Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ, РЕМОНТУ И СОДЕРЖАНИЮ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ И ИНЖЕНЕРНЫХ СООРУЖЕНИЙ "НОВОСИБИРСКАВТОДОР", г. Новосибирск

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области, г. Новосибирск

об оспаривании решения от 30.06.2017 № 10,

в присутствии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1, паспорт, доверенность от 15.01.2018 № 269;

от заинтересованного лица: ФИО2, удостоверение, доверенность от 09.01.2018 № 4; ФИО3, удостоверение, доверенность от 09.01.2018 № 20; ФИО4 удостоверение, доверенность от 09.01.2018 № 12; ФИО5 удостоверение, доверенность от 09.01.2018 № 18

УСТАНОВИЛ:

ОТКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ, РЕМОНТУ И СОДЕРЖАНИЮ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ И ИНЖЕНЕРНЫХ СООРУЖЕНИЙ "НОВОСИБИРСКАВТОДОР" (по тексту- заявитель, налогоплательщик, Общество, ОАО «Новосибирскавтодор») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения от 30.06.2017 № 10, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области (по тексту-налоговый орган, Инспекция, заинтересованное лицо), о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе судебного разбирательства Общество по правилу ст. 49 АПК РФ изменило предмет спора и просило признать недействительным решение Инспекции от 30.06.2017 № 10 в части привлечения ОАО «Новосибирскавтодор» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 122 НК РФ и предложения уплатить штраф в размере 356390 рублей, недоимку в размере 12791678 рублей и пени в сумме 4078642 рубля по налогу на добавленную стоимость. Уточнение предмета спора принято судом по правилу ст. 49 АПК РФ.

Общество находит выводы налогового органа о неправомерном занижении налоговой базы по НДС не обоснованными, поскольку налоговый орган фактически меняет согласованную сторонами государственных контрактов цену. Цена контрактов определялась сторонами окончательно по итогу всех работ с учетом удержаний в соответствии с условиями контрактов и требованиями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее Закон № 94-ФЗ). Статья 9 Закона № 94-ФЗ предусматривала возможность изменения цены без изменения объема выполненных работ и иных условий исполнения контракта. Налоговая база определялась налогоплательщиком с учетом объема выполненных работ и цены с учетом всех произведенных сторонами удержаний, которые влияли на формирование цены. Более подробно доводы изложены Обществом в заявлении, дополнениях к нему и пояснениях по делу.

Налоговый орган возражал против удовлетворения заявленных требований, при этом указывает на то, что налоговая база по налогу на добавленную стоимость должна определяться от объема выполненных работ, которые определены на основании акта приемки выполненных работ (КС-2). Сторонами не правомерно итоговая сумма по актам выполненных работ исчислялась с учетом удержаний, которые фактически представляли собой санкции за нарушение условий контракта со стороны исполнителя, а также зависели от качества выполненных работ (санкции начислялись как от объема не выполненных работ, предусмотренных в предыдущем периоде, так и за наличие дорожно-транспортного происшествия на участке дороги, причиной которого явилось ненадлежащее содержание дороги, и другие санкции). В связи с чем, такие санкции не формируют итоговую цену контракта, поскольку не являются ценой за выполненные работы. Исходя из фактических отношений сторон, они зачитывали встречные обязательства по оплате за выполненные работы и санкции по претензиям со стороны заказчика в итоговой сумме по акту выполненных работ. Таким образом, налоговый орган приходит к выводу о том, что налогоплательщиком не обоснованно занижена налоговая база по НДС на суммы удержанных заказчиком санкций за нарушение условий контракта. Более подробно доводы изложены в отзыве, дополнительных пояснениях и оспариваемом решении.

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 29.08.2016г. по 25.05.2017г. в отношении ОАО «Новосибирскавтодор» проведена выездная налоговая проверка.

26.05.2017г. по результатам выездной налоговой проверки составлен акт № 10 выездной налоговой проверки ОАО «Новосибирскавтодор».

30.06.2017г. Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 10 (далее – оспариваемое решение), которым ОАО «Новосибирскавтодор» привлечено к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 122 и 123 Налогового кодекса Российской Федерации, и предложено уплатить:

- штраф в сумме 356 390,00 рублей; недоимку в сумме 12 818 281,00 рублей; пеню в сумме 4 082 796,80 рублей по налогу на добавленную стоимость;

- штраф в сумме 7 171,00 рублей; недоимку в сумме 26 603,00 рублей; пеню в сумме 4 166,80 рублей по налогу на доходы физических лиц.

В рамках соблюдения досудебного порядка урегулирования со стороны ОАО «Новосибирскавтодор» оспариваемое решение обжаловано в части НДС в установленном порядке путем подачи апелляционной жалобы в вышестоящий налоговый орган – Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области.

28.08.2017 года Управлением Федеральной налоговой службы по Новосибирской области вынесено решение по апелляционной жалобе № 563, которым решение Инспекции оставлено без изменения, что явилось основанием для обращения с настоящим заявлением в суд об оспаривании решения Инспекции в части налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и санкций.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения налогового органа незаконным необходимо установить наличие двух обстоятельств: несоответствие такого решения (действий, бездействия) действующему законодательству и нарушение принятым решением (действиями, бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд по результатам оценки совокупности представленных в дело доказательств таких оснований для признания решения налогового органа недействительным не установил.

Так, в оспариваемом решении налоговый орган сделал вывод, что ОАО «Новосибирскавтодор» в нарушение п. 1 ст. 146 и п. 1 ст. 154 НК РФ неправомерно занижена налоговая база по НДС за 2013 - 2015 гг. при реализации товаров (работ, услуг) по договорам, заключенным с ГКУ НСО ТУАД, и актам о приемке выполненных работ КС- 2, что привело к неуплате налога в общей сумме 12791678,00 рублей, в том числе:

- за 1 кв. 2013г. в сумме 335 467,00 рублей;

- за 2 кв. 2013г. в сумме 139 087,00 рублей;

- за 3 кв. 2013г. в сумме 3 644 424,00 рублей;

- за 4 кв. 2013г. в сумме 1 544 911,00 рублей;

- за 1 кв. 2014г. в сумме 1 275 996,00 рублей;

- за 2 кв. 2014г. в сумме 1 083 322,00 рублей;

- за 3 кв. 2014г. в сумме 1 251 570,00 рублей;

- за 4 кв. 2014г. в сумме 639 357,00 рублей;

- за 1 кв. 2015г. в сумме 1 493 239,00 рублей;

- за 2 кв. 2015г. в сумме 1 380 277,00 рублей;

- за 3 кв. 2015г. в сумме 4 028,00 рублей.

Данный вывод был сделан на том основании, что в ОАО «Новосибирскавтодор» была неправомерно уменьшена стоимость выполненных и переданных ГКУ НСО ТУАД работ на сумму предъявленных штрафных санкций за нарушение условий исполнения контрактов.

Суд находит выводы налогового органа обоснованными.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствий с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе, обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результаты выполненныхработ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Пунктом 1 ст. 154 НК РФ предусмотрено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено ст. 154 НК РФ, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст. 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде ОАО «Новосибирскавтодор» осуществляло подрядные работы по ремонту и содержанию автомобильных дорог и дорожных сооружений общего пользования Новосибирской области и сооружений на них.

Между ОАО «Новосибирскавтодор» (Подрядчик) и Государственным казенным учреждением Новосибирской области «Территориальное управление автомобильных дорог Новосибирской области» (далее по тексту ГКУ НСО ТУАД) (Заказчик) в период 2013-2015 гг. заключены государственные контракты или действовали ранее заключенные контракты, в том числе с 2008, 2010 годов:

- на выполнение подрядных работ по ремонту автомобильных дорог и дорожных сооружений общего пользования Новосибирской области;

- на выполнение подрядных работ по содержанию и планово-предупредительному ремонту автомобильных дорог общего пользования Новосибирской области и сооружений на них;

- на содержание сети автомобильных дорог общего пользования Новосибирской области и сооружений на них в различных районах Новосибирской области;

-на капитальный ремонт автомобильных дорог Новосибирской области.

Спорные государственные контракты между ОАО «Новосибирскавтодор» и ГКУ НСО ТУАД были заключены в период действия Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ).

Статьей 1 Закона № 94-ФЗ, предусмотрено, что данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (ч. 2 ст. 9 Закона № 94-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Цена работ является существенным условием договора подряда. В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации участники договорных отношений вправе прописать в условиях сделки возможность изменения пены, а также обстоятельства, при которых это допустимо.

Общество в заявлении и дополнения к нему полагает, что такая возможность изменения цены определена в ч.4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ.

Суд данные доводы находит основанными на неверном толковании нормы в общем контексте закона и специфики взаимоотношений по заключению государственных контрактов.

Так, согласно части 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Таким образом, законодателем установлены условия для изменения цены контракта, которая является твердой, а также возможность исключительно снижения цены контракта без изменения условия контракта и выполненных объемов работ.

В данном случае объемы работ по ряду контрактов были уменьшены, итоговая стоимость, указанная в дополнительных соглашениях по ряду контрактов была определена именно с учетом уменьшения фактически выполненных работ, а также были проведены удержания, предусмотренным контрактами. Однако Закон № 94-ФЗ не предусматривает возможность уменьшения цены контракта на суммы санкций, подлежащих удержанию. Данные санкции могут уменьшать не стоимость фактически выполненных работ, а сумму, подлежащую оплате за выполненные работы, как форму зачета встречных требований.

Общество полагает, что указанные удержания не могут быть расценены как санкции (неустойка, штрафы).

Данные доводы суд считает ошибочными.

Так, условиями государственных контрактов № 1/513, 1/516, 1/519, 1/521, 1/522, 1/525, 1/526, 1/542, 1/543, 1/544, 1/559, 1/644, 2013.102653, 2013.95106, 2013.95116, 2013.95822, 2013.95830, 2013.95843, 2013.95929, 2013.99719, 2012.106071, 2012.180716, 2012.180904, 2012.95122, 2013.120411, 2012.187837, 2013.250882, 2013.616, 2013.76731, 2013.132469, 2013.136556, 2013.138994 была предусмотрена возможность изменения (снижения) цены контракта по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ и иных условий исполнения контракта.

Сторонами контрактов помимо штрафных санкций, определенных по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, были предусмотрены удержания из стоимости выполненных и подлежащих оплате работ, которые, по мнению заявителя, влияли на фактическое изменение цены государственных контрактов. С таким выводом суд не может согласиться. Данные удержания фактически являлись санкциями –мерой ответственности за нарушение условий контракта, за невыполнение возложенных на подрядчика обязательств, при этом формирование цены определено иным способом: по нормативу исходя из фактического уровня содержания автомобильной дороги (пункт 6.2 контрактов №1/513 и ему подобных), общая стоимость была твердой на весь срок производства работ с учетом ассигнований и утвержденной проектно-сметной документации (раздел 4 контракта 1/644, раздел 3 контракта №2013.99719 и других), стоимость выполненных работ определяется по утвержденной сметной документации, рассчитанной в текущем уровне цен на дату её утверждения, с применением индексов – дефляторов Минэкономразвития России, рекомендованных Комиссией по вопросам ценообразования и сметного нормирования в строительстве на территории Новосибирской области, применённых в расчете начальной (максимальной) цены контракта на последующие годы реализации Контракта и с учетом результатов открытого аукциона в электронной форме (коэффициент снижения 1,0) (контракт 2012.106071 и другие).

Так, в силу положений государственных контрактов № 1/513, 1/516, 1/519, 1/521, 1/522, 1/525, 1/526, 1/542, 1/543, 1/544, 1/559 стоимость выполненных работ в отчетный период определяется по нормативу исходя из фактического уровня содержания автомобильных дорог, установленного в ходе приемки работ (п. 6.2.1).

Согласно п. 6.3 государственных контрактов Заказчик удерживает из месячного лимита финансирования:

- 5% от месячного соответствующего виду работ лимита финансирования при неисполнении Подрядчиком предписания в части содержания и планово-предупредительного ремонта автодорог, выданного Заказчиком;

-5% от месячного соответствующего виду работ лимита финансирования при неисполнении Подрядчиком план-задания в части содержания и планово-предупредительного ремонта автодорог, выданного Заказчиком более чем на 5%, либо изменения адреса и вида работ без согласования с Заказчиком;

-5% от месячного лимита финансирования при неисполнении Подрядчиком п. 4.2.5 (данный пункт предусматривает обязанность Подрядчика организовать диспетчерскую службу, дежурство ремонтных бригад и дежурство снегоуборочной техники и другой техники; проведение превентивных мероприятий по пожарной безопасности в полосе отвода автомобильной дороги, предоставление справки от автотранспортных предприятий об отсутствии претензий в дорожным службам)

-5% от месячного лимита финансирования при неисполнении Подрядчиком п. 4.2.24 (обязанность по укомплектованию моторизованной бригады для осуществления комплекса работ по содержанию дорог);

-1% от месячного лимита финансирования при неисполнении Подрядчиком п. 4.2.12 в части заготовки противогололедных материалов и установки, установки снегозадерживающих устройств;

-5 000,00 (пять тысяч), в том числе НДС, при неисполнении либо ненадлежащем исполнении Подрядчиком требований ВСН 37-84 «Инструкция по организации движения и ограждению мест производства работ», за каждый случай неисполнения;

-5% от месячного лимита финансирования за нарушения, предусмотренные п. 4.2.21 (до 10% неработоспособности датчиков по вине подрядной организации);

-7% от месячного лимита финансирования за нарушения, предусмотренные п. 4.2.21 (более 10% неработоспособности датчиков по вине подрядной организации);

-1% от месячного лимита финансирования при неисполнении Подрядчиком п. 4.2.18 (установка информационного щита об эксплуатирующей организации с указанием телефона для оповещения о неблагоприятных условиях).

При этом в пункте 6.2.1 также установлено, что оплата работ по содержанию на участке ДТП уменьшается на 30% от месячного лимита при условии обеспечения на данном участке нормативного уровня содержания, а в случае исключения судебными органами факта дорожных условий из факторов, послуживших причиной ДТП, данные суммы подлежат возврату.

Следует отметить, что из контекста всех условий указанных контрактов, стороны расценивают положения пункта 6.3 как санкции (п. 4.2.21), при этом не влияет на цену выполненных работ, а уменьшает поступление (авансирование работ) и сумму, подлежащую оплате (лимиты финансирования).

В пункте 7.1 данных контрактов предусмотрено право заказчика на односторонне проведение зачета взаимных требований, что подтверждает вывод налогового органа о фактическом зачете встречных требований по оплате выполненных работ и по суммам претензий в отношении ответственности подрядчика.

В силу положений раздела 9 государственного контракта № 1/644 Заказчик при приемке работ удерживает из их стоимости:

- 0,1% от общей стоимости объекта за каждый день просрочки за нарушение Подрядчиком пункта 3.4 Контракта;

- 0,1% от стоимости выполненных работ в отчетном периоде за повторное нарушение Подрядчиком положений пункта 5.1.20 Контракта;

- 0,1% от общей стоимости объекта за нарушение Подрядчиком пункта 5.1.21 Контракта;

- 5% от стоимости невыполненных работ в случае невыполнения Подрядчиком в отчетном периоде объемов работ, предусмотренных календарным графиком;

- до 10% от общей стоимости работ текущего года в случае необеспечения Подрядчиком установленных контрактом сроков ввода в действие объекта (пускового комплекса) по вине Подрядчика.

Указанный раздел содержит фактически положения об имущественной ответственности, положения об ответственности также содержатся в пункте 6.2.7 данного контракта.

Государственными контрактами № 2013.102653, 2013.95106, 2013.95116, 2013.95822, 2013.95830, 2013.95843, 2013.95929, 2013.99719 в п. 6.2.1 установлено: в случае, если на одной из дорог сети, содержание которой осуществляется Подрядчиком по Контракту (для дорог с кодом Н-2 в зимний период, для дорог с кодом Н-1 круглогодично), произошло ДТП с сопутствующими дорожными условиями (ДТП с дорожными условиями, определяется по акту ГИБДД установленной формы), то при приемке работ в первом месяце квартала, следующего за кварталом, в котором зафиксировано ДТП с дорожными условиями, Заказчиком производятся удержания из суммы выполненных работ в размере 1% от месячного объема работ, установленного Контрактом для месяца совершения ДТП.

В соответствии с п. 6.3 указанных государственных контрактов Заказчик при приемке выполненных работ, в случае наличия вины Подрядчика в неисполнении условий настоящего Контракта, из стоимости выполненных работ за месяц удерживает сумму, рассчитанную исходя из месячного объема работ, предусмотренного в Приложениях №2/1, 2/2, 2/3 к Приложению №3 «Месячные объемы работ по содержанию сети автомобильных дорог общего пользования» и процента удержания:

• 5% при неисполнении Подрядчиком предписания, выданного Заказчиком;

• 5% при неисполнении Подрядчиком любого план-задания, выданного Заказчиком, более чем на 5%, и/или изменения адреса и вида работ без согласования с Заказчиком;

• 5% при неисполнении Подрядчиком п. 4.2.5 Контракта.

• 5 % при неисполнении Подрядчиком п. 4.2.32 Контракта.

• 5 % при неисполнении Подрядчиком п. 4.2.15 Контракта.

• 1 % при неисполнении Подрядчиком п. 4.2.16 Контракта.

• 50 000 (Пятьдесят тысяч рублей), при неисполнении либо ненадлежащем исполнении Подрядчиком требований ВСН 37-84 «Инструкция по организации движения и ограждению мест производства работ», за каждый случай неисполнения;

• 5 000 (Пять тысяч) рублей, за неработающий сигнальный маяк, устанавливаемый на работающей технике (выявляется путем видеофиксации).

• 5 % за нарушения, предусмотренные п.4.2.26, (до 10% от общего числа датчиков, установленных на технике, дислоцированной на одной производственной базе;

• 7% за нарушения, предусмотренные п.4.2.26, (более 10% от общего числа датчиков, установленных на технике, дислоцированной на одной производственной базе);

• 20 % за передачу Подрядчиком нелигитимных данных в случае нарушения схемы передачи данных. Критерии для отнесения данных к нелигитимным установлены в п. 2.9.9 «Регламента работы навигационной системы контроля дорожных механизмов» размещенного на сайте Заказчика www.tuad.nsk.ru.

• 5% при неисполнении Подрядчиком п. 4.2.28, 4.2.29, 4.2.30 Контракта, но не чаще чем раз в 10 (Десять) календарных дней.

Согласно п. 6.4 указанных государственных контрактов, если суммарная протяженность участков автомобильных дорог, имеющих недопустимый уровень содержания в зимний период по результатам приемок работ, проведенных в отчетном месяце, превысит 2% от общей протяженности сети дорог, содержание которых осуществляется Подрядчиком по настоящему Контракту, Заказчиком при приемке работ в месяце, следующим за отчетным, производятся удержания в размере:

• 2% от месячного объема работ по Контракту, если суммарная протяженность участков с недопустимым уровнем содержания составила от 2,1% до 8% протяженности сети автодорог, содержание которых осуществляется Подрядчиком по настоящему Контракту;

• 3% от месячного объема работ по Контракту, если суммарная протяженность участков с недопустимым уровнем содержания составила от 8,1% до 15% протяженности сети автодорог, содержание которых осуществляется Подрядчиком по настоящему Контракту;

• 4% от месячного объема работ по Контракту, если суммарная протяженность участков с недопустимым уровнем содержания составила более 15% протяженности сети автодорог, содержание которых осуществляется Подрядчиком по настоящему Контракту.

Пункт 6.5 контракта указывает на квалификацию положений в пунктах 6.3, 6.4 Контракта как санкций, подлежащих урегулированию в претензионном порядке.

То, что помимо названных в пункте 6.3 и 6.4 удержаний в п. 8.9 контрактов предусмотрена ответственность подрядчика в виде уплаты пени, не изменяет правовой природы данных санкций как ответственности за нарушение условий контракта и невыполнение возложенных обязанностей.

Согласно государственным контрактам № 2012.106071,2012.180716, 2012.180904, 2012.95122, 2013.120411, 2012.187837, 2013.250882, 2013.616, 2013.76731 в случае не выполнения в отчетном периоде объемов работ (за исключением последнего отчетного периода), предусмотренных «Календарным графиком производства работ» (Приложения № 1, 2 к Приложению №2), по вине Подрядчика, Заказчик при приемке работ удерживает из их стоимости 5% от стоимости невыполненных работ (п. 9.7).

А в соответствии с п. 9.8. указанных контрактов в случае нарушения установленных Контрактом сроков сдачи объекта в эксплуатацию, Подрядчик уплачивает пеню в размере 0,2 % от цены Контракта за каждый день просрочки исполнения обязательства. Приемка и оплата работ производится на основании акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, в котором указывается размер удержанной пени.

В разделе 9 «ответственность» названных контрактов также предусмотрен порядок исчисления ответственности за нарушение обязательств подрядчиком (пункты 9.4-9.15).

Согласно п. 8.5 государственных контрактов № 2013.132469, 2013.136556, 2013.138994 в случае нарушения установленных п. 1.3. настоящего Контракта сроков окончания этапа работ по вине Подрядчика, Подрядчик уплачивает пеню в размере 0,2 % от цены этапа за каждый день просрочки исполнения обязательства. Сумма пени удерживается Заказчиком при приемке и оплате выполненных и принятых работ, о чем делается отметка в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2.

А в силу положений п. 8.11 указанных государственных контрактов Заказчик вправе при приемке работ удержать из стоимости выполненных работ:

• 5% от стоимости работ предусмотренной «Календарным графиком производства работ» (Приложение №1,2,3 к Приложению №3) при неисполнении Подрядчиком предписания, выданного Заказчиком;

• 5% от стоимости работ предусмотренной «Календарным графиком производства работ» (Приложение №1,2,3 к Приложению №3) при неисполнении Подрядчиком план-задания, выданного Заказчиком более чем на 5% от объема работ подлежащего выполнению и/или изменения адреса работ указанного в план-задании;

• 0,2 % от стоимости работ отчетного периода, предусмотренного Приложением №1, 2, 3 к Приложению №3 «Календарным графиком производства работ», за каждый день просрочки выполнения работ в отчетном периоде;

• 5 000 (Пять тысяч рублей), при неисполнении либо ненадлежащем исполнении Подрядчиком требований ВСН 37-84 «Инструкция по организации движения и ограждению мест производства работ», за каждый случай неисполнения.

Однако пункт 8.5 названных контрактов четко указывает на удержание при оплате выполненных работ, а не на изменение цены контракта.

При этом следует отметить то, что стороны во всех контрактах удержания квалифицируют как ответственность, на что также указывает формулировка в условиях контракта, что удержания (оплата) производятся при наличии вины подрядчика (например, пункт 6.3 № 2013.102653, 2013.95106, 2013.95116, 2013.95822, 2013.95830, 2013.95843, 2013.95929, 2013.99719, пункт 9.11 контрактов2012.106071, 2012.180716, 2012.180904, 2012.95122, 2013.120411, 2012.187837, 2013.250882, 2013.616, 2013.76731 и другие).

Таким образом, от данных удержаний зависит не цена контракта, а сумма, подлежащая оплате по итогу. При этом стоимость фактически выполненных работ на основании сметных расчетов согласно актам выполненных работы исчислена исходя из рыночных цен согласованных сторонами.

Налоговая база для целей НДС исчисляется от стоимости выполненных работ, к каковым удержанные суммы санкций по выставленным претензиям не могут относиться.

То, что стороны в ряде контрактов для целей закрытия лимитов ассигнований и закрытия бюджетных отношений фактически установили стоимость работ в дополнительных соглашениях по ряду контрактов с учетом сумм удержаний, не указывает на правомерность действий заявителя по исчислению налоговой базы по НДС, которая подлежит исчислению от стоимости фактически выполненных работ.

Кроме того, следует отметить, что анализ ряда контрактов указывает на непоследовательность доводов заявителя.

Так, по контракту 1/153 от 17.02.2011 в разрезе 2013 года по КС-2 стоимость выполненных работ с НДС составила 15272913,32 рубля, сумма претензии составила 250000 рублей, оплате подлежало 15022913,32 рубля, а по дополнительному соглашению стоимость работ указана как 15272913,32 рубля (то есть по фактически выполненных работам). По контрактам 1/513 от 14.12.2010, 1/519 от 14.12.2010, №1/516 от 14.12.2010 и иным (наглядно видно в сводной таблице, представленной заявителем к судебному заседанию от 16.01.2018 и таблицы налогового органа в разрезе 2013, 2014 годов) усматривается, что стоимость работ, определенная сторонами с учетом дополнительных соглашений (в ряде случаев без них) согласуется с итоговой суммой выполненных работ по КС-2 до удержаний, то есть без суммы претензий.

Следовательно, суммы, поименованные в государственных контрактах в качестве удержаний со стороны Заказчика, не являются элементом ценообразования, вопреки доводам заявителя.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (п. 1 ст. 709 ГК РФ). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ). Заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность (п. 1 ст. 715 ГК РФ).

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (п. 1 ст. 723 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Суммы начисленной неустойки не уменьшают налоговую базу по НДС, которой признается договорная стоимость выполненных подрядчиком работ (п.1 ст. 154 НК РФ).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Как указано выше, из условий представленных налогоплательщиком государственных контрактов на выполнение подрядных работ по ремонту, в том числе капитальному ремонту, обслуживанию и содержанию, а также планово-предупредительному ремонту автомобильных дорог общего пользования Новосибирской области и сооружений на них, следует, что сторонами согласованы стоимость работ, формы и порядок финансирования, которые не зависели от установленных контрактами санкций (в форме удержаний или пени, неустойки). При этом контрактами предусматривалось право заказчика на односторонний зачет удержаний (санкций) при определении сумм, подлежащих оплате, но это не меняло рыночной стоимости выполненных работ, которая зафиксирована в представленных актах приемки выполненных работ.

Цена контрактов включала в себя расходы, связанные с выполнением работ, предусмотренных контрактами, в полном объеме, стоимость материалов, расходы на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, а также иные расходы, связанные с исполнением Подрядчиком своих обязательств по контрактам.

Установленные контрактами санкции и удержаний не влияли на порядок определения стоимости выполненных работ.

Все удержания оформлялись через претензию со стороны Заказчика.

Так, в ходе проверки установлено, что ГКУ НСО ТУАД в 2013-2015 гг. ОАО «Новосибирскавтодор» предъявлены 243 претензии с суммой санкций в размере 71064875 руб. характер которых сводится к следующим нарушениям со стороны ОАО «Новосибирскавтодор» условий соответствующего контракта:

- нарушение сроков выполнения работ;

- неисполнение план-задания, выданного Заказчиком;

- дополнительная ответственность за недопустимое содержание автодорог (в том числе, ДТП по причине дорожных условий);

- невыполнение в отчетном периоде объемов работ по вине Подрядчика;

- неисполнение предписаний Заказчика.

На указанную сумму санкций ОАО «Новосибирскавтодор» уменьшена фактически не стоимость выполненных работ и принятых со стороны ГКУ НСО ТУАД, а сумма, подлежащая оплате, что усматривается из содержания претензий, подписанных актов принятых работ по форме КС-2.

Как следует из норм законодательства ГК РФ и НК РФ, работой признается деятельность, имеющая по окончании ее выполнения результат, передаваемый заказчику на возмездной основе. Гражданским кодексом РФ уменьшение установленной за работу цены возможно лишь в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившим результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования. Учитывая определение неустойки (штрафа), данного в ст. 330 ГК РФ, в рассматриваемой ситуации Заказчик производил удержание из средств за выполненные работы, причитающиеся Подрядчику, за несоблюдение последним различных требований в процессе выполнения работ, а не за то, что работы выполнены ненадлежащего качества. Как следует из представленных документов, претензии ГКУ ТУАД НСО к качеству результата выполненных работ отсутствуют.

Допрошенные в ходе проверки должностные лица ОАО «Новосибирскавтодор» и ГКУ НСО ТУАД ФИО6 (протокол допроса от 18.11.2016 № 287), ФИО7 (протокол допроса от 26.12.2016 № 326), ФИО8 (протокол допроса от 26.12.2016 № 325), ФИО9 (протокол допроса от 26.12.2016 №323), также указали на то, что государственными контрактами предусмотрены удержания уменьшающие стоимость работ за нарушение условий договоров, которые по своей сути являются штрафными санкциями, применяемыми в отношении ОАО «Новосибирскавтодор». Указанные суммы являются доходной частью областного бюджета и зачитываются в счет оплаты за выполненные работы. Отражение налогоплательщиком сумм предъявленных санкций в актах приемки выполненных работ по форме КС-2 в виде уменьшения общей стоимости выполненных и принятых Заказчиком работ производилось по требованию Заказчика для осуществления расчетов за выполненные работы за минусом сумм предъявленных штрафных санкций.

Как указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 05.02.2008 № 11144/07 сумма неустойки как ответственности за просрочку исполнения обязательств, полученные обществом от контрагента по договору, не связаны с оплатой товара в смысле положении статьи 162 НК РФ, поэтому обложению НДС не подлежат.

Применительно к рассматриваемому спору это означает, что суммы «удержании» (штрафных санкций) не могут являться элементом ценообразования стоимости работ, они не связаны с оплатой работ и их стоимостью.

У «удержаний» (штрафных санкций) и стоимости работ совершенно разное «ценообразование»: первые возникают ввиду ненадлежащего исполнения тех или иных обязательств и определяются в процентном отношении к стоимости работ, вторые - ввиду надлежащего выполнения работ и определяются в текущем уровне цен на дату утверждения с применением индексов-дефляторов, коэффициента снижения по торгам (на примере государственного контракта № 1/522 от 14.12.2010), стоимость подрядных работ по содержанию и планово-предупредительному ремонту автомобильных дорог рассчитана на основе постановления администрации НCO от 26.03.2009 № 124-па «О нормативах финансовых затрат на содержание автомобильных дорог Новосибирской области регионального и муниципального значения» (пункт 3.1); стоимость выполненных работ в отчетный период определяется по нормативу, исходя их фактического уровня содержания автомобильных дорог, установленного в ходе приемки работ (пункт 6.2.1)).

«Удержания» (штрафные санкции) производны от выполнения работ и их стоимости, от объема невыполненных работ в предыдущие месяцы (наиболее частая санкция в данной ситуации), они не могут уменьшать рыночную стоимость работ, выполненных в данном отчетном периоде (например, при определении суммы за июль 2014 учитывались удержания, которые представляли собой санкции за невыполненные работы (план-задание) в июне 2014 года (контракт № 2013.102653), такие санкции влияют лишь на размер оплаты и взаиморасчеты по договору.

Стороны по итогам приемки работ фактически в актах КС-2 фиксируют возникновение взаимных обязательств и их размер: у заказчика по оплате выполненных работ, у подрядчика по оплате штрафных санкций (фактически это свидетельствует о признании сторонами претензии, выставленной заказчиком) и зачете по согласованию сторон.

Согласно положениям статьи 410 ГК РФ для зачета достаточно заявления одной стороны. Этому корреспондирует предусмотренное контрактами право заказчика проводить в одностороннем порядке зачет взаимных требований (например, пункт 7.1 государственного контракта от 14.12.2010 № 1/522).

Заявлением в понимании статьи 410 ГК РФ фактически служит направление претензии, в которой заказчик информирует подрядчика о том, что им произведено удержание в том или ином размере.

Зачет посредством «удержания» прекращает в рассматриваемом случае обязательство подрядчика по оплате санкций в полном объеме и обязательство заказчика по оплате работ в соответствующей части.

Подтверждением того, что «Удержания» (штрафные санкции) производятся от выполненных работ и их стоимости, и по сути представляют собой механизм проведения взаиморасчетов между исполнителем и заказчиком, является также тот факт, что удержания из стоимости работ за текущий период производится по претензиям к исполнению обязательств по договору за предыдущий период (на примере контракт № 2012.106071 от 28.08.2012, претензия №2 4144 от 26.07.2013 за нарушение условий договора за период с 01.01.2013 по 15.06.2017, уменьшается стоимость работ за июль 2013 г. по КС- 2 № 1/2012.106071 от 30.07.2013).

Таким образом, в рассматриваемом случае фактически происходит зачет взаимных требований, а не уменьшение цены государственного контракта.

Налогоплательщик прямо указывает в заявлении о том, что «удержания» производятся из «стоимости выполненных и подлежащих оплате работ», тем самым, подтверждая действительную стоимость выполненных работ, а также то, что удержания производятся из денежных средств, по сути, принадлежащих подрядчику.

Более того, такая «стоимость выполненных и подлежащих оплате работ» по сравнению со стоимостью, уменьшенной на суммы «удержаний» (штрафных санкций), в большей степени соответствует требованиям пункта 1 статьи 154 НК РФ. Стоимость работ, оплаченная за вычетом удержанных штрафных санкций, уже нельзя назвать рыночной.

Так, согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.Действительная (рыночная) стоимость работ изначально была определена сметным расчетом в текущем на дату утверждения уровне цен с применением индексов-дефляторов и с учетом коэффициента снижения по торгам. Действительная (рыночная) стоимость фактически выполненных работ указана в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 (до удержания штрафных санкций). Именно из нее производит удержания заказчик, исходя из направленных претензий.

При этом налогоплательщик не оспаривает величину указанной стоимости как рыночной, не приводит доводов о том, что выполненные и переданные работы в действительности стоят на рынке дешевле, в связи с чем, стоимость и была уменьшена. Более того, в дополнительных соглашениях к контрактам стороны не согласовывали стоимость каких именно работ была уменьшена и на какую сумму, при этом исходя из отношений сторон, имело место и невыполнение работ в определенных периодах, за что и были применены санкции, что также могло привести к уменьшению цены контракта по дополнительным соглашениям.

Следует отметить, что в период после 01.01.2014 по контрактам, заключенным после указанной даты, стороны перестали практиковать уменьшение цены контракта на суммы удержаний. При этом доводы заявителя, что такая практика обусловлена положениями вступившего в действие Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" суд считает голословными, поскольку положения пункта 4.1 статьи 9 Закона № 94-ФЗ фактически также нашли свое закрепление в статье 34 (часть 2 ) и статьей 95 (подпункт «а» пункта 1 части 1), позволяющих в совокупности изменять при снижении цены контракта без изменения объема выполненных работ и иных условий контракта, при том, что изначально цена является твердой.

На основании изложенного, Инспекция сделала обоснованный вывод, что Обществом при определении налогооблагаемой базы по НДС по реализации результата выполненных работ в адрес контрагента, налоговая база необоснованно уменьшена на штрафы (санкции), установленные контрактами за нарушения, допущенные Заявителем при выполнении работ. Налоговым органом при определении налоговой базы по НДС принята фактическая стоимость выполненных работ, отраженная в актах КС-2 до произведенных удержаний и арифметически расчет заявителем не оспаривался.

Иных доводов в отношении оспариваемого решения заявителем не приведено.

Решение налогового органа является законным и обоснованным, принятым в соответствии с нормами действующего законодательства, заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Государственная пошлина подлежит отнесению на заявителя по правилу ст. 110, 112 АПК РФ, излишне уплаченная государственная пошлина по обеспечительным мерам подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь ст.ст. 49, 110, 112, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить из федерального бюджета ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ, РЕМОНТУ И СОДЕРЖАНИЮ АВТОМОБИЛЬНЫХ ДОРОГ И ИНЖЕНЕРНЫХ СООРУЖЕНИЙ "НОВОСИБИРСКАВТОДОР" (ИНН <***>) излишне уплаченную государственную пошлину по заявлению о принятии обеспечительных мер в размере 3000 рублей.

Обеспечительные меры по определению суда от 11.09.2017 признать недействующими после вступления решения суда в законную силу.

Выдать справку после вступления решения суда в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ Т.А. Наумова