Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениям 1) Общества с ограниченной ответственностью «ИТС-Сибирь» 2) Общества с ограниченной ответственностью «Тринити Телеком Сибирь»; 3) Общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний «Юником»; 4)индивидуального предпринимателя ФИО1.

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г Новосибирск

третьи лица: 1) Государственное казенное учреждение НСО «Управление контрактной системы»; 2) ООО «Запсибмашинвест»

о признании незаконными решения №02-01-05-11-16 от 14.11.2016 и предписания №02-01-05-11-16 от 10.11.2016

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: 1)ФИО2 по доверенности от 01.06.2017г., паспорт

2,3,4) ФИО3 по доверенности от 03.02. 2017г.(ФИО1), от 01.02.2017г.( ООО «Тринити Телеком Сибирь»), от 30.01.2017г.( ООО «Группа компаний «Юником»), паспорт

от заинтересованного лица: ФИО4 по доверенности №4 от 09.01.2017г., удостоверение

от третьих лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью «ИТС-Сибирь» (заявитель №1) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения №02-01-05-11-16 от 14.11.2016 и предписания №02-01-05-11-16 от 10.11.2016, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту- заинтересованное лицо, Управление, Новосибирское УФАС России) в полном объеме.

Требования мотивированы тем, что Управлением в оспариваемом решении не приведено аргументированных доводов и доказательств, на основании которых оно пришло к выводу о наличии сговора ООО «ИТС-Сибирь» и группой компаний- Обществом с ограниченной ответственностью «Тринити Телеком Сибирь»; Обществом с ограниченной ответственностью «Группа компаний «Юником»; индивидуальным предпринимателем ФИО1. Взаимозависимость с указанными лицами у ООО «ИТС-Сибирь» отсутствует, жалобы являлись различными и были заявлены по иным основаниям, доводы о распределении между участниками торгов ценовых предложений являются голословными, ООО «ИТС-Сибирь» не знало и не могло знать о предложениях других участников.

Управление на указанное заявление возражало против удовлетворения требований по мотивам, изложенным в отзыве, и полагает, что у ООО «ИТС-Сибирь» имелся сговор с иными участниками, поскольку в жалобе данного лица приведены факты и обстоятельства, о которых постороннее лицо не могло знать.

Указанному делу присвоен номер А45-24973/2016.

Также в арбитражный суд были поданы заявления о признании указанного выше решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области иными участниками торгов, который Управление признало заключившими соглашение о поддержании цены аукциона:

1)Общества с ограниченной ответственностью «Тринити Телеком Сибирь» (дело А45-1070/2017)

2)Общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний «Юником» (дело А45-1466/2017)

3)индивидуального предпринимателя ФИО1 (дело А45-1467/2017).

С требованиями названных лиц Управление также не согласно, поскольку материалами проверки подтвержден факт взаимозависимости данных лиц, выявлены иные обстоятельства, однозначно, свидетельствующие о наличии сговора между данными участниками в части поддержания цены на аукционе.

Указанные дела объединены с делом А45-24973/2016 определениями от 28.02.2017 года.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены 1) Государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы»; 2) Общество с ограниченной ответственностью «Запсибмашинвест».

Государственное казенное учреждение Новосибирской области «Управление контрактной системы» в отзыве поддерживает выводы Управления, полагает, что всеми заявителями была применена схема участия в торгах, направленная на обеспечение победы конкретного участника ООО «ИТС-Сибирь», указанная схема была применена в трех аукционах, в которых данные лица принимали участие. Недобросовестное поведение заявителей вводило в заблуждение добросовестных участников аукциона и они отказывались от участия в аукционе. Данные действия нарушают требования действующего законодательства о защите конкуренции. Явка представителя заявителя не обеспечена, извещен надлежащим образом. Учреждение просило рассмотреть дело в отсутствии своих представителей.

Общество с ограниченной ответственностью «Запсибмашинвест» явку представителя не обеспечило, отзыв на заявления не представило, извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено по правилу ст. 123, 156 АПК РФ.

В порядке статьи 18 АПК РФ в соответствии с распоряжением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.05.2017 года №10-Ка в связи с уходом судьи Юшиной В.Н. в длительный отпуск с последующим уходом в почетную отставку, произведена замена судьи на судью Наумову Т.А. Дело принято к производству судьи Наумовой Т.А. Лицам, участвующим в деле, оглашено распоряжение №10-Ка, сторонами отводов не заявлено.

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью «ИТС-Сибирь» частично, требования иных заявителей удовлетворению не подлежат. При этом суд исходит из следующего.

Решением Новосибирского УФАС России от 14.11.2016 г. по делу № 02-01-05-11-16 ООО «ИТС-Сибирь», ООО «Тринити Телеком Сибирь», ИП ФИО1 и ООО ГК «Юником» были признаны нарушившими пункт 2 части 1 ст. 11 Федерального закона № 135-Ф3 от 26.07.2006 г. «О защите конкуренции» (далее Закон № 135-ФЗ или Закон о защите конкуренции) путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к повышению и поддержанию цены на торгах, и участии в нем.

На основании вышеуказанного решения ООО «ИТС-СИБИРЬ», ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником», а также ИП ФИО1 было выдано предписание от 10.11.2016г. № 02-01-05-11-16, согласно которому указанным лицам необходимо прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции», выразившееся в заключении соглашения, которое привело к поддержанию цены на электронных аукционах, а именно: при участии в аукционах не допускать заключения соглашений, которые могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Представить к 30.12.2016 г. в Новосибирское УФАС России сведения о торгах, в которых указанные лица принимали участие в период с 10.11.2016 г. по 27.12.2016 г.

Данные акты являются предметом объединенного настоящего дела по заявлениям заявителей.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения антимонопольного органа незаконным необходимо установить наличие двух обстоятельств: несоответствие такого решения (действий, бездействия) действующему законодательству и нарушение принятым решением (действиями, бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом не установлено указанной совокупности в отношенииООО «Тринити Телеком Сибирь», ИМ ФИО1 и ООО ГК «Юником», однако, выводы Управления об участии в сговоре названных выше лиц и победителя двух аукционов ООО «ИТС-Сибирь», суд считает голословными, в связи с чем, в отношении данного участника, вынесенные решение и предписание являются недействительными.

Так, Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе, предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Федерального закона № 135-ФЗ).

В силу статьи 3 Федерального закона № 135-ФЗ сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе, с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе, индивидуальные предприниматели.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Нормы Федерального закона № 135-ФЗ не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Федерального закона № 135-ФЗ.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, в том числе, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснено, что предусмотренное частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции нарушение состоит в достижении участниками союза договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон.

При этом при квалификации соглашения хозяйствующих субъектов в качестве противоречащего нормам антимонопольного законодательства следует принимать во внимание положения статей 9 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 2 части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, участниками электронного аукциона № 0851200000615006891 на оказание комплексной услуги по обеспечению функционирования передвижных комплексов фото-видеофиксации нарушений правил дорожного движения в местах концентрации ДТП на автомобильных дорогах и улично-дорожной сети населенных пунктов на территории Новосибирской области с начальной ценой 49776666,67 рубля, являлись: ООО «ОптТорг», ООО «Запсибмашинвест», ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником» и ООО «ИТС-Сибирь».

Согласно реестру ценовых предложений, представленному электронной торговой площадкой ООО «РТС-тендер», аукцион проходил следующим образом.

Первое ценовое предложение поступило от ООО «ИТС-Сибирь», затем ООО «Запсибмашинвест» и ООО «Тринити Телеком Сибирь» поочередно снижали цену. Последнее предложение (39 402 233,34 руб.) от ООО «Тринити Телеком Сибирь» поступило в 08:27.

В 08:30 ценовые предложения начали поступать от ООО «ГК Юником». ООО «Запсибмашинвест» и ООО «ГК Юником» поочередно снижали цену.

В 08:56 после очередного предложения ООО «ГК Юником» (24 967 000,20 руб.) цену предложило ООО «ИТС-Сибирь» (25 069 570, 30 руб.), то есть повысило по отношению к предыдущему предложению. Следующее ценовое предложение поступило от ООО «ОптТорг», затем ООО «ГК Юником» (24469233,54 руб.), а следующая цена, поступившая от ООО «Запсибмашинвест» была выше предыдущей (24 999 999,99 руб.), данное предложение ООО «Запсибмашинвест» было последним. Затем ООО «ГК Юником» и ООО «ОптТорг» поочередно снижали цену (до 18 755 583,35 руб.). Последнее ценовое предложение (на повышение) в данном аукционе поступило от ООО «ИТС-Сибирь».

Таким образом, по мнению Управления, ООО «ГК Юником», ООО «ИТС-СИБИРЬ» и ООО «ТРИНИТИ Телеком Сибирь» торговались с ООО «Запсибмашинвест» поочередно, при этом между собой конкурентной борьбы не допускали. После того, как ООО «Запсибмашинвест» прекратило участие в торгах, ООО «ГК Юником» торговалось с ООО «ОптТорг» до момента, пока ООО «ОптТорг» не отказалось от участия.

Последнее ценовое предложение поступило от ООО «ИТС-Сибирь» (24 990 000 руб.) и было выше предыдущего, сделанного ООО «ГК Юником» (18 755 586,35), но незначительно ниже предложения, поступившего от добросовестного участника торгов ООО «Запсибмашинвест» (24 999 999,99 руб.).

На основании изложенного, Управление делает вывод: ООО «ГК Юником», ООО «ИТС-Сибирь» и ООО «ТРИНИТИ Телеком Сибирь» своими действиями снизили цену на 62,32% от стартовой: ООО «ИТС-Сибирь» подавало ценовые предложения выше предыдущего именно после ООО «ГК Юником».

Вторые части заявок ООО «ОптТорг» и ООО «ГК Юником» не содержали деклараций о соответствии данных участников аукциона требованиям, установленным Законом № 44-ФЗ, вместо них были прикреплены пустые файлы.

Заявка ООО «ОптТорг» была признана комиссией несоответствующей требованиям установленным документацией об электронном аукционе. Победителем электронного аукциона признано ООО «ГК Юником».

Заявку ООО «ГК Юником» участники аукциона (ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником» и ООО «ИТС-Сибирь») просили в своих жалобах признать не соответствующей (подтверждается жалобами ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником», ООО «ИТС-Сибирь»). В случае удовлетворения жалоб указанных Обществ, победителем аукциона становилось ООО «ИТС-Сибирь». Однако уполномоченное учреждение признало вторую часть заявки ООО «ГК Юником» соответствующей требованиям аукционной документации.

По итогу электронного аукциона ООО «ГК Юником» (победитель) уклонилось от заключения контракта. Таким образом, контракт на оказание комплексной услуги «По обеспечению функционирования передвижных комплексов фото-видеофиксации нарушений правил дорожного движения в местах концентрации ДТП на автомобильных дорогах и улично-дорожной сети населенных пунктов на территории Новосибирской области» заключен с ООО «ИТС-Сибирь».

Аналогичное поведение заявителей установлено Управлением в других аукционах.

В аукционе № 0851200000615006892 от 14.01.2016 г. на оказание услуг по содержанию (на автомобильных дорогах общего пользования и улично-дорожной сети населенных пунктов на территории НСО) в местах концентрации ДТП комплексов и приборов фото-видеофиксации правонарушений в области обеспечения безопасности дорожного движения участвовали: ООО «ИТС-Сибирь», ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «БВН», ООО «СоюзДорСтрой» и ИП ФИО1

Ход данного аукциона выглядел следующим образом: ООО «ИТС-Сибирь» и ИП ФИО1 поочередно снижали цену (с 5 004 352,50 руб. до 4 048747,50 руб.), последнее ценовое предложение, поступившее от ИП ФИО1 составило 4073895 руб., затем данного участника сменило ООО «Тринити Телеком Сибирь». ООО «ИТС-Сибирь» и ООО «Тринити Телеком Сибирь» поочередно снижали цену. Затем в торги вступило ООО «СоюзДорСтрой» (сделало всего 2 ценовых предложения - последняя цена 3 218 880 руб.). Последнее предложении ООО «ИТС-Сибирь» - 2 992 552,50 руб. Далее торгипроходили между ООО «Тринити Телеком Сибирь» и ООО «БВН», которые снизили цену до 2 514 750 руб. По итогу проверки первой части электронного аукциона победителем стало ООО «Тринити Телеком Сибирь», как участник предложивший меньшую цену.

По итогам рассмотрения вторых частей заявок, согласно протоколу № 2 от 14.01.2016 года, заявки ООО «БВН» и ООО «Тринити Телеком Сибирь» признаны не соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе. Победителем аукциона признано ООО «ИТС-Сибирь».

В аукционе № 0851200000615006894 от 14.01.2016 г. на оказание услуг по содержанию (на автомобильных дорогах общего пользования и улично-дорожной сети населенных пунктов на территории НСО) в местах концентрации ДТП комплексов и приборов фото-видеофиксации правонарушений в области обеспечения безопасности дорожного движения участвовали: ООО «ИТС-Сибирь», ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «БВН», ООО «СоюзДорСтрой» и ИП ФИО1, ООО «Запсибмашинвест».

Ход этого аукциона следующий: сначала ценовые предложения поступали от ООО «ИТС- Сибирь», ИП ФИО1 и ООО «Запсибмашинвест», затем ИП ФИО1 сменило ООО «Тринити Телеком Сибирь» и снижало цену до 2 766 303,50 руб. (7 003 300 руб. - начальная цена). Вторая часть заявки ООО «Тринити Телеком Сибирь» признана не соответствующей. Победителем данного аукциона признано ООО «СоюзДорСтрой».

ООО «Тринити Телеком Сибирь» принимало участие в трех аукционах, однако заявка соответствовала только в аукционе № 0851200000615006891, в котором общество первым снижало цену совместно с ООО «ИТС-Сибирь» (далее ООО «Тринити Телеком Сибирь» сменило ООО ГК «Юником», которое снизило цену до предельного уровня). В двух других аукционах, заявки на участие в которых не соответствовали, общество сменило ИП ФИО1 и снижало цену контракта до предельного уровня.

ИП ФИО1 принимала участие в аукционе № 0851200000615006892, 0851200000615006894, заявки соответствовали документации, однако победителем торгов не признана, так как прекратила участие в аукционе.

ООО «ГК Юником» принимало участие только в аукционе № 0851200000615006891, по итогам которого признано победителем, однако уклонилось от заключения контракта. Кроме того, подало жалобу на действия уполномоченного учреждения вопреки своим интересам.

ООО «БВН» принимало участие в двух аукционах № 0851200000615006892, 0851200000615006894, снижало цену до предельного уровня, заявки признаны не соответствующими.

ООО «ИТС-Сибирь» принимало участие в трех аукционах № 0851200000615006891, 0851200000615006892, 0851200000615006894. Заявки соответствовали документации. Признано победителем по итогам аукционов № 0851200000615006891,0851200000615006892.

Указанное поведение участников аукционов ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником», ИП ФИО1 свидетельствует о незаинтересованности в заключении контрактов. Цель участия в торгах, по мнению Управления, - обеспечение победы ООО «ИТС-Сибирь».

Таким образом, Управление в оспариваемом решении, указывает, что ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником» и ООО «ИТС-Сибирь», ИП ФИО1 в ходе участия в открытых аукционах в электронной форме применяли следующую стратегию поведения: несколько участников соглашения снижали цену контракта на существенную величину, пока не убеждались, что иные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения не отказались от конкурентной борьбы, после чего, третий участник соглашения на последних секундах аукциона, предлагал цену, незначительно ниже цены, предложенной добросовестным участником аукциона. Вторые части заявок ООО «Тринити Телеком Сибирь» или ООО «ГК Юником» преднамеренно исключали возможность положительного рассмотрения вторых частей заявок и заключения с ними контракта по результатам торгов (аукцион № 0851200000615006892. От 14.01.2016 г. - вторая часть заявки ООО «Тринити Телеком Сибирь» не соответствует требованиям, победило ООО «ИТС-Сибирь»: аукцион №0851200000615006892 - вторая часть заявки ООО «ТринитиТелеком Сибирь» не соответствует требованиям: аукцион № 0851200000615006891 - вторая часть заявки ООО «ГК Юником» признана соответствующей, но Общество подало жалобу о признании своей заявки не соответствующей, что противоречит разумному поведению и свидетельствует о незаинтересованности в заключении контракта, а впоследствии уклонилось от заключения контракта).

Как указывает Управление, действия ООО «ИТС-Сибирь», ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником», ИП ФИО1 по существенному снижению цены контракта направлены на уменьшение количества ценовых предложений от других участников аукциона, что является ограничением конкуренции. ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником» и ООО «ИТС-Сибирь», ИП ФИО1 реализовали единую стратегию поведения, в ходе которой победителем становилось ООО «ИТС-Сибирь».

Суд, проанализировав в совокупности обстоятельства дела, представленные доказательства, находит выводы Управления в части ООО «ИТС-Сибирь» необоснованными.

Так, разница между ценовым предложением (аукцион № 0851200000615006891) ООО «ИТС-Сибирь» и ООО «Запсибмашинвест», которого Управление считает добросовестным участником, составила менее 1 %, что указывает на реальность предложения цены ООО «ИТС-Сибирь». ООО «ИТС-Сибирь» представлены доказательства исполнения как контракта, по результату данного аукциона, так и по аукциону на услуги по содержанию в местах концентрации ДТП комплексов фото- и видеофиксации правонарушений в области обеспечения безопасности дорожного движения.

На основании каких доказательств Управление делает вывод, что среднее по цене предложение в сговоре было от ООО «ИТС-СИБИРЬ», а не от иного участника, что реальное ценовое предложение было только у ООО «Запсибмашинвест», из материалов дела не усматривается.

То есть, ООО «ИТС-Сибирь» предлагало не только реальную цену, но и минимально возможную для оказания качественных услуг, что не опровергнуто Управлением. По результатам проверки контракты Управлением не оспорены.

При этом в ходе участия в аукционе участники аукциона не знают и не могут знать кем предложена цена, кто является участником аукциона, эта информация становится доступной только после опубликования протокола результатов аукциона.

Как установлено Управлением, во всех трех аукционах участвовал примерно одинаковый состав лиц, и это объясняется взаимосвязанностью данных торгов по комплексу и характеру услуг и оборудованию, то есть услуги фактически комплексные и находятся в сфере предпринимательской деятельности участников торгов. Анализ действий ООО «БВН», ООО «ОптТорг» не проводился, как не оценивалось и поведение ООО «Запсибмашинвест», которое заранее признано Управлением добросовестным, однако, как усматривается из статистики аукционов последнее также снижало цены и дело предложения на повышение после ООО «ГК Юником».

При этом доводы Управления, что жалоба ООО «ИТС-Сибирь» и жалобы других участников являются схожими не нашли своего подтверждения материалами дела, доводы жалоб различны, различным является время подачи, форма обращения, тогда как жалобы ООО «ТРИНИТИ Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником», а также и заявления в суд являются типовыми и составленными по единой форме, что указывает на то, что они составлены одним лицом.

Реализация участником права на защиту по результатам торгов путем обращения с жалобой не может указывать автоматически на злоупотребление правом и участие в указанной Управлением схеме. Доводы Управления, что ООО «ИТС-Сибирь» не могло знать о несоответствии победителя аукциона ООО «ГК «Юником» требованиям, являются голословными, поскольку данные о дате регистрации юридического лица находятся в общем доступе на сайте налогового органа в разделе «Проверь себя и контрагента», а также могут быть получены по иным каналам в форме выписки из единого государственного реестра юридических лиц, а после опубликования протокола о результатах торгов участники уже могут увидеть заявки и приложенные к ним документы, а также узнать о ценовых предложениях по времени их подачи. В связи с чем, после опубликования протокола ООО «ИТС-Сибирь» могло и узнало о несоответствии заявки ООО «ГК «Юником» требованиям, основания, полагать, что его действия и осведомленность связаны со сговором с иными участниками, отсутствуют.

При этом суд признает обоснованными и доводы ООО «ИТС-Сибирь» относительно того, что могло иметь место некорректное время отражения подачи ценового предложения на повышение в 08:56 после предыдущей цены иного участника, в материалах проверки отсутствуют бесспорные доказательства, запросы оператору электронной площадки не направлялись, а согласно данным статистики аукциона предложения отличаются на секунды 08:56:07 предложение ООО «Запсибмашинвест», 08:56:14 предложение ООО «ГК Юником», 08:56:41 ООО «Запсибмашинвест», 08:56:53 предложение ООО «ГК Юником», 08:57:38 предложение ООО «ИТС-Сибирь».

Объективно указанные секунды могли понадобиться добросовестному участнику аукциона для того, чтобы проанализировать более ранее предложение и сопоставить свои реальные возможности исполнения условий контракта, чтобы оценить, на сколько можно снизить цену для целей качественного оказания услуг с учетом приемлемого для него уровня рентабельности.

При этом далее, ООО «Запсибмашинвест» в 09:07 также делает повышение цены по отношению к предыдущему предложению, а ООО «ИТС-Сибирь» делает в 09:41 предложение на повышение к предыдущему в отношении недобросовестных участников, но ниже предожения ООО «Запсибмашинвест».

Доказательства аффилированности ООО «ИТС-Сибирь» с другими участниками в материалах дела отсутствуют.

На основании изложенного, выводы Управления в части признания ООО «ИТС-Сибирь» нарушившим п.2 ч. 1 ст. 11 Закона о конкуренции, являются не обоснованными.

Однако ООО «ИТС-Сибирь» оспаривает решение и предписание в полном объеме, в том числе, в части вывода относительно картельного сговора между другими участниками:ООО «Тринити Телеком Сибирь», ИП ФИО1, ООО «ГК Юником», в указанной части оспариваемые решение и предписание права и интересы ООО «ИТС-Сибирь» не затрагивают, в связи с чем, в данной части требования удовлетворению не подлежат.

В отношении ООО «Тринити Телеком Сибирь», ИП ФИО1, ООО «ГК Юником» суд находит выводы Управления обоснованными.

Так, материалами дела подтверждено и не опровергнуто заявителями, что среди участников ИП ФИО1, ООО «ГК Юником», ООО «Тринити Телеком Сибирь», фигурируют одни и те же физические лица. Так, ИП ФИО1 в ООО ГК «Юником» директор и учредитель - ФИО1,, то есть данные хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица - ФИО5. следовательно, ООО ГК «Юником» и ИП ФИО1 составляют группу лиц.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ, директором и учредителем ООО «Тринити Телеком Сибирь» является ФИО6, который является супругом ФИО1

Согласно ч.7 ст. 11 Закона о защите конкуренции в случае, если одним из хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль, либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации, положения статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются между такими лицами.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Так как директор ООО «Тринити Телеком Сибирь» (ФИО6) и ФИО1 являются супругами, группа лиц в составе ООО «ГК Юником», ИП ФИО1 и ООО «Тринити Телеком Сибирь» признаются группой лиц в порядке пункта 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Доводы ООО «ГК Юником», ИП ФИО1 и ООО «Тринити Телеком Сибирь», что указанные хозяйствующие субъекты не находятся под контролем одного лица, между ними не установлен контроль в понимании ч.8 ст. 11 Закона о защите конкуренции (возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица; что указанные лица не имели возможность договариваться о стратегии своего поведения на аукционах, суд находит несостоятельными.

В соответствии со статьей 9 Закона № 135-ФЗ если участники торгов по ряду признаков (одна компания является единственным или преобладающим участником другой; одно и то же лицо выполняет функции единоличного исполнительного органа в компаниях; руководители компаний являются родственниками или супругами и т.п.) представляют собой "группу лиц", то в смысле антимонопольного законодательства они действуют как единый хозяйствующий субъект. Следовательно, ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником», ИП ФИО1 входят в одну группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 3 части 1 статьей 9 Закона № 135-ФЗ, и при проведении указанных аукционов действовали как единый хозяйствующий субъект.

Участниками аукционов применялась схема «таран», когда двое из трех участников действуют в интересах третьего участника. Так, у ООО «Тринити Телеком Сибирь» в аукционах № 0851200000615006892, 0851200000615006894 вторые части заявок заведомо не соответствовали требованиям ФЗ № 44, то есть данный участник знал, что по итогу аукциона обязанности заключить контракт не будет, поэтому мог снижать цену до любого уровня. В аукционе № 0851200000615006891 общество прекратило торг при цене 39 402 233,34 руб. в 08:27. Таким образом, между участниками ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником», ИП ФИО1 усматривается устная договоренность о распределении ценовых предложений. Кроме того, участники торгов не смогли дать убедительных ответов о причинах своего поведения в ходе торгов, в части заведомого несоответствия заявок.

На это указывает и подача жалоб участников аукциона на действия аукционной комиссии с целью признания победителем одного из участников соглашения; отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников, создающее преимущества для другого, не соответствующего цели предпринимательской деятельности - получения прибыли.

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд”, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Объективное поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

Цель участия в аукционе - заключить контракт и получить прибыль по итогу его выполнения. Чем выше цена контракта, тем выше прибыль общества, выигравшего аукцион. Участие общества в аукционе требует определенных расходов, которые в случае, если общество не выиграло ни одного лота, превращаются в чистые потери. В частности, потери любого участника аукциона связаны с необходимостью внесения залога в размере 5% от цены лота. Эти средства перечисляются на счета организаторов аукциона при подаче заявки для участия и возвращаются проигравшим участникам после аукциона. Внося залог, участники либо выводят из оборота требуемые суммы, либо берут их в долг по краткосрочному кредиту. Чем выше цена контракта, тем выше сумма залога.

Аукцион № 0851200000615006891 имеет самую высокую начальную цену контракта, в аукционе № 0851200000615006894 цена самая низкая. Таким образом, с точки зрения предпринимательской деятельности (извлечение прибыли) самым выгодным аукционом является аукцион № 0851200000615006891.

Анализируя поведение участников аукциона № 0851200000615006891, а именно, ООО «ГК Юником», ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ОптТорг», можно сделать вывод о заведомо проигрышном поведении указанных обществ. Данное предположение основывается на следующем.

ООО «ТРИНИТИ Телеком Сибирь», внеся задаток в размере 497 766,67 рублей.остановилось на цене предложения 39 402 233,34 руб., аукцион не выиграло, а понесло определенные расходы. Таким образом, цель участия в аукционе — извлечение прибыли, не была достигнута.

Поведение общества говорит о незаинтересованности в выигрыше аукционов.

ООО «ГК Юником», принимая участие в аукционе № 0851200000615006891, внесло задаток в размере 497 766,67 рублей. Первое ценовое предложение от общества поступило только в 08:30 (после того, как торги прекратило ООО «Тринити Телеком Сибирь»). Общество намеренно снижало цену, конкурируя с ООО «Запсибмашинвест», а затем с ООО «ОптТорг», доведя ее до 18 755 583,35 руб. (то есть, снизив на 62,32 % от стартовой). Было признано победителем, однако впоследствии общество подало жалобу о несоответствии своей заявки требованиям, предусмотренным конкурсной документации, а после признания заявки соответствующей, от заключения контракта ООО «ГК Юником» уклонилось.

Такое поведение говорит о том, что общество, принимая участие в аукционе, изначально не намеревалось заключать контракт, что не может являться случайным стечением обстоятельств.

То есть поведение указанных обществ является заведомо проигрышным и невыгодным.

Анализируя поведение участников аукциона № 0851200000615006894, а именно ИП ФИО1, ООО «Тринити Телеком Сибирь», можно сделать вывод о заведомо проигрышном поведении указанных обществ. Данное предположение основывается на следующем.

ИП ФИО1. внеся задаток в размере 70 033,00 рублей, остановилась на цене предложения 5 182 442 руб. по причине нецелесообразности продолжать торги с точки зрения требуемого объема выполнения услуг и планируемой прибыли (как следует из объяснений), аукцион не выиграла, а понесла определенные расходы. Таким образом, цель участия в аукционе - извлечение прибыли, не была достигнута.

ООО «Тринити Телеком Сибирь» изначально подало заявку не соответствующую требованиям, но снижало цену до предельного уровня. Таким образом, цель участия в аукционе - извлечение прибыли, не была и не могла быть достигнута.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135- ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или междухозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Необходимым признаком соглашения является то, что оно ограничивает или может ограничить конкуренцию. При этом это верно применительно к любому соглашению.

Соглашение будет являться ограничивающим конкуренцию, если его заключение привело или могло привести к последствиям, указанным в п. 17 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции": сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации. Таким образом, аргумент антимонопольного органа о нерыночном поведении на торгах в определенных случаях может иметь большую силу, чем отсутствие у участников доказанной экономической выгоды.

То есть, соглашение является картелем не только тогда, когда оно привело к одному из указанных выше последствий, а также, если потенциально в будущем может привести к таким последствиям.

Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" признает картелем и запрещает соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. По этому пункту квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах.

Таким образом, совокупность поведения участников аукциона ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником», ИП ФИО1 свидетельствует о достижении указанными обществами договоренности о действиях, направленных на ограничение конкуренции, снижение цены, что противоречит п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании изложенного, заявления ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником», ИП ФИО1 удовлетворению не подлежат.

Государственная пошлина по иску Общества с ограниченной ответственностью «ИТС-Сибирь» подлежит распределению на УФАС России по Новосибирской области в порядке ст. 112, 110 АПК РФ как по нематериальному требованию, по требованиям иных заявителей государственная пошлина относится на них.

Однако ООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником», ИП ФИО1 государственная пошлины уплачена излишне в связи с чем, подлежит возврату заявителямООО «Тринити Телеком Сибирь», ООО «ГК Юником» в размере по 6000 рублей и ИП ФИО1 в размере 8700 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 130, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью «ИТС-Сибирь» удовлетворить частично.

Признать недействительными решение №02-01-05-11-16 от 14.11.2016 и предписание №02-01-05-11-16 от 10.11.2016, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, в части признания ООО «ИТС-Сибирь» нарушившим пункт 2 части 2 статьи 11 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» путем заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к повышению и поддержанию цены на торгах и участии в нем.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ИТС-Сибирь» судебные расходы на оплату государственной пошлины по иску в размере 3000 рублей.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Тринити Телеком Сибирь»; Общества с ограниченной ответственностью «Группа компаний «Юником»; индивидуального предпринимателя ФИО1 отказать.

Исполнительный лист выдать после вступления решения суда в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ Т.А. Наумова