Гражданский кодекс часть 1

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее – Управление) о признании незаконным и отмене постановления Управления от 04.05.2021 по делу об административном правонарушении № 053/04/14.3-250/2021, которым предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее- КоАП РФ) в виде штрафа в сумме 7 000 руб.

Определением суда от 28.06.2021 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со ст. 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее ‑ АПК РФ).

В судебное заседание предприниматель не явился, извещен в соответствии со статьей 123 АПК РФ надлежащим образом.

В соответствии со статьей 210 АПК РФ суд проводит судебное заседание в отсутствии заявителя.

Представитель Управления требования считал необоснованными по основаниям, изложенным в отзыве.

Как установлено судом, на основании поступившего из ФАС России обращения гражданина ФИО3 от 25.11.2020 (л.д.64-65), Управлением возбуждено дело № 053/05/18-661/2020 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (л.д.93-95).

По результатам рассмотрения дела Управлением вынесено решение от 11 марта 2021 года по делу № 053/05/18-661/2020, согласно которого реклама, распространенная 17.11.2020 в 14:06 индивидуальным предпринимателем ФИО1, признана ненадлежащей в силу требований части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (л.д.77-79).

Постановлением Управления от 04 мая 2021 года Предприниматель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 7000 руб. (л.д.12-15).

Считая вынесенное постановление незаконным, Предприниматель обратился в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

В силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее – Закон о рекламе) реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Материалами дела, в том числе аудиозаписью телефонного звонка, подтверждается, что 17 ноября 2020 года в 14:06 на абонентский номер <***> с абонентских номеров <***> и +79692842036 поступил звонок следующего содержания: «Здравствуйте! Для Вас специальное предложение: новые автомобили Mitsubishiс выгодой до 575 тысяч рублей. Эксклюзивные условия приобретения. Хотите узнать подробности? нажмите 1, хотите, чтобы мы перезвонили Вам позже? нажмите 2, хотите получать подобные предложения? нажмите 3» (л.д.67).

При изложенных обстоятельствах, распространенная по телефону информация формирует и поддерживает интерес потребителей к автомобилям Mitsubishi и является рекламой.

Согласно частям 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Поскольку распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента), доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

В материалах дела отсутствуют доказательства получения ИП ФИО1 согласия абонента ФИО3 на получение рекламы посредством телефонной связи.

Более того, воспроизведение заранее записанного аудиофрагмента и предложение нажатия определенной цифры в тональном режиме для принятия того или иного предложения следует, что телефонный звонок осуществлен посредством средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

Таким образом, реклама распространена с нарушением статьи 18 Закона о рекламе.

Собранными по делу доказательствами, в том числе ответами ПАО «ВымпелКом» и ПАО «МТС», подтверждается принадлежность абонентских номеров <***> и +79692842036 ИП ФИО1 Доказательств обратного суду не представлено.

Более того, факт наличия в действиях Предпринимателя нарушения статьи 18 Закона о рекламе подтверждается решением Управления от 11 марта 2021 года по делу № 053/05/18-661/2020, согласно которого реклама, распространенная 17.11.2020 в 14:06 индивидуальным предпринимателем ФИО1, признана ненадлежащей в силу требований части 2 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (л.д.77-79).

Указанное решение предпринимателем не оспорено.

Доводы заявителя о том, что звонок рекламного характера поступил на телефонный номер ввиду того, что гражданин посредством заполнения стандартной формы на сайте https://cbpn.ru/ - «Центр бесплатного подбора недвижимости», оставил данные для получения информации – обратного звонка: выбрал категорию и оставил номер телефона, при оформлении заявки дал согласие на обработку персональных данных, подлежат отклонению, поскольку какой либо формы согласия суду не представлено.

Кроме того, при регистрации на сайте однозначно идентифицировать лицо, осуществляющее регистрацию и, как следствие, дающее согласие на получение рекламной информации (путём проставления галочки), не представляется возможным.

Таким образом, сам по себе факт регистрации на сайте не является свидетельством надлежащего согласия гражданина на получение рекламных сообщений.

Ссылка заявителя на нарушение Административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12, не состоятельна, поскольку указанный регламент, утративший силу с 01.01.2021, не распространяется на порядок ведения дел об административных правонарушениях.

Следует также отметить, что заявление гражданина ФИО3 о поступлении рекламы посредством радиотелефонной связи без согласия абонента на получение рекламы поступило на электронную почту УФАС России по Новгородской области от отправителя «ФАС России» - delo@fas.gov.ru (л.д.64).

В соответствии с письмом ФАС России от 11.11.2019 № ДФ/98054/19 «О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при поступлении на электронную почту территориального органа письма, содержащего заявление гражданина о нарушении части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» от отправителя «ФАС России», такое заявление подлежит рассмотрению по существу получившим его территориальным органом в установленным законом срок.

В силу статей 2.1 и 2.2 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

В материалы дела не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что ИП ФИО1 предпринял исчерпывающие меры для соблюдения требований законодательства о рекламе. Доказательств объективной невозможности исполнения ИП ФИО1 действующего законодательства материалы дела не содержат.

Какие-либо неустранимые сомнения в виновности предпринимателя отсутствуют.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении не истек.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, влекущих отмену оспариваемого постановления, судом не установлено.

Доводы заявителя о нарушении Управлением порядка рассмотрения дела об административном правонарушении опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами направления в адрес предпринимателя уведомления о составлении протокола (л.д.48-54), определения о назначении к рассмотрению дела (л.д.36-47) и своевременного их получения.

Административное наказание назначено с учетом характера совершенного правонарушения и обстоятельств дела.

При таких обстоятельствах, требования предпринимателя заявлены необоснованно и удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требования индивидуального предпринимателя ФИО1 о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу № 053/04/14.3-250/2021 об административном правонарушении от 04.05.2021, вынесенного УФАС по Новгородской области, отказать.

2. Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Вологда) через Арбитражный суд Новгородской области в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья

М.С. Киселева