области для рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию, с июля 2006 года осуществляет деятельность Экспертный Совет по применению законодательства о рекламе при Нижегородском УФАС России.

В состав Совета входят представители всех отраслей рекламы, представители федеральных органов исполнительной власти, органов управления, представители: Управления Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций и связи по Нижегородской области; Управления Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков по Нижегородской области; Управления Государственной инспекции безопасности дорожного движения ГУВД Нижегородской области; Представители законодательной власти Нижегородской области; Правительства Нижегородской области и Администрации города Нижнего Новгорода; и участники рынка рекламы.

В связи с этим, для выяснения вопроса восприятия потребителями рекламы рекламного сообщения, Нижегородское УФАС России вынесло на заочное голосование членов Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Нижегородском УФАС России вопрос о наличии в рекламном сообщении: «Призывной советник. Юридическая фирма. Защита прав призывников, 423-52-52, www.kazarme.net, Н.Новгород, ул.Алексеевская, д.24А» признаков нарушения пункта 1 части 4 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 года №38-Ф3 «О рекламе», в связи с чем, членам Экспертного совета направлен запрос от 27.04.2011 года.

Голоса 11 членов Экспертного совета распределились следующим образом:

- воздержался - 1 голос;

- не ответили - 2 члена Экспертного совета;

- реклама содержит признаки нарушения пункта 1 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» - 8 голосов

В частности, член Экспертного совета директор МУ «Рекламная служба города Нижнего Новгорода» считает, что «...ссылка на адрес сайта имеет явную антиармейскую направленность и побуждает к совершению противоправных действий». Член Экспертного совета генеральный директор ООО «Пронто-НН» в своем ответе указал: «...Что касается электронного адреса www.kazarme.net, а точнее его звучания и сходства с призывом «казарме нет», считаю, что оно имеет негативный смысл и создает отрицательное отношение к службе в вооруженных силах, данная реклама недопустима к размещению».

Таким образом, большинство членов Экспертного совета считают, что рекламное сообщение содержит признаки нарушения требования пункта 1 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», поскольку реклама несет потребителям призыв к отказу от исполнения воинского долга и службы в армии.

Статья 59 Конституции Российской Федерации устанавливает обязанность гражданина Российской Федерации по защите Отечества. Гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом. Статья 1 Федерального закона от 28.03.1998 № 53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» включает в воинскую обязанность граждан Российской Федерации постановку на воинский учет; обязательную подготовку к военной службе; призыв на военную службу; прохождение военной службы по призыву; пребывание в запасе; призыв на военные сборы и прохождение военных сборов в период пребывания в запасе. Граждане освобождаются от исполнения воинской обязанности только по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий.

Название адреса сайта kazarme.net, присутствующее в рекламном сообщении, в русской транскрипции однозначно читается как слово «казарма», а название домена первого уровня «net» - как слово «нет». Общее восприятие данного названия читается как «Казарме нет».

Толковый словарь русского языка дает толкование слова «казарма» как специальное здание для размещения воинских частей. Согласно толковых словарей ФИО4, ФИО5 «казарма» - казенное здание, в котором размещена воинская часть. В современном русском языке слово «казарма» также понимается как место проживания военнослужащих, как «армия».

Использование в названии сайта домена «net», которое читается и воспринимается как русское слово «нет», и дательного падежа слова «казарма» в латинице призвано привлечь внимание целевой аудитории к рекламируемым услугам.

Этот же прием используется при создании других сайтов, например, сайта антинаркотической направленности « narkotikam.net», что свидетельствует о том, что рекламодатель намеренно выбрал данное название сайта.

С учетом наличия в рекламном сообщении названия юридической фирмы «Призывной советник», образа юноши, частично одетого в военную, а частично - в гражданскую одежду, уточняющей информации «Защита прав призывников», использование понятия «казарма» в качестве обозначения всей армии, название сайта «kazarme.net» фактически несет потребителям рекламы призыв к уклонению от службы в армии, для чего необходимо обратиться в данную фирму для осуществления такой возможности. Подтверждением этого служат итоги заочное голосование членов Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Нижегородском УФАС России, которые высказали свое мнение по восприятию рекламы именно как потребители рекламы.

Следовательно, указанное выше рекламное сообщение побуждает к совершению противоправных действий по уклонению от призыва в Вооруженные силы Российской Федерации, то есть противоречит требованиям пункта 1 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Согласно пункту 5 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Рекламодателем рекламного сообщения является ООО «Призывной Советник-НН» на основании генерального договора от 07.05.2010 года № 07/05/10 2, заключенного с ООО «Медиа Лайн», договора от 05.03.2010 года № 17-10 РМ, заключенного между ООО «Призывной Советник-НН» и ООО «РиМ НН».

Таким образом, рекламное сообщение ООО «Призывной Советник-НН», распространенное в апреле-мае 2011 года на объектах наружной рекламы в городе Нижнем Новгороде, противоречит требованиям пункта 1 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Факт нарушения ООО «Призывной Советник-НН» требований пункта 1 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» установлен решением №370-ФАС52-07/11 от 09.08.2011 года Комиссии Нижегородского УФАС России.

Нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании части 1 статьи 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона правонарушения выразилась в нарушении требований пункта 1 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе». Факт нарушения ООО «Призывной Советник-НН» требований пункта 1 части 4 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» установлен решением №370-ФАС52-07/11 от 09.08.2011 года Комиссии Нижегородского УФАС России.

Протокол об административном правонарушении составлен в отношении ООО «Призывной Советник-НН».

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО «Призывной Советник-НН» имело возможность для соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе, однако Обществом не были приняты все зависящие от него меры.

Должностное лицо считает доказанной вину ООО «Призывной Советник-НН» в совершении административного правонарушения.

Таким образом, административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в деяниях ООО «Призывной Советник-НН» состава административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Возможности применения в рассматриваемом случае статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судом не усматривается в силу следующих обстоятельств.

На основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения суд может освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться вынесением устного замечания.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Следовательно, устранение заявителем выявленных нарушений является смягчающим ответственность обстоятельством, но не освобождает заявителя от административной ответственности за совершенное правонарушение.

Состав административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является формальным и для привлечения лица к административной ответственности достаточно самого факта нарушения вне зависимости от наступивших в результате совершения такого правонарушения последствий.

Согласно пункту 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. Между тем указанные заявителем доводы, а именно указание контактной информации в рекламе, короткий срок действия рекламного предложения не свидетельствуют об исключительности совершенного деяния.

Таким образом, требования ООО «Призывной Советник-НН о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области №583-ФАС52-07/11 от 13.09.2011 года о привлечении к административной ответственности ООО «Призывной Советник-НН» по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и о признании незаконным решения УФАС по Нижегородской области №370-ФАС52-07/11 от 09.08.2011 года удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 180-182, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований ООО «Призывной Советник-НН» город Нижний Новгород (ИНН <***> ОГРН <***>) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области №583-ФАС52-07/11 от 13.09.2011 года о привлечении к административной ответственности и о признании незаконным решения УФАС по Нижегородской области №370-ФАС52-07/11 от 09.08.2011 года отказать.

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении месячного срока со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месячного срока со дня принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого судебного акта с учетом требований статьи 273 АПК РФ.

Судья В. П. Кабанов