Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи СЕЛЕЗНЕВОЙ М.М. при ведении протокола судьей СЕЛЕЗНЕВОЙ М.М. рассмотрев в судебном заседании в помещении Арбитражного суда Новосибирской области по адресу: <...> материалы дела по заявлению ЗАО «ОЛДВИ» г. Новосибирск к ИФНС РФ по Железнодорожному району г. Новосибирска о признании недействительным решения в части

В судебном заседании участвуют представители:

от заявителя: не явился

от ответчика: ФИО1, дов. от 17.12.2008 г., ФИО2, дов. от 11.01.2009 г., ФИО3, дов. от 30.01.2009 г.

ЗАО «ОЛДВИ» обратилось в суд с заявлением о признании недействительным частично решения № №16-11\32 от 29.09.2008г..

Налоговая инспекция против удовлетворения заявления возражает, ссылаясь на законность оспариваемого акта.

Представитель ЗАО «ОЛДВИ» в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен, письмом от б\н и б\д заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства по делу в связи с нахождением представителя по делу в служебной командировке. Рассмотрев заявление, суд признал его не подлежащим удовлетворению, при этом исходил из того, что заявитель не подтвердил факт нахождения представителя в служебной командировке, а также не доказал невозможность явки в судебное заседание руководителя ЗАО «ОЛДВИ», который в соответствии с. 4 ст. 59 может вести в арбитражном суде дело общества.

Рассмотрев материалы дела, суд

У С Т А Н О В И Л :

Инспекцией ФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска была проведена выездная налоговая ЗАО «Олдви», по результатам проверки составлен акт № 16-11/32 от 29.08.2008 г. и вынесено решение № 16-11/32 от 29.09.2008 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которое оспаривается налогоплательщиком по следующим эпизодам.

1. Оспаривается налог на прибыль 338 080 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ 67 616 руб., соответствующая сумма пени, НДС 253 560 руб., штраф по п. 1. ст. 122 НК РФ 50 172 руб., соответствующая сумма пени.

Обстоятельства налогового нарушения изложены в разделе 1 пункта 1 решения, состоят в следующем.

Налоговая инспекция пришла к выводу о завышении ЗАО расходов на 1 408 668,76 руб. в 2006 г. за счет неправомерного отнесения на затраты стоимости по приобретенным у ООО «СтройРемСервис» строительных материалов по следующим счетам-фактурам:

№ 00000015 от 10.11.2006 г, на сумму 651 586,90 руб., в т.ч. НДС 99 395 руб.; № 00000020 от 10.11.2006 г. на сумму 650535,34 руб., в т.ч. НДС 99 234 руб.; № 00000021 от 10.11.2006 г. на сумму 110 215,50 руб., в т.ч. НДС 16 812 руб.; №00000034 от 10.11.2006 г. на сумму 249 891,02 руб., в т.ч. НДС 38 119 руб.; всего на сумму 1 662 228,76 руб. руб., в т.ч. НДС 253 560 руб. по следующим причинам.

В обоснование понесенных расходов организацией представлены товарные накладные. Товарная накладная (формы ТОРГ-12) от 10.11.06г. № 5 составлена с нарушением Постановления Госкомстата России от 25.12.1998 г. № 132, поскольку в ней не заполнены реквизиты по строке «транспортная накладная» (нет ссылки на дату и номер транспортной накладной).

В ходе проверки ЗАО «ОЛДВИ» выставлено требование № 16/25 от 14.08.2008 г. о предоставлении договора купли-продажи с ООО «СтройРемСервис» на поставку строительных материалов, товарно-транспортных накладных на доставку материалов от поставщика.

Организация в своем ответе на Требование налоговой инспекции пояснила: «транспортные расходы поставщиком не предъявлялись, товарно-транспортные накладные в документах организации не найдены». Договор по взаимоотношения между Заявителем и ООО «СтройРемСервис» по требованию не представлен, следовательно, по мнению налогового органа ,не представляется возможным установить предмет договора, цену договора, порядок расчетов, условия и порядок доставки материалов.

Таким образом, ни в период проведения проверки, ни по требованию организацией не были представлены документы, подтверждающие фактическую поставку строительных материалов от поставщика (ООО «СтройРемСервис») к покупателю (ЗАО «ОЛДВИ») (товарно-транспортные накладные, договор купли-продажи).

Кроме того, проверкой установлено, что между ЗАО «ОЛДВИ» (покупатель) и ООО «СтройРемСервис» (поставщик) по сч. 60 на 31.12.2007 г. числится кредиторская задолженность в сумме 1 662 228,76 руб.

ИФНС по Железнодорожному району г. Новосибирска направлено поручение в ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска об истребовании документов и предоставлении информации по организации ООО ООО «СтройРемСервис».

Материалы представленные ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска свидетельствуют о следующем: численность организации в 2006-2007гг. - 0 человек, организация относится к категории налогоплательщиков представляющих «нулевую» отчетность.

Представление «нулевой» отчетности» свидетельствует, по мнению налоговой инспекции о том, что ООО «СтройРемСервис» фактически не осуществляло реальную экономическую деятельность, налоги, подлежащие исчислению и уплате по результатам данной сделки, в бюджет не уплачивались. В ООО «СтройРемСервис» отсутствовали технический персонал и материальные ресурсы для осуществления сделки по купле - продажи строительных материалов и их доставки покупателю.

В связи с изложенным налоговый орган полагает, что в нарушение ст.9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» расходы на приобретение материалов документально не подтверждены, так как содержат недостоверные данные о содержании хозяйственных операций (поскольку их фактически не было) и об измерителях хозяйственных операций в натуральном и денежном выражении (поскольку поставка материалов не осуществлялась).

Налогоплательщик оспаривает решение в данной части, ссылаясь на следующее.Между ЗАО «ОЛДВИ» и ООО «СтройРемСервис» был заключен договор генерального подряда на строительство объекта от 26.01.2005г. Предметом договора являлись строительно-монтажные работы по строительству жилого дома по ул. Фрунзе 1/3.

В связи с тем, что исполнение указанного договора со стороны Подрядчика фактически не осуществлялось, ЗАО «ОЛДВИ» в соответствии со ст. 310, 328, п.2 ст. 715 ГК РФ отказался от исполнения договора генерального подряда на строительство объекта от 26.01.2005 г. ООО «СтройРемСервис» было направлено уведомление № 117 от 16.05.2006 г. об отказе от исполнения договора генерального подряда (получено 29.05.2006 г.). Соответственно, в силу ч. З ст. 450 ГК РФ, договор считается расторгнутым.

Поскольку, ООО «СтройРемСервис» на момент расторжения договора подряда были приобретены строительные материалы для строительства объекта, последние находились на строительной площадке и были выкуплены заказчиком и в этот же день реализованы новому подрядчику ООО «СУМет», о чем имеются соответствующие счета/-фактуры и накладные на отпуск материалов на сторону. Утверждение инспекции о непредставлении для проверки обществом договора купли-продажи строительных материалов является необоснованным, поскольку данное обстоятельство влияния, по мнению заявителя, на правомерность отнесения указанных расходов в состав затрат оказать не может, в связи с тем, что заключение данного договора в письменной форме не является обязательным в силу закона.

Так же неправомерным, по мнению заявителя, является требование о предоставлении транспортной накладной. Действующим законодательством установлены формы «товарная накладная» и «товарно-транспортная накладная».

Как следует из Постановления Госкомстата РФ от 28 ноября 1997 г. N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" ведение первичного учета по указанным в п.1 унифицированным формам первичной учетной документации осуществляется юридическими лицами всех форм собственности, осуществляющими деятельность по эксплуатации строительных машин, механизмов, автотранспортных средств и являющимися отправителями и получателями грузов, перевозимых автомобильным транспортом, а форма «товарно-транспортная накладная» предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом.

В соответствии с "Указаниями по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций", содержащимися в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговыхопераций, утвержденном постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.98 г. N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма N ТОРГ-12 "Товарная накладная". Товарная накладная составляется в двух экземплярах: первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей. Товарная накладная оформляется в случае непосредственного приобретения товара покупателем у продавца.

Статьями 785 и 791 ГК РФ предусматривается, что погрузка (выгрузка) осуществляется с составлением товарно-транспортных накладных.

Пунктом 47 раздела 1 Устава-автомобильного транспорта РСФСР (далее -Устав) установлено обязательное составление товарно-транспортной накладной как основного перевозочного документа и как документа, по которому производится списание этого груза грузоотправителем и оприходование его грузополучателем. В пункте 72 Устава оговорена обязанность грузополучателя удостоверить подписью и печатью получение груза в трех экземплярах товарно-транспортной накладной, один из которых остается у него. Пунктом 47 Устава предусмотрено также несение ответственности грузополучателя за недостоверность и неполноту сведений, указанных им в товарно-транспортной накладной.

Налоговая инспекция не установила тот факт, что ООО «СтройРемСервис» выступало в качестве грузоотправителя, осуществляло погрузку товаров и перевозило товарно-материальные ценности от своего имени или выступало заказчиком их перевозки. Таким образом, у ЗАО «ОЛДВИ» отсутствовала обязанность оформлять товарно-транспортные накладные. Налоговая инспекция не оспорила правильность оформления товарных накладных, следовательно и нарушение обществом ст. 9 ФЗ «О бухгалтерском учете».

Оспаривая решение, налогоплательщик ссылается также на следующее.. Налоговым органом документально не доказано отсутствие реальной хозяйственной операции по поставке товара, поскольку представленные в ходе проверки документы подтверждают, что поставщик в спорном периоде состоял в Едином государственном реестре юридических лиц. Государственная регистрация данного юридического лица не была признана недействительной в установленном законом порядке и на момент совершения сделки с ЗАО «ОЛДВИ» указанное юридическое лицо обладало правоспособностью, т.е. реально существовало, занималось предпринимательской деятельностью, сдавало налоговую отчетность.

Заявитель ссылается на то, что законодательство не предусматривает обязанности налогоплательщика по получению данных о постановке на налоговый учет своих контрагентов и об истребовании от них доказательств, подтверждающих достоверность составленных ими документов, законодательство не содержит, так же, указаний о том, какие доказательства должны подтверждать достоверность содержащихся в этих документах сведений, а также проверка бухгалтерской и налоговой отчетности контрагентов не является ни правом, ни обязанностью налогоплательщика.

Общество учитывало хозяйственные операции с указанным поставщиком в соответствии с условиями заключенных сделок, реальность исполнения которых подтверждена первичными документами, бухгалтерские документы подтверждают реализацию подрядчику на том же объекте ООО «СУМет» всего объема полученного строительного материала. Таким образом, строительные материалы со стройплощадки не вывозились, просто сменился собственник. Общее сальдо расчетов на 31.12.2007 г. между ЗАО «ОЛДВИ» и ООО «СтройРемСервис» составляет 1870710,45 руб. в пользу ЗАО «ОЛДВИ», т.к. кроме приобретения у ООО «СтройРемСервис» материалов, были расчеты по договору генерального подряда от 26.01.05 г. .В подтверждение доводов заявитель ссылается на с/фактуры покупателю ООО «СУМет» №№ 13/1,13/2 от 10.11.06 г.; накладные на отпуск материалов ООО «СУМет» №№ 5,4; договор генерального подряда на строительство объекта от 26.01.05 г.; договор строительного подряда № 10 от 18.04.06 г.; журнал-ордер 76.5; лицензия на осуществление строительной деятельности.

Исследовав обстоятельства дела, суд доводы налогоплательщика отклонил, признал выводы налогового органа обоснованными и правомерными, при этом суд руководствовался Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006 г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

В соответствии с п.1 указанного Постановления под налоговой выгодой для целей названного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы.

Суд пришел к выводу, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу о занижении налоговой базы в связи с завышением ЗАО «ОЛДВИ» расходов на 1 408 668,76 руб. в 2006 г. за счет неправомерного отнесения на затраты стоимости по приобретенным у ООО «СтройРемСервис» строительных материалов по вышеперечисленным счетам-фактурам.

Согласно п.5 вышепоименованного Постановления № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств . Налоговым органом установлено, что в ООО «СтройРемСервис» отсутствовали технический персонал и материальные ресурсы для осуществления сделки по купле - продажи строительных материалов и их доставки покупателю.

Данные обстоятельства правомерно были оценены налоговым органом как свидетельствующие о фактическом отсутствии хозяйственных операций, о нарушении налогоплательщиком ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и неправомерном, в нарушение п.1 ст. 252 НК РФ, отнесении на расходы организации в 2006 г. затрат по стоимости приобретенных строительных материалов в сумме 1408668,76 руб. .

Доводы заявителя о последующей реализации товара ООО «СУМет» судом во внимание не принимаются, т.к. не представляется идентифицировать данный товар в силу его объективных признаков \плиты строительные\ как товар, приобретенный у ООО «СтройРемСервис».

В связи с изложенным требования заявителя в данной части удовлетворению не подлежат.

2. Оспаривается налог на прибыль 829 596 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ 165 919 руб., соответствующая сумма пени, НДС 622 197 руб., штраф по п. 1. ст. 122 НК РФ 124 439,4 руб., соответствующая сумма пени.

Налоговая инспекция пришла к выводу о завышении ЗАО «ОЛДВИ» расходов в 2007 г. за счет неправомерного отнесения на затраты 3 456 653,0 руб., составляющих стоимость приобретенных у ООО «ИТП» строительных материалов.

Обстоятельства налогового нарушения изложены в разделе 1 пункта 2 решения, состоят в следующем.

07 декабря 2006 г. между ЗАО «ОЛДВИ» (Покупатель) и ООО «ИТП» (Продавец) был заключен договор б/н купли-продажи, согласно п. 1.1 договора ООО «ИТП» продает, а ЗАО «ОЛДВИ» приобретает строительные материалы в ассортименте на сумму 4078850,55 руб., в том числе НДС 622 197,54 руб.

Данные материалы приобретены у ООО «ИТП» по счету-фактуре № 00000003 от 07.12.2006 г.

В обоснование понесенных расходов организацией при проведении налоговой проверки представлены договор купли-продажи б/н от 07.12.2006 г., товарные накладные. Налоговой инспекцией установлено, что в товарной накладной от 07.12.2008 г. № 1 в нарушение Постановления Госкомстата России от 25.12.1998 № 132, не заполнены реквизиты по строке «транспортная накладная» (отсутствует ссылка на номер и дату транспортной накладной).

В ходе проверки ЗАО «ОЛДВИ» выставлено требование № 16/25 от 14.08.2008 г. о предоставлении товарно-транспортных накладных на доставку материалов от поставщика.

Организацией по Требованию товарно-транспортные накладные на поставку строительных не представлены, и письменно ЗАО «ОЛДВИ» пояснил, что: «Доставка строительных материалов производилась поставщиком на стройплощадку ФИО4. Транспортные расходы поставщиком не предъявлялись, товарно-транспортные накладные в документах организации не найдены».

В договоре от 07.12.2006 г. б/н способ доставкистроительных материалов не определен,а именно в пункте 2 «Условия поставки и расчетов за товар» указано:

Срок поставки 5 дней с момента заключения договора.

Срок, порядок и форма расчетов: наличные и безналичные денежные средства, иные формы расчетов.

Налоговая инспекция установила, что ООО «ИТП» образовано 04.12.2006 г.,в то время как договор купли-продажи с ЗАО «ОЛДВИ» заключен 07.12.2006 г., следовательно, ООО «ИТП» создано за 3 дня до заключения вышеуказанной сделки.

ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска в ответ на поручение ИФНС по Железнодорожному району г. Новосибирска представлена информация о следующем: ООО «ИТП» поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска 04.12.2006 г.; численность организации в 2007г. - 1 чел.; основных средств (в т.ч. транспортных средств) организация не имеет; налоговая и бухгалтерская отчетность в налоговый орган не представляется с 3 кв. 2007 г.

В связи с изложенным налоговый орган пришел к выводу о том, что в ООО «ИТП» отсутствовали технический персонал и материальные ресурсы (в том числе транспортных средств) для осуществления сделки по поставке строительных материалов покупателю ЗАО «ОЛДВИ». Налоги, подлежащие исчислению по результату данной сделки ООО «ИТП» в бюджет не уплачивались. Таким образом, ООО «ИТП» фактически не осуществляло реальную экономическую деятельность.

Следовательно, по мнению налоговой инспекции, в нарушение ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» расходы на приобретение материалов документально ЗАО «ОЛДВИ» не подтверждены, так как содержат недостоверные данные о содержании хозяйственных операций (поскольку их фактически не было) и об измерителях хозяйственных операций в натуральном и денежном выражении (поскольку поставка материалов не осуществлялась).

Налогоплательщик оспаривает решение в данной части, ссылаясь на следующее.

Между ЗАО «ОЛДВИ» и ООО «ИТП» был заключен договор купли-продажи строительных материалов от 07.12.2006 г.

Ввиду того, что в силу статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора, стороны обязаны согласовать только существенные условия договора.

Согласно ст. 458 ГК РФ обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу. Статья 510 ГК РФ определяет, что в случаях, когда в договоре не определено каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка, право выбора вида транспорта или определения условий доставки товаров принадлежит поставщику, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота, т.е. обязанность по доставке товара лежит на поставщике. Поскольку стороны не определили условия доставки товара, то товар доставляется поставщиком своими силами и средствами. При этом поставщик не вправе предъявлять покупателю требование об оплате стоимости доставки товара, поскольку в договоре отсутствуют условия, предусматривающие доставку товара транспортом и обязанность покупателя оплачивать транспортные расходы.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, а также Перечнем форм первичной учетной документации по учету торговых операций основным первичным документом, на основании которого производятся хозяйственные операции и ведется бухгалтерский учет является товарная накладная, содержащая специальные реквизиты.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.98 г. N 132 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций для юридических лиц, которая предусматривает форму товарной накладной. Соответственно, оформление товарно-транспортной накладной в данном случае не требуется по основаниям, изложенным в предыдущем пункте возражений.

По мнению заявителя, налоговым органом не доказан факт совершения обществом и его контрагентом согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для неправомерного отнесения затрат на расходы организации и отсутствия сделок с реальным товаром.

Заявитель также указывает, что за приобретенные строительные материалы фирма полностью рассчиталась в феврале-марте 2007 г. 31.03.07 г. указанные выше строительные материалы были реализованы по договору купли-продажи № 2-к от 31.03.07 г. ООО «РусСтройПодряд», который на стройплощадке ФИО4 осуществлял работы по договору подряда №2 от 11.01.07г., т.е. эти строительные материалы были использованы в процессе строительства и со стройплощадки не вывозились. В подтверждение своих доводов заявитель ссылается на с/фактуру №3 от 07.12.06 г.; товарную накладную №1 от 07.12.06 г.; договор купли-продажи от 07.12.06 г.; п/п №№ 209, 214, 220, 224, 236, 258, 266, 282 на оплату приобретенных материалов; с/фактуруа № 33 от 30.04.07 г. покупателю; накладную на отпуск материалов на сторону № 9 от 30.04.07 г.; договор купли-продажи № 3-К от 30.04.07 г.)

Суд пришел к выводу, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу о занижении налоговой базы в связи с завышением ЗАО «ОЛДВИ» расходов на 3 456 653,0 руб. в 2007 г. за счет неправомерного отнесения на затраты стоимости по приобретенным у ООО «ИТП» строительных материалов по вышеперечисленным счетам-фактурам.

Согласно п.5 вышепоименованного Постановления № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. Согласно п.6 указанного Постановления основанием для признания налоговой выгоды необоснованной является в совокупности с др. обстоятельствами и факт создания организации незадолго до совершения хозяйственной операции.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что в ООО «ИТП» поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска 04.12.2006 г.; численность организации в 2007г. - 1 чел.; основных средств (в т.ч. транспортных средств) организация не имеет; налоговая и бухгалтерская отчетность в налоговый орган не представляется с 3 кв. 2007 г., т.е. имеются признаки разового характера операции.

Соответственно, данные обстоятельства правомерно были оценены налоговым органом как свидетельствующие о фактическом отсутствии хозяйственных операций, о нарушении налогоплательщиком ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и неправомерном, в нарушение п.1 ст. 252 НК РФ, отнесении на расходы организации в 2006г. затрат по стоимости приобретенных строительных материалов в сумме 3 456 653 руб..

Доводы заявителя о последующей реализации товара ООО «РусСтройПодряд»судом во внимание не принимаются, т.к. не представляется идентифицировать данный товар в силу его объективных признаков \ строительные материалы \ как товар, приобретенный у ООО «ИТП».

В связи с изложенным требования заявителя в данной части удовлетворению не подлежат.

3. Оспаривается налог на прибыль 50 990,4 руб. штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ 10 180 руб., соответствующая сумма пени, НДС 36 214 руб. штраф по п. 1. ст. 122 НК РФ 7 242,8 руб., соответствующая сумма пени.

Налоговая инспекция пришла к выводу о необоснованном отнесении на расходы затрат по оказанию консультационных услуг по уходу и эксплуатации за искусственными синтетическими покрытиями для футбольных полей в сумме 201186,0 руб. (НДС 36214,0 руб.). Обстоятельства налогового нарушения изложены в разделе 1 пункта 3 решения, состоят в следующем.

31.07.2007г. между ЗАО «ОЛДВИ» и ООО «Компания «БАМАРД» был заключен договор от № 75-07/07, по которому Поставщик (ООО «Компания «БАМАРД») обязуется поставить комплектующие элементы покрытия Заказчику (ЗАО «ОЛДВИ») для спортивной площадки и смонтировать покрытие на объекте: Реконструкция стадиона «Сибсельмаш»..., а Заказчик обязуется принять и оплатить поставленные комплектующие элементы покрытия и монтажные работы.

В п. 2.1 настоящего договора определена стоимость соответствии со Спецификацией (Приложение № 1 к договору от 31.07.2007 г. №75-07/07), которая составила 11395200,0 руб. В Спецификации точно указаны поставляемые материалы и работы, оказанные ООО «Компания «БАМАРД»:

В связи с изложенным налоговый орган сделал вывод о том, что договором от 31.07.2007 г. № 75-07/07 не предусмотрено оказание ООО «Компания «БАМАРД» консультационных услуг по уходу и эксплуатации за искусственными синтетическими покрытиями для футбольных полей.

В акте от 24.09.2007 г. № 1/09 ЗАО «ОЛДВИ» в сентябре 2007 года отнесло на расходы организации консультационные услуги, оказанные ООО «Компания «БАМАРД».

Налоговый орган исходил также из того, что согласно контракту от 27.07.2007 г. № П-40-07 генерального подряда на строительство поля с искусственным льдом и синтетическим травяным покрытием на объекте «Стадион «Сибсельмаш» ЗАО «ОЛДВИ» является генеральным подрядчиком и осуществляет строительствополя с искусственным льдом и синтетическим травяным покрытием на объекте Стадион «Сибсельмаш», а не эксплуатациюданного объекта, то есть договором не предусмотрено оказание консультационных услуг.

Исследовав обстоятельства дела, суд выводы налогового органа не принял, признал правомерной позицию налогоплательщика, состоящую в следующем.

27.07.2007 г. ЗАО «ОЛДВИ» заключен с ГУП Новосибирской области «УКС» контракт № 11-40-07 генерального подряда на строительство поля с искусственным льдом и синтетическим травяным покрытием на объекте «Стадион «Сибсельмаш». Поскольку «Искусственная трава» относится к категории «новые виды продукции», при выборе поставщика ЗАО «ОЛДВИ» было выбрано ООО «Компания «БАМАРД», являющаяся официальным представителем фирмы DESSODLMSPORTSSYSTEMS(Нидерланды). Голландская компания DESSODEMSPORTSSYSTEMS является одной из первых в мире, специализирующихся на разработке и производстве искусственных покрытий для спортивных площадок, и является мировым лидером в этой области. Компания производит последнее поколение искусственной травы из монофиламентного волокна, напоминающей по форме и структуре «травинок» натуральную. Данная технология является новой и ранее в Новосибирской области не применялась.

В соответствии с договором № 75-07/07 от 31.07.2007г. ООО «Компания «БАМАРД» произвела поставку искусственной травы и комплектующих, а также монтаж поля.

Поскольку поле с искусственным льдом и синтетическим травяным покрытием предназначено для длительного пользования, пунктом п.6.1 контракта № 11-40-07 от 27.07.2007г. установлен гарантийный срок на результат работ - пять лет. Гарантийный срок - это период времени, в течение которого исполнитель отвечает за нормальное функционирование продукции при условии ее надлежащего использования, т.е. гарантирует стабильность показателей качества продукции в процессе эксплуатации при условии соблюдения правил эксплуатации. Все работы по контракту № 11-40-07 от 27.07.2007г. выполнены и сданы заказчику на основании актов формы N КС-2, КС-3 о приемке законченного объекта в эксплуатацию. Однако, гарантийные обязательства ЗАО «ОЛДВИ» существуют еще до 2012года и консультации специалиста по уходу и эксплуатации синтетического травяного покрытия необходимы ЗАО «ОЛДВИ» для исполнения своих гарантийных обязательств по контракту № 11-40-07 от 27.07.2007г., т.к. согласно п. 1 ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкции по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (п. 2 ст. 755 ГК РФ).

Если подрядчик докажет, что обнаруженные в пределах гарантийного срока недостатки (дефекты) появились вследствие нормального износа объекта или его частей; неправильной эксплуатации объекта или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами; ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, то он не несет ответственности. Данные нормы основаны на нормах международного права

Суд согласился с доводом налогоплательщика о том, что утверждение инспекции об отсутствии в договоре № 75-07/07 от 31.07.2007 г. с ООО «Компания «БАМАРД» указания на консультационные услуги не влияет на правомерность отнесения указанных расходов в состав затрат по следующим обстоятельствам: потребность в оказании такого рода услуг возникла уже после заключения договора № 75-07/07 от 31.07.2007 г., в процессе исполнения сторонами договорных обязательств. Возникшие между сторонами правоотношения по оказанию консультационных услуг являются разовой сделкой возмездного оказания услуг, и могут не иметь никакого отношения к договору от 27.07.2007 г. № 75-07/07.

Отсутствие договора, подписанного сторонами, не является, в силу закона, основанием для признания сделки недействительной.

Факт оказания ООО «Компания «БАМАРД» услуг по разовым сделкам на основании конклюдентных действий, подтверждается с/фактурой № 1/09 от 24.09.07 г.; актом № 1/09 от 24.09.07 г. на выполнение консультационных услуг..

Содержание данных документов устанавливает объем прав и обязанностей сторон, действия, выполненные ООО «Компания «БАМАРД», цену оказанных услуг с/фактура № 1/09 от 24.09.07 г.; акт № 1/09 от 24.09.07 г. на выполнение консультационных услуг).

В связи с изложенным суд признал , что налогоплательщик правомерно, в соответствии с п.1 ст.252 НК РФ на расходы отнес затраты на оказание консультационных услуг в сумме 201186,0 руб.

При данных обстоятельствах решение налогового органа подлежит признанию арбитражным судом недействительным в части налога на прибыль 50 990,4р. штрафа по п.1 ст.122 НК РФ 10 180р., соответствующей суммы пени, НДС 36 214р. штрафа по п1. ст.122 НК РФ 7 242,8р., соответствующей суммы пени.

4. Оспаривается налог на прибыль 7 050 888 руб., штраф по п. 1 ст.1 22 НК РФ 1 410 177,6 руб., соответствующая сумма пени, НДС 5 288 165 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ 791 232,6 руб. соответствующая сумма пени.

Налоговая инспекция пришла к выводу о завышении расходов на 29 378 700,0 руб. в 2007г. за счет неправомерного отнесения на затраты стоимости по строительно-монтажным работам, выполненным ООО «Сибпромсервис». Обстоятельства налогового нарушения изложены в разделе 1 пункта 4 решения, состоят в следующем.

Заявитель заключил контракт от 27.07.2007 г. № П-40-07 генерального подряда на строительство поля с искусственным льдом и синтетическим травяным покрытием на объекте «Стадион «Сибсельмаш». Во исполнение указанного выше контракта ЗАО «ОЛДВИ» заключило договор субподряда от 30.07.2007 г. № 30/1с с ООО «Сибпромсервис».

Для установления фактических финансово-хозяйственных взаимоотношений поставщика ООО «Сибпромсервис» с заявителем налоговой инспекцией проведены следующие мероприятия налогового контроля.

ИФНС по Железнодорожному району г. Новосибирска направлены поручения в ИФНС по Октябрьскому району г. Новосибирска об истребовании документов и предоставлении информации по организации ООО «Сибпромсервис»

Из материалов, представленных ИФНС по Октябрьскому району г. Новосибирска усматривается, что:

- ООО «Сибпромсервис» состоит на налоговом учете с 09.07.2007г.; организация по месту регистрации не находится, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2007 г.; численность работников -1 человек.

- Руководителем и единственным учредителем является ФИО5.

Инспекцией был сделан запрос в отдел адресно-справочной службы УФМС России по НСО и в Управление по налоговым преступлениям ГУВД по Новосибирской области в отношении руководителя и единственного учредителя ООО «Сибпромсервис» ФИО5 и получен ответ, что «адрес: ул. Ульяновой, 17-1 неоднократно посещался сотрудником ГУВД, но дверь никто не открыл, на оставленные повестки ФИО5 никак не отреагировал. Установить его местонахождение не представляется возможным».

В ходе выездной налоговой проверки в соответствии со ст. 90 НК РФ был проведен допрос генерального директора ЗАО «ОЛДВИ» - ФИО6, которому был задан вопрос: «Как были выбраны субподрядчики для строительства объекта «Стадион «Сибсельмаш»?». Генеральный директор пояснил, что «выбор субподрядных организаций производился по рекомендации специалистов подрядных организаций, с которыми ЗАО «ОЛДВИ» ранее осуществляло сотрудничество». Однако, исходя из выше перечисленных факторов, ООО «Сибпромсервис» имело признаки фирмы - «однодневки» и не могло, по мнению налоговой инспекции ,зарекомендовать себя на строительном рынке, кроме того строительно-монтажные работы являются несвойственным видом деятельности данной организации.

Налоговая инспекция исходила также из того, что что ООО «Сибпромсервис» образовано-07.07.2007 г., а дата заключения договора субподряда между ЗАО «ОЛДВИ» и ООО «Сибпросервис» 30.07.2007 г., таким образом, очевидно, что ООО «Сибпромсервис» создано незадолго до заключения вышеуказанной сделки и не могло создать себе репутацию на рынке строительных услуг за столь короткий период.

Согласно п. 1.2. Договора субподряда от 30 июля 2007 года № 30/1 с ООО «Сибпромсервис» («Субподрядчик») обязуется выполнить: « строительные работы и устройство трубной системы ледового поля для бенди с искусственным льдом на объекте «Стадион «Сибсельмаш» в проектном объеме с применением материала Генподрядчика (ЗАО «ОЛДВИ»).

Согласно п. 1.3. Договора субподряда от 30 июля 2007 года № 30/1 с «Работу субподрядчик выполняет на своем оборудовании, своими силами».

Учитывая, чточисленность работников ООО «Сибпромсервис» составляла 1 человек, акт выполненных работ по форме КС-2 оформлен 23 августа 2008 года, а договор на субподрядные работы заключен 30 июля 2008 года), что физически исключает возможность выполнения указанных работ, а также учитывая отсутствие на балансе основных средств, оборудования и других оборотных активов, необходимых для выполнения указанных работ, налоговая инспекция полагает, что ООО «Сибпромсервис» субподрядные работы по вышеуказанному договору не выполняло.

Кроме того, основной вид деятельности вышеназванной организации по ОКВЭД 51.70 Прочая оптовая торговля, следовательно, строительно-монтажные работы являются несвойственным для данной организации видом деятельности.

ООО «Сибпромсервис» с момента образования представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность только за 3 квартал 2007 года, то есть выручка по субподрядным работам не отражена в отчетности организации.

Налоговой инспекцией также установлено, что оплата по вышеуказанному договору субподряда производилась собственными векселями ЗАО «ОЛДВИ» в сумме 33 586 866,0 руб., а также частично через расчетный счет организации в сумме 1 080 000,0 руб., на 01.01.2008 г. данные векселя ЗАО «ОЛДВИ» не погашены.

Налогоплательщик оспаривает решение в данной части, ссылаясь на следующее.

Основной вид экономической деятельности хозяйствующих субъектов определяется исключительно в статистических целях и не содержит ни прав, ни обязанностей для хозяйствующих субъектов, что подтверждается, в частности, приказом Госкомстата РФ от 22.01.2004 г. № 8.Следовательно, незаявление ООО «Сибпромсервис» о виде экономической деятельности - строительно-монтажные работы, не может свидетельствовать о том, что такие работы не производились.

Непредоставление ООО «Сибпромсервис» налоговой отчетности не может являться основанием для доначисления налога ЗАО «ОЛДВИ», а лишь основанием для привлечения к налоговой ответственности ООО «Сибпромсервис».

Право ЗАО «ОЛДВИ» на отнесение на расходы организации затрат в сумме 29 378 700,0 руб. было обусловлено наличием первичных документов, оформленных в соответствии с требованиями ст. 9 ФЗ РФ «О бухгалтерском учете»; ЗАО «ОЛДВИ» предприняло все возможные действия по проверке деятельности своих контрагентов:

- контрагенты Общества зарегистрированы в установленном законом порядке;

- являются существующими юридическими лицами (были затребованы и получены копии Свидетельства о государственной регистрации юридического лица, Свидетельства о постановке на учет, информационного письма об учете в Статрегистре Росстата, Устав Общества).

Кроме того, заявитель также ссылается на то, что обоснованность действий ЗАО «ОЛДВИ» подтверждена решением № 256 от 15.04.2008 г. и № 260 от 18.04.2008 г. о возмещении сумм налога на добавленную стоимость, вынесенными ИФНС по Железнодорожному району г. Новосибирска, проводившей проверку правомерности возмещения ЗАО «ОЛДВИ» из бюджета НДС при вышеизложенных обстоятельствах.

Исследовав обстоятельства дела, суд доводы налогоплательщика отклонил, признал выводы налогового органа обоснованными и правомерными, при этом суд руководствовался Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №53 от 12.10.2006г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды».

Суд пришел к выводу, что налоговый орган обоснованно пришел к выводу о занижении налоговой базы в связи с завышением ЗАО «ОЛДВИ» расходов на 29 378 700,0 руб. в 2007г.за счет неправомерного отнесения на затраты стоимости строительно-монтажных работ по договор субподряда от 30.07.2007 г. № 30/1с с ООО «Сибпромсервис».

Согласно п.5 вышепоименованного Постановления № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. Согласно п.6 указанного Постановления основанием для признания налоговой выгоды необоснованной является в совокупности с др. обстоятельствами и факт создания организации незадолго до совершения хозяйственной операции.

Налоговым органом при проведении проверки установлено, что в ООО «Сибпромсервис» состоит на налоговом учете с 09.07.2007 г.; организация по месту регистрации не находится, последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2007 г.; численность работников -1 человек ,акт выполненных работ по форме КС-2 оформлен 23 августа 2008 года, а договор на субподрядные работы заключен 30 июля 2008 года), что физически исключает возможность выполнения указанных работ, отсутствие на балансе основных средств, оборудования и других оборотных активов, необходимых для выполнения указанных работ, ООО «Сибпромсервис» с момента образования представляло налоговую и бухгалтерскую отчетность только за 3 квартал 2007 года, то есть выручка по субподрядным работам не отражена в отчетности организации, оплата по вышеуказанному договору субподряда производилась собственными векселями ЗАО «ОЛДВИ» в сумме 33 586 866,0 руб., а также частично через расчетный счет организации в сумме 1 080 000,0 руб., на 01.01.2008 г. данные векселя ЗАО «ОЛДВИ» не погашены.

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии достаточной совокупности признаков, указанных в Постановлении № 53 и свидетельствующих получении необоснованной налоговой выгоды вследствие не проявления ЗАО «ОЛДВИ» должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.. Соответственно, данные обстоятельства правомерно были оценены налоговым органом как свидетельствующие о фактическом отсутствии хозяйственных операций, о нарушении налогоплательщиком ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и неправомерном, в нарушение п.1 ст. 252 НК РФ, отнесении на расходы организации в 2007 г. затрат по стоимости строительно-монтажных работ в сумме 29 378 700,0 руб. по договору с ООО «Сибпромсервис».

Доводы заявителя о том, что обоснованность действий ЗАО «ОЛДВИ» подтверждена решением № 256 от 15.04.2008г. и № 260 от 18.04.2008г. о возмещении сумм налога на добавленную стоимость, вынесенными ИФНС по Железнодорожному району г. Новосибирска, проводившей проверку правомерности возмещения ЗАО «ОЛДВИ» из бюджета НДС , судом не принимаются по следующим причинам. Решения налогового органа, на которые ссылается налогоплательщик, приняты по результатам камеральных проверок, при которых не были установлены и оценены обстоятельства, касающиеся деятельности контрагентов, в том числе ООО «Сибпромсервис», и выяснившиеся при проведении выездной налоговой проверки.. Согласно ст.100 НК РФ при обнаружении в ходе выездной налоговой проверки нарушений обстоятельства ,установленные налоговой инспекцией , должны быть изложены в акте проверки и в решении.. Действующее налоговое законодательство не содержит положений о том, что решение, вынесенное по результатам камеральной проверки, имеет преюдициальное значение при проведении выездной камеральной проверки.

5 .Оспаривается НДС 652 961 руб., штраф по п. 1 ст.1 22 НК РФ 130 592,2 руб., пени в соответствующей части.

Налоговая инспекция пришла к выводу о неправомерном предъявлении к вычету НДС 652 961 руб., обстоятельства нарушения изложены в разделе 3 п. 4 решения и состоят в следующем.

Налогоплательщик предъявил НДС к вычету в январе 2006 г. в сумме 652 961 руб. по счет-фактурам, выставленным ООО ПромФинСтрой-2, за работы, выполненные в 2005 г., № 33 от 29.06.2005 г. на сумму 205169,18 руб., в т.ч. НДС 31297 руб., № 40 от 22.07.2005 г. на сумму 2788108,24 руб., в т.ч. НДС 425305 руб., № 44 от 24.08.2005 г. на сумму 265536,42 руб., в т.ч. НДС 40505 руб., № 66 от 31.10.2005 г. на сумму 1021706,97 руб., в т.ч. НДС 155854 руб.. Налоговый орган полагает, что НДС предъявлен неправомерно, т.к. не было фактической оплаты обществом указанных счет-фактур.

В качестве оплаты за выполненные работы ЗАО «ОЛДВИ» передало собственные векселя серия ДП № 00105 от 10.01.2006г. в количестве 1 шт. вексельная сумма 4 280 520,81 руб. - акт приема-передачи векселей б/н от 10.01.2006г. Налоговой инспекцией установлено, что далее между ЗАО «ОЛДВИ», ООО «ПромФинСтрой-2» и ООО «Стройлэнд» составлен акт зачета взаимных требований. Данный вексель согласно акта приема-передачи б/н от 30.01.2006 г. был передан ЗАО «ОЛДВИ» 30.01.2006г. от ООО «Стройлэнд» в качестве взноса по договору об инвестиционной деятельности от 15.08.2005 г. № 9-КП/1. Погашение векселя денежными средствами не происходило.

В связи с изложенным ,руководствуясь п.1,2 ст. 172 НК РФ налоговый орган пришел к выводу о неправомерности предъявления к вычету НДС .

Налогоплательщик оспаривает решение в данной части, ссылаясь на следующее.

Согласно абзацу 2 пункта 2 статьи 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) при использовании налогоплательщиком-векселедателем в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) собственного векселя (либо векселя третьего лица, полученного в обмен на собственный вексель) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком-векселедателем при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю.

В данном случае отношения сторон сложились следующим образом:

- ООО «ПромФинСтрой-2» выполнил для ЗАО «ОЛДВИ» работы.

- ЗАО «ОЛДВИ» использовало в расчетах за приобретенные им работы собственный вексель.

В данном случае вексель используется организацией исключительно как средство платежа (для осуществления расчетов с контрагентами). Для векселедателя (ЗАО «ОЛДВИ») выданный им вексель является долговым обязательством. К отношениям, связанным с "простым, ничем не обусловленным обязательством оплатить определенную денежную сумму", применяются правила, регулирующие обязательства в рамках договора займа (параграф 1 главы 42 ГК РФ), поскольку они не противоречат закону "О простом и переводном векселе".

Заявитель исходит из того, что при расчетах с поставщиками собственным векселем покупатель сможет принять к вычету предъявленную сумму НДС только после того, как погасит свой вексель. Таким образом, право на вычет возникнет позже - после того, как покупатель погасит свой вексель. При этом будет считаться, что в составе этой суммы он фактически уплатил предъявленный ему поставщиком НДС.

ООО «ПромФинСтрой-2» в счет расчетов передало вексель ЗАО «ОЛДВИ» третьему лицу - ООО «Стройлэнд».

ООО «Стройлэнд» передало вексель в ЗАО «ОЛДВИ» в качестве инвестиционного взноса по ранее заключенному договору об инвестиционной деятельности. Все хозяйственные операции по оплате векселем выполненных работ и гашению собственного векселя ЗАО «ОЛДВИ» совершены в одном отчетном периоде по НДС - январе 2006 г.

Заявитель, обосновывая свою правовую позицию, ссылается на следующее: Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 08.04.2004 N 169-0 прямо указал, что "в постановлении от 20 февраля 2001 года Конституционный Суд Российской Федерации, анализируя составные элементы

механизма расчета итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, подчеркнул, что под фактически уплаченными поставщикам суммами налога на добавленную стоимость подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога. При этом передача собственного имущества (в том числе ценных бумаг, включая векселя, и имущественных прав) приобретает характер реальных затрат на оплату начисленных поставщиками сумм налога только в том случае, если передаваемое имущество ранее было получено налогоплательщиком либо по возмездной сделке и на момент принятия к вычету сумм налога полностью им оплачено, либо в счет оплаты реализованных (проданных) товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Как следует из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 г. N 3-П, под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога. Следовательно, сумма налога на добавленную стоимость может предъявляться к вычету только при условии, что налогоплательщик понес какие-либо затраты в форме уплаты денежных средств или отчуждения имущества. В силу подпункта 2 пункта 2 статьи 167 НК РФ оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой (передачей) этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг), за исключением прекращения встречного обязательства путем выдачи покупателем -векселедателем собственного векселя. Оплатой товаров (работ, услуг), в частности, признается и прекращение обязательства зачетом.

В соответствии с требованиями статей 171, 172 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить налогооблагаемую базу по НДС на сумму налога, предъявленного поставщиками товаров (работ, услуг), используемых при осуществлении операций, подлежащих налогообложению, при условии представления счетов-фактур на приобретение товаров (работ, услуг) с выделенным НДС, отвечающих требованиям статьи 169 Кодекса, представления доказательств оплаты сумм налога поставщикам, постановки на учет таких товаров (работ, услуг).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 08.04.04 N 169-0 указал, что обладающими характером реальных и, следовательно, фактически уплаченными должны признаваться суммы налога, которые оплачиваются налогоплательщиком за счет собственного имущества или за счет собственных денежных средств. При этом передача собственного имущества (в том числе ценных бумаг, включая векселя, и имущественных прав) приобретает характер реальных затрат на оплату начисленных поставщиками сумм налога только в том случае, если передаваемое имущество ранее было получено налогоплательщиком либо по возмездной сделке и на момент принятия к вычету сумм налога полностью им оплачено, либо в счет оплаты реализованных (проданных) товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

Заявитель также, ссылаясь на судебную практику, полагает, что возврат

налогоплательщику векселей, ранее выданных им при приобретении товаров (работ, услуг), произведенный в связи с отгрузкой собственной продукции в счет погашения вексельного долга, свидетельствует о прекращении обязательства предприятия по оплате приобретенных товаров (работ, услуг) и наличии права на налоговый вычет.

Исследовав обстоятельства дела, суд доводы налогоплательщика отклонил, исходил из того, что указанные им нормы права не подлежат применению при разрешении спора, а ссылки на судебную практику не могут быть приняты, поскольку рассматриваемый спор не является аналогичным спору, указанному налогоплательщиком. Суд также признал обоснованной правовую позицию налоговой инспекции, состоящую в следующем Согласно п.2 ст. 172 НК РФ при использовании налогоплательщиком векселедателем в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) собственного векселя (либо векселя третьего лица, полученного в обмен на собственный вексель) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком-векселедателем при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из сумм, фактически уплаченных им по собственному векселю.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении плательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

При передаче в счет оплаты подрядчику собственного векселя, у векселедателя (заказчика) возникает долговое обязательство, которое при наступлении определенной даты будет погашено. Суд признал обоснованными доводы налогового органа о том, что погашение векселя денежными средствами со стороны векселедателя не происходило.

Доводы налогоплательщика суд отклонил, при этом суд признал правомерной позицию налогового органа, состоящую в следующем.

ЗАО «ОЛДВИ» (Заказчик) заключен договор от 15.08.2005 г. № 9-КП/1 с ООО «Стройлэнд» (Инвестор) об инвестиционной деятельности. Согласно пп.1.1 п.1 договора предметом договора является привлечение заказчиком денежных средств инвестора в «Реконструкцию двухэтажного здания автовокзала с установкой крытых посадочных платформ», расположенных по ул. Красный проспект, 4 в Центральном районе г. Новосибирска, в целях получения инвестором по окончании строительства в собственность нежилых помещений в соответствии с внесенными инвестициями. Согласно пп.2.1.3 п.2 договора Заказчик обязуется передать Инвестору в собственность в соответствии с его инвестиционным взносом нежилые помещения общей площадью 469,4 кв.м, в течении 30 дней после приемки объекта в эксплуатацию и оформления паспорта объекта в органах технической инвентаризации г. Новосибирска.

На момент окончания проверки реконструкция объекта не закончена, объект в эксплуатацию не сдан. То есть договор окончательно не исполнен, помещения по акту приема-передачи Инвестору не переданы. Следовательно, ЗАО «ОЛДВИ» по данной сделке не понесло фактических затрат.

Согласно п.2 ст. 167 НК РФ оплатой товаров (работ, услуг) признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) перед налогоплательщиком, которое непосредственно связано с поставкой (передачей) этих товаров (выполнением работ, оказанием услуг), за исключением встречного обязательства путем выдачи покупателем - векселедателем собственного векселя.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации получение собственного векселя не свидетельствует о прекращении встречного обязательства организации по оплате за выполненные работы.

Налоговый орган правомерно полагает, что налогоплательщик необсонованно ссылается на определение ВАС РФ № 815/08 от 31.01.2008 г., где идет речь о прекращении обязательства предприятия по оплате приобретенных товаров и наличии права на налоговый вычет при возврате налогоплательщику векселя ранее выданного им при приобретении товаров, связанного произведением налогоплательщиком (векселедателем) отгрузки собственной продукции в счет погашения вексельного долга.

В рассматриваемом случае возврат налогоплательщику векселя, ранее выданного им при приобретении услуг, производится в связи с использованием ООО «Стройлэнд» векселя налогоплательщика в качестве взноса по договору об инвестиционной деятельности. Учитывая, что налогоплательщик инвестиционный договор не исполнил и не представил ООО «Стройлэнд» нежилые помещения, т.е. фактически затраты не понес, следовательно, и в счет погашения вексельного долга не может быть произведен какой –либо зачет.

В связи с изложенным суд признал заявление ЗАО «ОЛДВИ» в данной части не подлежащим удовлетворению.

6. Оспаривается НДФЛ 6 338 руб., штраф по п. 1 ст. 123 НК РФ 1 267,6 руб., пени в соответствующей части.

Налоговая инспекция пришла к выводу о неправомерном не удержании и неперечислении в бюджет НДФЛ 6338 руб., обстоятельства нарушения изложены в разделе 5 решенияи состоят в следующем.

27.11.2006г. ЗАО «ОЛДВИ» заключен с ФИО7 договор об инвестиционной деятельности № 24-КП. Сроки исполнения обязательств по данному договору со стороны ЗАО «ОЛДВИ» были нарушены, в связи с чем ФИО7 предъявил соответствующую претензию. Во избежание дальнейшего роста убытков ЗАО «ОЛДВИ» были предприняты меры к мирному урегулированию возникшего конфликта. В результате сторонами 15 ноября 2007 г. заключено дополнительное соглашение № 1 к договору об инвестиционной деятельности № 24-КП от 27 ноября 2006 г.

В связи с изменением графика строительства Объекта и необходимостью компенсации возможных убытков ИНВЕСТОРА, вызванных нарушением срока сдачи Объекта в эксплуатацию, исходя из расчета возникших у инвестора убытков, ЗАО «ОЛДВИ» обязалось выплачивать ФИО7 неустойку в размере 19 500 руб. в месяц до момента ввода объекта в эксплуатацию.

При выплате указанных сумм неустойки ЗАО «ОЛДВИ» не удерживало НДФЛ,. сумма налога, не удержанная не уплаченная в бюджет (недобор) составила за проверяемый период 6338 руб. (48750руб.х13%), в том числе: за 2007 г. - 1268 руб. (9750руб.х13%); За 2008 г. -5070 руб. (39000руб.х13%).

Налоговая инспекция полагает, что НДФЛ должен быть начислен на основании следующего.

Согласно п. 1 ст. 207 НК РФплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников в РФ, не являющиеся налоговыми резидентами РФ.

Согласно п. 1 ст. 210 НК РФ при исчислении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной форме, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ.

На основании ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с гл. 23 и 25 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 329 и п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойка является способом обеспечения исполнения обязательства и выплачивается вне зависимости от факта получения физическим лицом убытка.

Кроме того, доход в виде неустойки не включен в перечень освобожденных от налогообложения доходов и компенсаций, установленный в ст. 217 НК РФ.

Следовательно, сумма неустойки, выплаченной физическому лицу, по мнению налоговой инспекции, является доходом, подлежащим налогообложению на общих основаниях.

Согласно п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц.

Исследовав обстоятельства дела, суд выводы налоговой инспекции отклонил, признал правомерной позицию налогоплательщика, основанную на следующем.

Заключение сторонами по договору ФИО7 и ЗАО «ОЛДВИ» мировой сделки (соглашения) полностью соотносится с общими положениями и принципами гражданского права, допускающего заключение гражданско-правового договора в отношении прав, которыми стороны имеют право распоряжаться, включая меры по обеспечению исполнения (неустойка и др.).

Как следует из ст. 330 ГК РФ, неустойка представляет собой денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения обязательства. При наличии убытков неустойка выполняет компенсационную функцию, т.е компенсирует возможные или реальные убытки по договору .

Согласно п.1 ст. 217 НК РФ « Доходы, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения)» не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) следующие виды доходов физических лиц: «…иные выплаты и компенсации, выплачиваемые в соответствии с действующим законодательством».

При данных обстоятельствах ЗАО «ОЛДВИ» правомерно не удерживал с ФИО7 НДФЛ при выплате ему неустойки в связи с неисполнением обязательств по гражданскому договору.

7. Оспаривается НДФЛ 628 503 руб., штраф по п. 1 ст. 123 НК РФ 125 700,6 руб., пени в соответствующей части.

Налоговая инспекция пришла к выводу о несвоевременном и неправомерном перечислении в бюджет НДФЛ 628 503 руб., обстоятельства нарушения изложены в разделе 5 решенияи состоят в следующем.

В нарушение ст. 24, 226 НК РФ в течение проверяемого периода установлено несвоевременное перечисление в бюджет удержанных сумм налога в 23 случаях. Задолженность на конец проверки установлена в сумме 628 503 руб.

Заявитель не согласен с суммой начисленного НДФЛ и перечисленного НДФЛ в бюджет, в обоснование своих требований ссылается на наличие переплаты по НДФЛ в сумме 1 136 928 руб., которая подтверждается актом сверки № 1799 от 26.06.2008 г..справкой о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам № 52821 по состоянию на 26.08.2008 г. (том дела 1 , л.д. .57-58). и лицевым счетом по НДФЛ за 2006-2008 г.

Исследовав обстоятельства дела , суд доводы заявителя отклонил, при этом суд принял во внимание следующие доводы налогового органа, подтвержденные им документально.

Указывая заявителем переплата не является таковой, т.к. является уплатой по предыдущему акту проверки (Решение № 51 от 29.09.2006 г.), и не идет в зачет по уплате текущих платежей.

Акты сверки расчетов по налогам формируются по данным налоговых обязательств, в которых содержатся данные о начисленных (по расчетам и декларациям налогоплательщиков) и перечисленных налогов.

В отличие от остальных налогов по налогу на доходы физических лиц расчеты и декларации налоговыми агентами в налоговые органы не представляются, поэтому сформированный по НДФЛ акт сверки содержит только перечисления, так как в налоговых обязательствах, по которым формируется акт сверки по НДФЛ нет начислений текущих платежей.

Соответственно ,акт сверки , на который ссылается заявитель, не содержит сведений о начислении НДФЛ , и из него не представляется возможным установить, имеется ли различие в суммах НДФЛ ,начисленных и удержанных предприятием-агентом и и суммах, фактически перечисленных в бюджет.

Справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам № 52821 по состоянию на 26.08.2008г. выдана также с учетом только сведений о перечисленных (по расчетам и декларациям налогоплательщиков) без учета фактически начисленных и удержанных налогов. Справка не опровергает допущение налогоплательщиком в проверяемом периоде фактов несвоевременного перечисления в бюджет удержанных сумм налога.

Соответствие начисленных сумм НДФЛ размеру сумм фактически перечисленных в бюджет предприятием-агентом может быть установлено при проведении налоговой проверки.

Поскольку налогоплательщиком не представлено иных доводов и доказательств в обоснование заявленных требований по данному эпизоду, и учитывая, что при проведении налоговой проверки налоговой инспекцией достоверно установлено, что в течение проверяемого периода имело место несвоевременное перечисление в бюджет удержанных сумм налога в 23 случаях, задолженность на конец проверки установлена в сумме 628 503 руб., что подтверждается материалами дела , суд не находит законных оснований для удовлетворения требований заявителя в данной части.

Руководствуясь ст.167-170 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

Признать недействительным решение № 16-11\32 от 29.09.2008 г., вынесенное ИФНС РФ по Железнодорожному району г. Новосибирска в отношении ЗАО «ОЛДВИ» г.Новосибирск в части НДФЛ 6 338 руб., пени 1 267,6 руб., в части налога на прибыль 50 000,4руб., штрафа 7 041,6 руб., НДС 36 214 руб., штрафа 7 242,8 руб..

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Решение может быть обжаловано в установленный срок в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск).

СУДЬЯ СЕЛЕЗНЕВА М.М.