Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица: заместителя руководителя – начальника отдела контроля закупок и рекламы Курикова И.А. по доверенности от 12.01.2022 № 605 (диплом); представителя Барковой Т.В. по доверенности от 08.09.2022 № 3978/03 (диплом);

от третьих лиц:

от Администрации Губернатора Новгородской области: представителя Шичкиной К.В. по доверенности от 30.09.2022 « 01-24/64;, представителя Поморжанского-Авдеева А.А. по доверенности от 7.10.2022 № 01-24/68 (диплом);

от Министерства: не явились, извещены надлежащим образом;

от АО «Сбербанк-АСТ»: не явились, извещены надлежащим образом;

от ООО «Випакс+»: не явились, извещены надлежащим образом;

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель Приезжих Татьяна Владимировна (далее - Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее- Управление) о признании незаконным и отмене решения Управления от 07.06.2022 № 053/06/14-292/2022, вынесенного по результатам рассмотрения жалобы Предпринимателя от 01.06.2022.

В судебном заседании 12.10.2022 представитель Предпринимателя заявленные требования поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении, полагая решение Управления незаконным и необоснованным.

Представители Управления в судебном заседании возражали против удовлетворения требований Предпринимателя по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 08.09.2022 № 3982/03 (л.д. 91-94), утверждая и законности оспариваемого решения.

Представители третьего лица – Администрации Губернатора Новгородской области требования Предпринимателя полагали необоснованными по мотивам, изложенным в отзыве от 09.09.2022 (л.д. 161-162).

Министерство образования Новгородской области, АО «Сбербанк-АСТ», ООО «Випакс+», привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке, установленном статьями 121 - 123 АПК РФ, в судебное заседание своих представителей не направили.

ООО «Випакс+» представило письменный отзыв на заявление от 11.10.2022, согласно которому полагало оспариваемое решение Управления законным и обоснованным и просило отказать Предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

Рассмотрение дела прерывалось в порядке статьи 163 АПК РФ до 18.10.2022 до 11 час. 30 мин.

После перерыва ООО «Випакс+» представило дополнительные письменные пояснения от 17.10.2022, согласно которым утверждало, что в Описании объекта спорной закупки указаны требования к функционалу камеры работающем на аппаратном уровне камеры и описанные в КТРУ 26.70.13.000-00000004, заказчиком определен и утвержден объект рассматриваемой закупки - поставка видеокамер, а не программного обеспечения.Для выполнения указанного функционала не требуется стороннее программное обеспечение. Требования к программному обеспечению для работы с камерой в описании объекта закупки отсутствуют.Камера видеонаблюдения не является материальным носителем программного обеспечения и не подпадает под действие Постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд», не содержит в себе программного обеспечения согласно установленных требований законодательства и КТРУ.

В порядке статьи 156 АПК РФ суд рассмотрел дело в отсутствие Министерства образования Новгородской области, АО «Сбербанк-АСТ», ООО «Випакс+».

Заслушав пояснения представителей Предпринимателя, Управления и Администрации Губернатора Новгородской области (далее - Администрация), исследовав письменные материалы по делу, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, в мае-июне 2022 года заказчиком - Министерством образования Новгородской области (далее - Министерство) совместно с уполномоченным органом - Администрацией осуществлялась закупка путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку видеокамер в рамках реализации мероприятия «Государственная поддержка профессиональных образовательных организаций в целях обеспечения соответствия их материально-технической базы современным требованиям в рамках федерального проекта «Молодые профессионалы (Повышение конкурентоспособности профессионального образования)» национального проекта «Образование» государственной программы Российской Федерации «Развитие образования» в рамках с предоставлением преимуществ субъектам малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим организациям (Шифр:49-2022-нр5359), извещение № 0150200003922000409 о проведении которого было размещено на официальном сайте zakupki.gov.ru 26.05.2022, начальная (максимальная) цена контракта - 1 275 000,00 рублей. (далее- Извещение) (л.д. 150-160).

01.06.2022 в адрес Управления поступила жалоба участника закупки индивидуального предпринимателя Приезжих Т.В. на действия заказчика – Министерства при осуществлении им совместно с уполномоченным органом – Администрацией закупки путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку видеокамер в рамках реализации мероприятия «Государственная поддержка профессиональных образовательных организаций в целях обеспечения соответствия их материально-технической базы современным требованиям в рамках федерального проекта «Молодые профессионалы (Повышение конкурентоспособности профессионального образования)» национального проекта «Образование» государственной программы Российской Федерации «Развитие образования» в рамках с предоставлением преимуществ субъектам малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим организациям, мотивировав тем, что заказчик в Извещении не установил запрет согласно Постановлению Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (л.д. 146-149).

Управление, рассмотрев указанную жалобу, признало ее необоснованной, о чем вынесло решение от 07.06.2022 № 053/06/14-292/2022 (л.д. 97-100).

Предприниматель, полагая решение Управления незаконными, нарушающим его права, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части первой статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Пунктом 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Закон № 44-ФЗ различает понятия "участник закупки" и "участник закупки, подавший заявку", предоставляя последнему дополнительно право обжаловать действия (бездействие) заказчика, совершенные после начала рассмотрения заявок.

Соответственно, участник закупки, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в электронном аукционе.

Полномочия антимонопольного органа на осуществление контроля за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд установлены положениями статей 3, 99 Федерального закона № 44-ФЗ, пунктов 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченной на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд".
Полномочия Управления на рассмотрение жалобы вытекают из статьи 105 Закона № 44-ФЗ.

В данном случае одновременно с рассмотрением жалобы на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Управлением была проведена внеплановая проверка осуществления закупки (определения поставщика) путем проведения электронного аукциона.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона № 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным
законом, должно содержать описание объекта закупки в соответствии со статьей 33
настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики; объекта закупки (при
необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или
указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных
наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование
страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам
при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение
количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ
конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства,
защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной
экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми
актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск
товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно
выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных
товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских
товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ,
оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких
товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными
правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены
обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с
настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных
обстоятельств размещают в единой информационной системе обоснование
невозможности соблюдения, указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения, указанных запрета, или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела Заказчиком - Министерством в пункте 3.1 Извещения определен объект рассматриваемой закупки - поставка видеокамер в рамках реализации мероприятия «Государственная поддержка профессиональных образовательных организаций в целях обеспечения соответствия их материально-технической базы современным требованиям в рамках федерального проекта «Молодые профессионалы (Повышение конкурентоспособности профессионального образования)» национального проекта «Образование» государственной программы Российской Федерации «Развитие образования» в рамках с предоставлением преимуществ субъектам малого предпринимательства, социально ориентированным некоммерческим организациям (Шифр:49-2022-нр5359).

На основании пункта 10 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом N 44-ФЗ, в том числе информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона N 44-ФЗ.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236) установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных
нужд.

Пунктом 2 Постановления N 1236 устанавливается запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Постановлением N 1236 определен порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Порядок определяет правила подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также требования к содержанию такого обоснования. Обоснование подготавливается и утверждается заказчиком по состоянию на день размещения извещения об осуществлении закупки в единой информационной системе в сфере закупок.

Согласно пункту 2.1 Постановления № 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Управлением установлено, что Министерством действительно в Извещении не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с Постановлением N 1236.

Заказчиком в пункте 3.1.1 Извещения указан код ОКПД2: 26.70.13.000 «Камера видеонаблюдения», в пункте 31.1.2. Извещения код КТРУ 26.70.13.000-00000004.

Техническое задание представлено в виде таблицы, которая состоит из 12 столбцов. В столбце 12 технического задания указано, что объект закупки соответствует КТРУ 26.70.13.000-00000004.

Вместе с тем, согласно сведениям единой информационной системы позиция КТРУ 26.70.13.000-00000004 «Камера видеонаблюдения» не содержит в себе требование или наличия программного обеспечения в составе объекта закупки,- поскольку заказчик в техническом задании не устанавливает требование к наличию программного обеспечения. При этом, как правомерно установило Управление, характеристики, указанные в вышеуказанном КТРУ, заказчиком при описании объекта закупки применены правильно.

Необходимо отметить, как выше уже было указано, что под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него. При этом, в ходе исполнения контракта на поставку камер видеонаблюдения не возникает обязательств по поставке и (или) передаче прав на программное обеспечение.

Кроме того, описание объекта закупки не содержит указание на наличие программного обеспечения в составе камеры видеонаблюдения.

Неотъемлемой частью камеры видеонаблюдения, как и любого электронного оборудования является микропрограмма, которая обеспечивает функционирование оборудования, без которой оборудование технически не может запускаться или работать. Любая микропрограмма разрабатывается производителем для конкретного оборудования (устройства) не может рассматриваться как программное обеспечение. Микропрограмма может быть установлена только на то устройство, для которого она разработана. В данном случае характеристики товара, указанные в столбцах 4 и 10 технического задания относятся к аппаратному обеспечению или к микрокоду устройства, отвечающему за базовый функционал устройства. Микрокод является неотъемлемой частью аппаратной составляющей электронного оборудования и не является программным обеспечением, подпадающим под действие Постановления № 1236. Микрокод не требует покупки и является связующим звеном технологических составляющих камеры для первичного начала ее работы и включения.

Камера видеонаблюдения – является комплексным устройством, и рассматривать отдельно аппаратную и программную части недопустимо, поскольку они не могут функционировать друг без друга.

Также необходимо отметить, что при закупке, оборудования с уже установленными микропрограммами без которых начало его использования невозможно, такое оборудование является технологически и функционально связанными между собой, и должны рассматриваться как, единый комплекс ("сложная вещь"), с соблюдением требований статьи 134 Гражданского кодекса РФ.

В данном случае закупкой не предусмотрено поставка программного обеспечения как отдельного товара. Доказательств обратного Предпринимателем в материалы дела не представлено.

Ссылка предпринимателя на судебную практику, отклоняется судом, поскольку различие результатов рассмотрения дел, по каждому из которых устанавливается конкретный круг обстоятельств на основании определенного материалами каждого из дел объема доказательств, представленных сторонами, само по себе не свидетельствует о различном толковании и нарушении единообразного применения судами норм материального и процессуального права. Какого-либо преюдициального значения для настоящего дела данные судебные акты не имеют, приняты судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Таким образом, предмет спорной закупки под положения пункта 2(1) Постановления № 1236 не подпадает, в связи с чем, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что действия Заказчика в части не установления запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранного государства в соответствии с положениями Постановления N 1236, не противоречат положениям Закона о контрактной системе.

Данный вывод Управления соответствует фактическим обстоятельствам дела. При этом доказательств, опровергающих его, Предпринимателем не представлено.

Учитывая вышеизложенное, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, отсутствуют правовые основания для признания судом указанного ненормативного правового акта недействительным.

При таких обстоятельствах, требования Предпринимателя не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 168 АПК РФ при вынесении решения суд распределяет судебные расходы.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного расходы по оплате государственной пошлины суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований индивидуального предпринимателя Приезжих Татьяны Владимировны (ИНН 230308109566, ОГРН 319237500010813) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области
(ИНН 5321047553, ОГРН 1025300795552) о признании незаконным решения от 07.06.2022 № 053/06/14-292/2022 отказать.

Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Вологда) в течение месяца со дня его принятия; в Арбитражный суд Северо-Западного округа решение может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья

Ю.В. Ильюшина