Решение № А45-22053/18 от 09.12.2019 АС Новосибирской области

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск                                                                Дело № А45-22053/2018

13 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 09 декабря 2019 года     

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Суворовой О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ехамовой Е.Г. , рассмотрев в судебном заседании дело по иску акционерного общества Финансово-строительный холдинг "Алаир" (ОГРН 1145476083939),         г.Новосибирск

к обществу с ограниченной ответственностью "Март" (ОГРН <***>), г.          Новосибирск

при     участии третьего лица:         ООО          ДСК «Статус»,

о         взыскании 3 701          492   рублей 08 копеек,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Март"

к акционерному обществу Финансово-строительный холдинг "Алаир"

о взыскании 2 391 887 рублей 50 копеек неустойки,

при участии:

от истца: ФИО1 (паспорт, доверенность от 10.10.2019);

от ответчика: ФИО2 (паспорт, доверенность от 01.11.2018); ФИО3 (директор, паспорт, сведения ЕГРЮЛ);

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество Финансово-строительный холдинг "Алаир" (далее – истец, АО ФСХ «Алаир») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Март" (далее – ответчик, ООО «Март») о взыскании 3 701 492 рублей 08 копеек задолженности и процентов по ст. 395 ГК РФ.

В  судебном заседании 09.12.2019 истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика сумму задолженности в размере 3 184 150 рублей, процентов по ст. 395 ГК РФ в размере 739 074,78 рублей.

Ответчик с исковыми требованиями не согласился, указав в отзыве, что работы по устройству технологической дороги выполнены не в полном объёме и  некачественно, а работы по устройству примыкания к дороге выполнялись иной подрядной организацией. Задолженность по акту № 4 от 30.09.2016 на сумму 342 750 рублей и по акту № 11 от 21.11.2016 на сумму 839 700 рублей ответчик признал в порядке ст. 49 АПК РФ, что отражено в протоколе судебного заседания от 09.12.2019.

Определением арбитражного суда от 11.09.2018 к производству совместно с первоначальным иском принят встречный иск о взыскании неустойки в сумме 2 391 887,50 рублей.

В судебном заседании истец по встречному иску уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика по встречному иску неустойку в размере 1 729 887,50 рублей.

Суд принял к рассмотрению уточные встречные исковые требования как не противоречащие ст. 49 АПК РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО ДСК «Статус».

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела доказательства в совокупности, оценив их в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к следующим выводам.

Между ООО «Март» (заказчик) и АО ФСХ «Алаир» (подрядчик) заключен договор подряда №31/8-р от 31.08.2015, предметом которого является выполнение комплекса работ по разработке карьера строительных песков в объеме приложения №1 к договору (далее - договор).

Стоимость каждого вида работ, общая стоимость работ, выполняемых подрядчиком, а также порядок расчета за выполненные работы, согласовываются странами в Перечне работ (п. 3.1. договора).

Сроки начал работ по договору – 01.09.2015. Сроки окончания выполнения каждого вида работ согласовываются сторонами в Перечне работ (п. 4.1. договора).

Согласно перечню работ (Приложение № 1 к договору), подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика комплекс работ по разработке карьера строительных песков, который состоит из следующих  видов работ:

Стороны договорились, что расчет по договору будет производиться следующим образом:

 - Расчет за работы согласно п.1, п.2 Приложения - путем проведения взаимозачета:  подрядчик еженедельно составляет акт выполненных работ; акт выполненных работ подписывается сторонами в течении двух рабочих дней; на основании подписанного акта производится взаимозачет по формуле: V выполненных работ по п.1 *90 р/м3 + V выполненных работ по п.2 * 125 р/м3= = V песка * 160 р/м3.

  Расчет за работы согласно п.3,п.4 данного приложения - путем проведения взаимозачета по формуле:   стоимость выполненных работ по п.3,п.4= V песка * 160 р/м3, где песок - это песок, добытый подрядчиком на участке заказчика по договору, V - это объём.

Так же возможны другие варианты расчета по дополнительному соглашению сторон.

Стороны договорились, что подрядчик самостоятельно вывозит песок по мере его добычи, но не более 75 % всего объема добытого песка, находящегося на участке.

В материалы дела представлены акты выполненных  работ, подписанные сторонами без возражений и замечаний, скрепленных печатями организаций.

Так, сторонами подписаны следующие акты:

- акт № 2 от 30.09.2016 на сумму 731 700 рублей (строительство примыкания к дороге);

-  акт № 3 от 30.09.2016 на сумму 1 375 000 рублей  (строительство технологической дороги);

- акт № 4 от 30.09.2016 на сумму 342 750 рублей (восстановление обочины дороги);

 - акт № 11 от 21.11.2017 на сумму 839 700 рублей (добыча песка строительного).

Отказ в оплате выполненных работ послужил поводом обращения истца с настоящим иском.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Ответчик признал в порядке ст. 49 АПК РФ иск в части задолженности на общую сумму 1 182 450 рублей по актам выполненных работ  формы КС-2 №№ 4,11.

Согласно части 3 статьи 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

В части 2 статьи 169 АПК РФ установлено, что в решении должны быть указаны мотивы его принятия, а в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом (абзац 3 пункта 3 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Арбитражный суд не принимает признание ответчиком иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. Таких обстоятельств судом не установлено.

Принимая во внимание изложенное, суд принимает признание ответчиком иска в части требования о взыскании задолженности в сумме       1 182 450 рублей, в связи с чем указанные требования подлежат удовлетворению.

Согласно часть 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок после их обнаружения.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, работы, выполненные подрядчиком, были приняты заказчиком без замечаний, о чем свидетельствуют акты приемки выполненных работ формы № КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Наличие актов выполненных работ, подписанных сторонами без замечаний, не лишает заказчика права представить суду свои возражения относительно объема выполненных работ. Указанная правовая позиция нашла отражение в пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Так, ответчик указал, что работы по устройству примыкания к дороге (до покрытия щебнем) выполняла иная подрядная организация – ООО ДСК «Статус».

Истец (директор ООО ФСХ «Алаир») пояснил в судебном заседании, что  его работы по строительству примыкания состояли в виде услуг по предоставлению спецтехники, в подтверждении чего предоставил путевые листы.

Ответчик представил договор  № 1-08/2016 от 15.08.2016, заключенный с ООО ДСК «Статус», согласно которому ООО ДСК «Статус» обязуется выполнить работы по строительству примыкания к объекту придорожного сервиса в полосе отвода автомобильной дороги.

Между ответчиком и ООО ДСК «Статус» был подписан акт выполненных работ от 15.10.2016 на сумму 998 289,06 рублей. Представлены акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал ведения работ, договоры аренды спецтехники, договоры услуг спецтехники, заключенные ООО ДСК «Статус» и иными подрядными организациями.  

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2015 № 305-ЭС15-3990, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав вопрос фактического выполнения истцом работ, суд установил, что иных доказательств выполнения спорного объема работ и их передачи ответчику истец не представлено.

Ссылка истца на путевые листы таковым доказательством не является. Путевые листы не являются достаточными и бесспорными доказательствами, свидетельствующими о выполнении работ  и несении истцом затрат в ходе их проведения. Из представленных доказательств невозможно достоверно установить объем и стоимость выполненных работ.

 При этом, ответчиком, напротив, представлена исполнительная документация, иные документы, подтверждающие фактическое выполнение спорных работ по строительству примыкания иной подрядной организацией.  

Учитывая изложенное, суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований истца в части взыскания суммы долга по акту выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2016 на сумму 731 700 рублей.

В части работ по строительству технологической дороги, ответчик указывал на не качественность работ  и выполнение их в неполном объеме.

Так, ответчик указал, что в июне 2018 года пригласил истца на осмотр объекта строительства – технологической дороги в связи с невозможностью ее эксплуатации  (уведомление, л.д. 105 т.1).

По результатам освидетельствования работ, ответчик совместно с ООО «Топосфера» (привлеченное ответчиком третье лицо) составил акт, согласно которому признали, что работы выполнены не в полном объеме, некачественно,  с нарушением сроков по договору, зафиксировали факт отсутствия исполнительной документации. 

Ответчиком заявлено ходатайство о проведении экспертизы.

Определением арбитражного суда от 26.12.2018 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

1) соответствуют ли объем и качество выполненных АО Финансово-строительный холдинг "Алаир" работ по устройству технологической дороги на участке «Чикский» (Новосибирская обл., Коченевский р-н, Прокудский сельсовет) условиями договора, плану подъездной автодороги, обязательным строительным нормам и правилам (с учетом даты фактического завершения работ и времени ее эксплуатации);

2) в случае выявления несоответствий, указать их.

3) определить стоимость фактически выполненных работ.

4) в случае выявления работ, выполненных с недостатками, определить причину возникновения (нарушение подрядчиком строительных норм и правил, эксплуатационные причины, иное);

5) определить характер недостатков: существенные/несущественные, устранимые/неустранимые;

6) при выявлении существенных и неустранимых недостатков, причиной появления которых явилось нарушение подрядчиком строительных норм и правил, условий договора, определить виды, объемы и стоимость работ, выполненных с такими недостатками.

По результатам проведенного исследования в материалы дела была представлена экспертиза, согласно выводам которой,  работы, выполненные АО ФСХ «Алаир» не соответствуют требованиям качества работ (ст. 721 ГК РФ), условиям договора, требованиям Технического проекта, плану подъездной дороги, строительным нормам и правилам по строительству автодороги.  Определить стоимость фактически выполненных работ не представляется возможным по причине несогласованности между собой документов, касающихся строительства. Выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми. Определить  стоимость работ, выполненных с существенными и неустранимыми недостатками, не представляется возможным. 

 Истец с выводами эксперта не согласился, представил заключение специалиста от 15.11.2019, которому поставлены вопросы: 1. Какими особенностями обладает технологическая дорога и дороги на участке с кадастровым номером 54:11:017019:1171? 2. Какие действия необходимо выполнить для исследования объема и качества выполненных работ?

По ходатайству истца был допрошен эксперт ФИО4, который выводы судебной экспертизы подтвердил, ответил на вопросы суда и лиц, участвующих в деле.

Истцом было заявлено ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Оценив доводы сторон, представленные сторонами доказательства, заключение судебной экспертизы, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для назначения  повторной судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Оснований для повторной и дополнительной экспертиз суд не усматривает, в связи с чем в удовлетворении ходатайства истца отказал.

В силу положений статей 64, 71, 86 АПК РФ заключение эксперта по результатам судебной экспертизы не является безусловным, бесспорным доказательством какого-либо обстоятельства, подлежащего установлению в арбитражном процессе. Такое заключение эксперта оценивается судом по правилам статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу.

Суд, оценив экспертное заключение по правилам статьи 71 АПК РФ наряду с иными представленными доказательствами, пришел к выводу о том, что материалами дела не подтверждено ненадлежащее исполнение истцом обязательств по договору в части строительства технологической дороги.

Однозначных выводов о наличии существенных и неустранимых недостатков в работах, судебная экспертиза не содержит. Фактически эксперт указал на допущенные подрядчиком ошибки при оформлении исполнительной документации, актов выполненных работ которые лишили возможности эксперта признать их выполненными и соответствующими договору. При этом, эксперт указална отсутствие такого термина в строительстве как «технологическая дорога», а представленный технический проект не определяет выполненные работы, связанные со строительством технологической дороги.

Достаточные доказательств, из которых бы следовало, что  на момент приемки заказчиком в сентябре 2016 года работ по строительству технологической дороги, имелись какие-либо недостатки, которые свидетельствовали о ненадлежащем исполнении истцом обязательств по договору, отсутствуют.

Подписание ответчиком актов выполненных работ при отсутствии мотивированного отказа от приемки работ, свидетельствует о волеизъявлении заказчика принять результат работ и о желании им воспользоваться. Не опровергая правомочия заказчика заявлять в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ, судом учитывается презумпция добросовестности участников гражданских отношений, закрепленная в пунктах 3 и 4 статьи 1, пункте 2 статьи 6 и статье 10 ГК РФ.

Суд также учитывает, что названные заказчиком претензии впервые были озвучены в уведомлении в мае 2018 года (почти через 2 года после подписания акта), при этом составив в одностороннем порядке акт осмотра объекта, результаты осмотра подрядчику не направил и претензий не предъявил. Свои возражения ответчик заявил только в ходе судебного разбирательства по делу.

Учитывая, что сторонами не были конкретизированы определённые технические требования к объёмам и качеству работ по строительству технологической дороги, ввиду отсутствия нормативного регулирования в части требований к временным дорогам, учитывая презумпцию добросовестности участников гражданских отношений, в частности заказчика, который работы принял и приступил к их эксплуатации, отсутствие доказательств существенных недостатков, которые лишали бы заказчика возможности использовать результата работ по назначению,      не позволяют сделать однозначный вывод  о некачественном выполнении подрядчиком работ 30.09.2016, лишающий его права на получение оплаты за данные работы.

При оценке доводов сторон, суд учитывает также, что технологическая дорога до момента предъявления претензий подрядчика по оплате, эксплуатировалась заказчиком (2 года до предъявления уведомления), объект является временным сооружением, эксперт пришел к выводу о невозможности определить объем работ, выполненных с существенными недостатками, и стоимость их устранения.

Ссылка ответчика о том, что объект не эксплуатировался на протяжении 2 лет, суд признает голословной и не подтверждённой доказательствами.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что ответчик обязан оплатить работы по строительству технологической дороги, принятые им 30.09.2016 по акту формы КС-2 № 3. 

Таким образом, общая сумма задолженности, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца, составила 2 452 450 рублей (3 184 150 рублей сумма заявленная истцом – 731 700 рублей, по акту № 2 от 30.09.2016 по строительству примыкания, не подлежащих оплате).

Кроме того, истец просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 739 074 рублей 78 копеек за период с 10.10.2016 по 09.12.2019.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Расчет проверен судом и признан арифметически верным. При этом, учитывая, то судом требования в части оплаты суммы основного долга удовлетворены частично, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.10.2016 по 09.12.2019 на сумму основного долга 2 452 450 рублей составит 550 522 рублей 05 копеек (за вычетом процентов по ст. 395 ГК РФ на сумму 731 700 рублей).

Суд удовлетворяет требование истца в части взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 10.10.2016 по 09.12.2019 в размере 550 522 рублей 05 копеек.

Также  суд полагает, что требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму задолженности по день фактической уплаты долга, имеет под собой правовое основание и подлежит удовлетворению.        

Рассмотрев встречные исковые требования, суд находит их подлежащими удовлетворению частично.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 7.4 договора за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по договору при отсутствии объективных причин заказчик вправе требовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Так, сторонами в Приложении к договору согласованы сроки выполнения работ:    строительство технологической дороги -        30.09.2015; Строительство примыкания к а/дМ51до покрытия щебнем - 31.10.2015; строительство примыкания к а/дМ51в полном объеме - 31.10.2016.

Истец по встречному иску производит расчет следующим образом (с учётом уточнения исковых требований):

- по строительству технологической дороги: с 30.09.2015 по 14.06.2018 в сумме 460 112,50 рублей;

- по строительству примыкания до покрытия щебнем: с 30.10.2015 по 13.06.2016 в сумме 233 475 рублей;

- по строительству примыкания в полном объёме:  с 31.10.2016 по 14.06.2018 в сумме 1 036 300 рублей.

Ответчик против удовлетворения требований возражал, указав на наличие вины заказчика,   который не передал в установленный договором срок (до 01.09.2015) земельный участок, разрешение на строительство было получено только 11.04.2016, заказчик не исполнил встречные обязательства по оплате работ.

Оценив доводы АО ФСХ «Алаир», суд находит их несостоятельными.

В статье 401 ГК РФ предусмотрены основания ответственности за нарушение обязательства, в частности, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Устанавливая презумпцию вины нарушителя обязательства, Гражданский кодекс РФ возлагает на него бремя доказывания отсутствия вины. По существу, должник достигает такого результата, если ему удается доказать, что нарушение обязательства было вызвано обстоятельствами, которые исключают его вину, к которым относятся случаи непреодолимой силы и действия третьих лиц. Кроме того, он должен доказать, что его поведение в данной ситуации соответствовало критериям, установленным в абзаце 2 пункта 1 статьи 401 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик немедленно должен предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершение в установленные сроки.

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Действуя разумно и добросовестно, с должной степенью заботливости и осмотрительности, полагающейся в подобной ситуации, подрядчик должен был оценить реальную возможность исполнения обязательства в согласованный срок и, предполагая, что такое надлежащее исполнение затруднительно или невозможно, не приступать к работам, начатые работы приостановить и предупредить об этом заказчика.

Вместе с тем, АО ФСХ «Алаир» правами, предусмотренными статьями 716, 719 ГК РФ, не воспользовалось, доказательств направления подрядчиком в установленном порядке уведомления о приостановлении или прекращении работ до истечения срока выполнения работ, в материалы дела не представлено.

Доказательств, подтверждающих невозможность выполнить работы в установленные договором сроки, АО ФСХ «Алаир» не представил.

Оценив доводы в части статьи 328 Гражданского кодекса РФ, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 328 Гражданского кодекса РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Согласно разъяснениям, приведенным в абзаце 3 пункта 57 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом. В силу пункта 3 статьи 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

То есть приостановление исполнения встречного обязательства стороной по договору без надлежащего уведомления другой стороны о таком приостановлении противоречит требованиям гражданского законодательства.

В материалах дела не имеется документальных доказательств, подтверждающих, что подрядчик уведомлял заказчика о приостановлении исполнения договора в связи с просрочкой исполнения последним обязательств по оплате выполненных работ.

Учитывая вышесказанное, в отсутствие надлежащих относимых и допустимых доказательств невозможности своевременного выполнения подрядчиком работ по договору и сдачи их результата заказчику, а так же доказательств направления заказчику уведомления о приостановлении работ ввиду невозможности их производства, суд пришел к выводу о том, что АО ФСХ «Алаир» имел возможность исполнить  принятые на себя обязательства в установленный договором срок, приняв риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможностью применения заказчиком мер ответственности за просрочку выполнения работ.

При этом, суд находит расчет неустойки  ООО «Март» неверным.

Так, истец по встречному иску неверно определяет начало периода просрочки, указывая в качестве дат начала просрочки – даты окончания работ по договору.

Статьей 191 ГК РФ установлено, что течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которым определено его начало.

Таким образом, датой начала периода просрочки будет:

- по строительству технологической дороги: с 01.10.2015

- по строительству примыкания до покрытия щебнем: 01.11.2015

- по строительству примыкания в полном объёме:  с 01.11.2016.

При этом, ООО «Март» определяет дату окончания периода начисления неустойки по строительству технологической дороги, по строительству примыкания в полном объёме – 14.06.2018, дату, указанную заказчиком в уведомлении о расторжении договора, полученное подрядчиком 27.04.2018.

Учитывая ранее сделанные судом выводы о выполнении АО ФСХ «Алаир» работ по строительству технологической дороги, что подтверждается актом выполненных работ № 3 от 30.09.2016, датой окончания периода начисления неустойки за нарушение сроков строительства   технологической дороги будет 30.09.2016.

При этом суд приходит к выводу об отсутствии у ООО «Март» основания для начисления неустойки за нарушение строительства примыкания в полном объёме с 01.11.2016, поскольку как установлено судом и не оспаривалось сторонами, ООО «Март» уже 15.08.2016 привлек к выполнению работ строительству примыкания ООО ДСК «Статус».

При таких обстоятельствах, требования заказчика о взыскании неустойки после привлечения нового подрядчика заявлены при отсутствии защищаемого субъективного права (статья 10 Гражданского кодекса) и при фактической утрате интереса к исполнению обязательства именно данным подрядчиком (ответчиком).

Согласно разъяснениям, содержащимся в последнем абзаце пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 № 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", как следует из статьи 10 Кодекса, отказ в защите права лицу, злоупотребившему правом, означает защиту нарушенных прав лица, в отношении которого допущено злоупотребление.

Таким образом, непосредственной целью названной санкции является не наказание лица, злоупотребившего правом, а защита прав лица, пострадавшего от этого злоупотребления.

Следовательно, для обеспечения баланса прав сторон суд может не принять доводы лица, злоупотребившего правом, обосновывающего соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. Поэтому упомянутая норма закона может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика.

Требование о взыскании неустойки как способа обеспечения обязательства, к которому истец фактически утратил интерес, является злоупотреблением правом.

Указанная правовая позиция отражена в Определении Верховного суда Российской Федерации от 09.12.2014 по делу № 305-ЭС14-3435.

На основании вышеизложенного, неустойка за просрочку исполнения обязательств по строительству примыкания в полном объёме  с 31.10.2016 по 14.06.2018 начислению не подлежит.

Таким образом, сумма неустойки составит 417 449 рублей 99 копеек:

 - по строительству технологической дороги с 01.10.2015 по 30.09.2016 в сумме 185 624,99 рублей;

- по строительству примыкания до покрытия щебнем с 01.11.2015 по 13.06.2016 (как заявлено ООО «Март») в сумме 231 825 рублей.

Сумма неустойки в размере 417 449 рублей 99 копеек подлежит взысканию с АО ФСХ «Алаир»  в пользу ООО «Март» на основании ст. 330 ГК РФ.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску распределяются судом в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167, 168, 169, 170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Март" (ОГРН <***>) в пользу акционерного общества Финансово-строительный холдинг "Алаир" (ОГРН <***>) сумму задолженности в размере 2 452 450 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 10.10.2016 по 09.12.2019 в размере 550 522 рублей 05 копеек, с 10.12.2019 продолжить начисление  процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму долга до момента погашения долга, всего 3 002 972 рублей 05 копеек.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

По встречному иску:

Взыскать с акционерного общества Финансово-строительный холдинг "Алаир" (ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Март" (ОГРН <***>) неустойку в размере 417 449 рублей 99 копеек, судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 5 323 рублей 15 копеек, всего 422 773 рублей 14 копеек.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Путем зачета первоначальных и встречных требований взыскать с  общества с ограниченной ответственностью "Март" (ОГРН <***>) в пользу акционерного общества Финансово-строительный холдинг "Алаир" (ОГРН <***>) сумму долга в размере 2 580 198 рублей 91 копеек,  проценты за пользование чужими денежными средствами  с 10.12.2019 на сумму долга  в размере 2 580 198 рублей 91 копеек до момента погашения задолженности.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Март" (ОГРН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 55 607 рублей.

Взыскать с  акционерного общества Финансово-строительный холдинг "Алаир" (ОГРН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 17 308 рублей.

Возвратить  обществу с ограниченной ответственностью "Март" (ОГРН <***>) с депозитного счета арбитражного суда денежные средства в сумме 57 300 рублей, перечисленных платёжным поручением № 1 от 11.01.2019.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал  в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.