Гражданский кодекс часть 1

ОАО Новосибирский завод «Экран» обратилось с заявлением в суд к ИФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска о признании недействительным решения от 29.12.2007 года № 60 в части:

1. Налога на прибыль:

- начисления недоимки в сумме 11 625 516 рублей;

- начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 2 325 103 рублей 21 копейки;

- начисления пени в сумме 2 431 774 рубля 97 копеек.

2. НДС:

- начисления недоимки в сумме 36 457 517 рублей 23 копеек;

- начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 7 291 503 рубля 45 копеек;

- начисления пени в сумме 9 749 856 рублей 13 копеек.

3. НДФЛ:

- начисления штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 7 168 367 рублей 20 копеек;

- пени в сумме 2 599 163 рубля 04 копейки.

4. ЕСН:

- начисления недоимки в сумме 4 023 247 рублей 61 копейка;

- начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 305 977 рублей 25 копеек;

- начисления пени в сумме 646 464 рубля 61 копейка.

5. Взносов на обязательное страхование:

- начисления недоимки в сумме 2 062 136 рублей 82 копейки;

- начисления пени в сумме 377 050 рублей 05 копеек.

6. Налога на имущество организаций:

- начисления недоимки в сумме 275 070 рублей;

- начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 110 919 рублей 80 копеек;

- начисления пени в сумме 57 806 рублей 99 копеек.

Заявитель с учетом решения УФНС России по Новосибирской области № 120 от 18.03.2008 года по апелляционной жалобе ОАО «Новосибирский завод «Экран» заявил об уточнении заявления и просит признать недействительным решение ИФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска от 19.12.2007 года№ 60 в части:

1. Налога на прибыль:

- начисления недоимки в сумме 7 842 259 рублей;

- начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 568 451 рубля 80 копеек;

- начисления пени в сумме 2 431 774 рубля 97 копеек.

2. НДС:

- начисления недоимки в сумме 36 457 517 рублей 23 копеек;

- начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 7 291 503 рубля 45 копеек;

- начисления пени в сумме 9 749 856 рублей 13 копеек.

3. НДФЛ:

- начисления штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 7 144 926 рублей 21 копеек.

4. ЕСН:

- начисления недоимки в сумме 3 956 328 рублей 31 копейка;

- начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 295 742 рублей 63 копеек;

- начисления пени в сумме 641 560 рублей.

5. Взносов на обязательное страхование:

- начисления недоимки в сумме 2 062 136 рублей 82 копейки;

- начисления пени в сумме 377 050 рублей 05 копеек

ссылаясь на его несоответствие налоговому законодательству в оспариваемой части.

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве, ссылаясь на его необоснованность и неправомерность.

Суд, рассмотрев и проверив представленные материалы, считает заявление подлежащим удовлетворению.

Как видно из материалов дела налоговая инспекция по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки № 60 от 03.12.2007 года вынесено решение № 60 от 29.12.2007 года о привлечении ОАО «Новосибирский завод «Экран» к налоговой ответственности, оспариваемый заявителем в указанной части.

В судебном заседании обстоятельства, изложенные заявителем в обоснование иска, нашли свое подтверждение, документально обоснованны.

Всего по данным решения:

А) Установлена неуплата налогов в общей сумме 51 464 822 рубля 41 копейка (п. 3 резолютивной части решения, стр. 171), в т.ч.:

- налога на прибыль в сумме 8 617 101 рубль;

- НДС в сумме 36 457 517 рублей 23 копейки;

- ЕСН в сумме 4 023 247 рублей 36 копеек;

- страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 2 062 136 рублей 82 копейки;

- транспортного налога в сумме 29 750 рублей;

- налога на имущество в сумме 275 070 рублей.

Б) Начислен штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 9 437 789 рублей 60 копеек (п.п. 1 п.1 резолютивной части решения, стр. 166), в т.ч.:

- по налогу на прибыль в сумме 1 723 420 рублей 20 копеек;

- по НДС в сумме 7 291 503 рубля 45 копеек;

- по ЕСН в сумме 305 977 рублей 25 копеек;

- по транспортному налогу в сумме 5 950 рублей;

- по налогу на имущество организаций в сумме 110 919 рублей 80 копеек;

- арифметическая ошибка в подсчете итоговой суммы штрафа в решении УФНС по НСО– 18 рублей 90 копеек.

В) Начислен штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 7 168 367 рублей 20 копеек (п.п. 2 п.1 резолютивной части решения, стр. 168), в т.ч.:

- по НДФЛ в сумме 7 168 367 рублей 20 копеек.

Г) Начислен штраф по п. 1 ст.126 НК РФ в сумме 11 500 рублей (п.п. 3п. 1 резолютивной части решения, стр. 169).

Д) Начислены пени в сумме 15 862 398 рублей 73 копейки (подлежит пересчету; п. 2 резолютивной части решения УФНС) (п. 2 резолютивной части решения, стр. 169), в т.ч.:

- по налогу на прибыль в сумме 2 431 774 рубля 97 копеек (подлежит пересчету; п. 2 резолютивной части решения УФНС);

- по НДС в сумме 9 749 856 рублей 13 копеек;

- по ЕСН в сумме 646 464 рубля 61 копейка;

- по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 377 050 рублей 05 копеек;

- по транспортному налогу в сумме 282 рубля 94 копейки;

- по налогу на имущество организаций в сумме 57 806 рублей 99 копеек;

- по НДФЛ в сумме 2 599 163 рубля 04 копейки.

Суд считает, что данное решение подлежит признанию недействительным по следующим основаниям.

I. НАЛОГ НА ПРИБЫЛЬ

Всего по данным решения в части налога на прибыль установлена неуплата в общей сумме 8 617 101 рубль, из них:

- за 2004 год в сумме 2 394 060 рублей (стр.18 решения УФНС по НСО от 18.03.08 № 120);

- за 2005 год в сумме 6 223 041 рубль (стр. 18 решения УФНС по НСО от 18.03.08 №120).

2004 год

По результатам проверки недоимка по налогу на прибыль за 2004 год в сумме 2 394 060 рублей образовалась в результате:

- занижения налога в сумме 2 394 060 рублей (9975250х24%) за счет завышения расходов на ремонт, выполненный собственными силами в сумме 9 975 250 рублей.

В качестве нормативного обоснования совершенного правонарушения в решении указано на несоблюдение требований ст. 252 НК РФ (стр. 13, 146 решения) при этом не указано какие конкретно требования ст. 252 НК РФ не соблюдены налогоплательщиком.

Суд считает, что вывод налогового органа в отношении указанного нарушения не соответствует нормам НК РФ и фактическим обстоятельствам на основании следующих доводов.

1. Ни акт поверки, ни решение не указывают на документально установленные факты нарушения требований ст. 252 НК РФ – в них отсутствуют ссылки на договоры, первичные учетные документы, по которым неправомерно приняты какие-либо расходы, конкретные операции (списание на расходы материалов, заработной платы, ЕСН и т.п.), расходы по которым учтены в налоговом учете, но не подтверждены документами или не соответствуют другим требованиям ст. 252 НК РФ, что является нарушением требований ст. 100, 101 НК РФ.

2. В соответствии со ст. 313 НК РФ учетной политикой для целей налогообложения на 2004 год (приказ от 22.12.03 № 2215а) определено, что основой налогового учета являются данные бухгалтерского учета и разработочные таблицы (регистры налогового учета), которые были представлены для проверки.

В ходе проверки:

- не выявлено фактов не подтверждения расходов надлежащими первичными документами,

- не выявлено нарушений по формированию налогооблагаемой базы в соответствии с требованиями ст. 314-319 НК РФ в указанных регистрах,

- не выявлено фактов неправильного формирования данных в аналитических регистрах налогового учета,

- не выявлено фактов неправомерного отражения каких- либо расходов в составе расходов бухгалтерского учета, учитываемых для целей налогообложения,

- не выявлено фактов неправильного формирования корректировок данных бухгалтерского учета с целью их приведения в соответствие с требованиями гл. 25 НК РФ,

- не выявлено несоответствия требованиям НК РФ положений учетной политики для целей налогообложения;

- не выявлено фактов несоблюдения учетной политики для целей налогообложения.

Ни в акте проверки, ни в решении полнота и правильность отражения операций в регистрах налогового учета, в т.ч. «Ведомости налогового учета расходов» не оспаривается.

В указанной ведомости расходы, связанные с производством и реализацией, определены в общей сумме 631 851 098 рублей, что соответствует стр. 270 приложения № 2 к листу 02 декларации по налогу на прибыль. Все данные ведомости соответствуют данным бухгалтерского учета с учетом произведенных корректировок, что налоговым органом также не оспаривается.

3. На основании данных регистра «Налоговый учет расходов на ремонт основных средств» расходы на ремонт, выполненный собственными силами, отраженные в декларации по налогу на прибыль в составе стр. 051 приложения № 2 к листу 02 декларации исчислены проверяющими в сумме 19 763 515 рублей 70 копеек.

В ходе проверки фактические расходы на ремонт собственными силами исчислены расчетным путем в решении (с учетом возражений, принятых УФНС по НСО по апелляционной жалобе) в сумме 9 788 265 рублей (230598+9557667), в т.ч. расходы на материалы в сумме 230 598 рублей и расходы на заработную плату в сумме 9 557 667 рублей.

Таким образом, по результатам проверки завышение расходов на ремонт собственными силами определено в сумме 9 975 250 рублей (19763515-9788265) и доначислен налог на прибыль за 2004 год в сумме 2 394 060 рублей (9975250х24%).

Расходы на материалы в составе расходов на ремонт собственными силами в сумме 230 598 рублей (240771052-240540454) определены при проверке путем сопоставления итоговых данных Главной книги по кредиту счета 10 «Материалы» по субсчетам, выбранным в ходе проверки в субъективном порядке (выборочно), в общей сумме 240 771 052 рубля 56 копеек (таблица № 6, стр. 145-146 решения) и данных налогового регистра «Ведомость налогового учета расходов» в части расходов на материалы в общей сумме 240 540 454 рубля (стр. 146 решения).

Проверяющими неправомерно не учтены данные Главной книги в части списания материальных расходов - это данные по кредиту счетов материалов в корреспонденции со счетами расходов всего на сумму 9 531 823 рубля.

В качестве обоснования непринятия указанных расходов для целей исчисления налога на прибыль в п.п. А раздела «По налогу на прибыль» решения УФНС по НСО от 18.03.08 № 120 (стр.4) указано, что «налогоплательщиком не представлены доказательства отражения либо не отражения в регистрах налогового учета и, соответственно в строках декларации по налогу на прибыль обжалуемой суммы».

Указанный довод является необоснованным по следующим основаниям:

1) В соответствии с п. 3 ст. 101, п. 6 ст. 108 НК РФ бремя доказывания виновности налогоплательщика с указанием на документально установленные факты лежит на налоговом органе.

2) Указанные доказательства были представлены в ходе проверки, что признано проверяющими: на стр. 10 решения сказано, что «ремонтные работы, выполненные собственными силами, представляют собой расходы на необходимые материалы и заработную плату рабочих с соответствующей премией и налоговыми начислениями. Расчет понесенных затрат осуществляется калькуляционным методом, списание в расходы осуществляется по актам».

В ходе проверки не выявлено случаев неправильного формирования расходов на материалы, а правильность их документального оформления подтверждена проверяющими (стр. 11 решения: «в Главной книге отражены материальные расходы, подтвержденные первичными бухгалтерскими документами»).

3) Данные Главной книги в части расходов на материалы являются данными налогового учета в соответствии с приказом по учетной политике от 22.12.03 № 2215а, что налоговым органом не оспаривается. Расчеты завышения расходов на материалы выполнены налоговым органом с использованием данных Главной книги.

4) В соответствии с п.п. 3 п. 1 ст. 254 НК РФ к материальным расходам относятся также затраты на приобретение инструментов, приспособлений, инвентаря, приборов, лабораторного оборудования, спецодежды. Стоимость такого имущества включается в состав материальных расходов в полной сумме по мере ввода в эксплуатацию.

Данная норма нашла отражение в налоговом учете: учет таких материальных расходов осуществляется на специально выделенных субсчетах счета 10: 10-99 «Специнвентарь и инструмент в эксплуатации», 10-96 «Спецодежда и обувь в эксплуатации до 12 месяцев», 10-98 «Малоценный инвентарь в эксплуатации», 10-97 «Спецодежда и обувь в эксплуатации сроком свыше 12 месяцев».

В ходе проверки не выявлено случаев неправильного формирования таких расходов.

Таким образом, непринятие налоговым органом материальных расходов в части спецодежды, обуви, специнвентаря, инструментов, введенных в эксплуатацию, в сумме 9 531 823 рубля при определении величины расходов на материалы в составе расходов на ремонт собственными силами не соответствует ст. 254 НК РФ и является нарушением приказа ФНС РФ от 25.12.06 № САЭ-3-06/892@ в части требований объективности, обоснованности и полноты проверки.

На основании изложенного, исходя из принятого порядка проверки, расходы на материалы в составе расходов на ремонт должны быть исчислены в сумме 9 762 421 рубль (230598+9531823).

Расходы на заработную плату в составе расходов на ремонт собственными силами в сумме 9 557 667 рублей (173610514-51144732-111688190-3000-1216925) (с учетом частичного удовлетворения апелляционной жалобы (стр. 7 решения УФНС по НСО от 18.03.08 № 120) определены при проверке путем исключения из итоговых данных оплаты труда по видам оплат без договоров подряда, расходы по которым учтены в расходах на ремонт, в сумме 173 610 513 рублей 99 копеек (174498871,99 (графа 2 таблицы 7, стр. 12 решения) – 888358 (1793251 (графа 3 таблицы 7, стр. 12 решения) – 904893 (удовлетворение жалобы – стр. 5,7 решения УФНС по НСО от 18.03.08 № 120) расходов на оплату труда, отраженных по строке 010 приложения № 2 к листу 02 декларации, в сумме 51 144 732 рубля, расходов на оплату труда, отраженных по строке 030, в сумме 111 688 190 рублей, расходов на оплату труда, отраженных по строке 060, в сумме 3 000 рублей, расходы на оплату простоев по производственным причинам в сумме 1 216 925 рублей (стр. 12, 13 решения; удовлетворение жалобы на сумму 1 037 331 рубль - стр. 5,7 решения УФНС по НСО от 18.03.08 № 120).

Суд считает необоснованным исключение из оплаты труда расходов на оплату простоев по производственным причинам в сумме 1 216 925 рублей: согласно своду по заработной плате, который взят проверяющими за основу расчетов по оплате труда в составе расходов на ремонт собственными силами, оплата за простои составляет 898 998 рублей 32 копейки (стр. 32, 35 приложения № 63 к акту проверки.

В результате, налоговым органом произведен излишний вычет оплаты за простои из общей суммы заработной платы при исчислении расходов на оплату труда в составе расходов на ремонт собственными силами, который не подтвержден сводом начислений, в сумме 317 927 рублей (1216925-898998).

На основании изложенного, исходя из принятого порядка проверки, расходы на оплату труда в составе расходов на ремонт должны быть исчислены в сумме 9 875 594 рубля (9557667+317927).

Исходя из принятого порядка проверки, расходы на ремонт собственными силами составляют 19 638 015 рублей, в т.ч. расходы на материалы – 9 762 421 рубль, расходы на оплату труда – 9 875 594 рубля. В декларации по расчетам налогового органа такие расходы составили 19 763 515 рублей 70 копеек, т.е. завышение расходов должно быть исчислено в сумме 125 500 рублей (19763515-19638015).

4. По данным проверки «ремонтные работы, выполненные собственными силами, представляют собой расходы на необходимые материалы и заработную плату рабочих с соответствующей премией и налоговыми начислениями» (стр. 10 решения), т.е. ЕСН, что подтверждено калькуляциями на ремонт.

Однако, несмотря на установленный налоговым органом факт наличия в расходах на ремонт расходов на ЕСН, расчет ЕСН в составе расходов на ремонт, исходя из принятого порядка проверки расходов, не произведен, что свидетельствует о неполноте проверки и субъективном подходе проверяющих.

Согласно данным учета по производственной себестоимости в разрезе элементов, который представлялся в ходе проверки и вышестоящему налоговому органу в рамках апелляционного обжалования, ЕСН в затратах на производство составил 57 277 676 рублей, из него:

- по строке 010 декларации отражено 10 550 276 рублей (раздел 1 «Ведомости налогового учета расходов»);

- по строке 070 – 43 135 026 рублей (раздел II «Ведомости налогового учета расходов»).

Неправильного формирования данных указанных регистров не выявлено.

Исходя из принятого порядка проверки, ЕСН в составе расходов на ремонт собственными силами составляет 3 592 375 рублей (57277676-10550276-43135026).

Таким образом, исходя из принятого порядка проверки и выявленного в ходе проверки состава расходов на ремонт собственными силами (материалы, зарплата и начисления на нее), эти расходы составляют 23 230 390 рублей, из них расходы на материалы – 9 762 421 рубль, на заработную плату – 9 875 594 рубля, на начисления на нее – 3 592 375 рублей.

Простое сопоставление расходов на ремонт собственными силами в сумме 23 230 390 рублей и исчисленных проверяющими аналогичных данных декларации по налогу на прибыль в сумме 19 763 515 рублей 70 копеек показывает отсутствие завышения указанных расходов в декларации по налогу на прибыль.

Таким образом, на основании изложенного, отсутствуют какие - либо основания для начисления за 2004 год недоимки по налогу на прибыль в сумме 2 394 060 рублей.

2005 год

По результатам проверки недоимка по налогу на прибыль за 2005 год в общей сумме 6 223 041 рубль образовалась в результате:

- занижения налога в сумме 5 195 706 рублей (21648776х24%) за счет завышения расходов на реконструкцию ООО «Сибстрой» в сумме 21 648 776 рублей;

- занижения налога в сумме 4 441 рубль (18506х24%) за счет излишне отраженного в учете транспортного налога в сумме 18 506 рублей;

- занижения налога в сумме 63 791 рубль (265794х24%) за счет излишне отраженного в учете налога на имущество в сумме 265 794 рубля;

- занижения налога в сумме 774 842 рубля (3228507,53х24%) за счет завышения внереализационных расходов в части процентов по долговым обязательствам в сумме 3 228 507 рублей 53 копейки;

- занижения налога в сумме 184 261 рубль (767754,64х24%) за счет завышения расходов в сумме 767 754 рубля 64 копейки.

Занижение налогав сумме 5 195 706 рублей.

Занижение налога на прибыль в сумме 5 195 706 рублей (21648776х24%) произошло по данным проверки за счет завышения расходов на реконструкцию в сумме 21 648 776 рублей, выполненной ООО «Сибстрой» (стр. 19 решения).

В качестве нормативного обоснования совершенного правонарушения в решении указано на несоблюдение налогоплательщиком требований ст. 252 НК РФ в части документального подтверждения расходов: «проверкой установлена недобросовестность в действиях ОАО «Завод «Экран», направленная на уменьшение размера налоговой обязанности в виде занижения финансового результата от реализации корпуса ЭЛТ. Полученная при этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, т.к. достигнута путем учета для целей налогообложения операций, по которым нарушен критерий отнесения затрат к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, как документальное подтверждение» (7-й абзац стр. 19 решения).

Суд считает, что вывод решения в отношении указанного нарушения не соответствует нормам НК РФ и фактическим обстоятельствам на основании следующих доводов.

1. Расходы на реконструкцию не являются расходами, учитываемыми в целях налогообложения, на основании п. 5 ст. 270 НК РФ, поэтому на них действие ст. 252 НК РФ не распространяется.

В соответствии с п. 2 ст. 257 НК РФ расходы на реконструкцию увеличивают первоначальную стоимость основных средств, что и имело место в рассматриваемом случае.

Фактов нарушения требований ст. 257 НК РФ, а также требований п. 1 ст. 268 НК РФ и ст. 323 НК РФ, устанавливающих порядок определения расходов и прибыли при реализации основных средств, в ходе проверки не выявлено.

2. Признаками недобросовестности налогоплательщика налоговый орган считает:

2.1.Подписание документов ООО «Сибстрой» директором Баглаевым А.А., который «на основании данных, имеющихся в налоговом органе, числится в списке организаций, зарегистрированных по утерянным паспортам» (стр. 18 решения).

В качестве доказательства налоговый орган ссылается на свидетельские показания Баглаева А.А., полученные ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска, подпись которого, по утверждению проверяющих имеется на этих документах.

Порядок участия свидетеля в рамках процедур налогового контроля определен ст. 90, 99 НК РФ. Согласно указанным нормам имеется законно установленная процедура получения показаний свидетеля: в частности, обязательно ведение протокола, в котором делается отметка о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Обязательная форма протокола установлена приказом ФНС РФ от 31.05.07 № ММ-3-06/338@.

Представленная в приложении № 88 к акту проверки объяснительная не отвечает требованиям ст. 90, 99 НК РФ и упомянутому приказу, датирована 13.06.07, т.е. получена ранее даты проверки ОАО «Новосибирский завод «Экран» (20.08.07-22.11.07) и содержит сведения, противоречащие выводам решения: паспорт был потерян, лицом, подписавшим объяснительную в марте 2004 года, который ему вернули через 3 дня; следующая потеря паспорта – 25.12.06, т.е. на момент учреждения ООО «Сибстрой» паспорт не был потерян.

Более того, на момент составления объяснительной личность лица, подписавшего объяснительную не удостоверена надлежащим документом – в соответствии с п. 52 Инструкции о порядке выдачи, замены, учета и хранения паспортов гражданина РФ (приказ МВД РФ от 15.09.97 № 605) временное удостоверение личности (взамен утерянного паспорта) выдается на срок не более 2 месяцев.

В документе, именуемом в решении «свидетельскими показаниями», отсутствуют какие-либо сведения, позволяющие точно идентифицировать кем учинена подпись от имени Баглаева А.А – директора ООО «Сибстрой».

На основании изложенного, данная объяснительная не может служить каким-либо доказательством.

2.2.Осуществление налогоплательщиком «действий без должной осмотрительности» (стр. 19 решения).

В соответствии с существующей практикой делового оборота ООО «Сибстрой» были представлены копии свидетельства о государственной регистрации юридического лица, копия свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, копия лицензии на осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней, которые представлены налоговому органу в рамках протокола разногласий.

Данные документы и дальнейшие взаимоотношения сторон подтверждают добросовестность контрагента в рассматриваемой хозяйственной операции – все обязательства по договору были исполнены качественно и в установленные сроки, что подтверждено актами выполненных работ и не оспаривается налоговым органом.

Налоговый орган подтверждает надлежащую регистрацию ООО «Сибстрой» и осуществление им производства общестроительных работ (стр. 18 решения).

Таким образом, отсутствуют какие-либо основания для утверждения об осуществлении в рамках сделок с указанным конторагентом действий без должной осмотрительности.

Ссылка налогового органа на «Положение «О введении договорной работы в ОАО «Завод «Экран» (стр. 18 решения) является некорректной, т.к. это Положение введено в действие в 2006 году, т.е. за рамками 2005 года, к которому относится рассматриваемая операция.

2.3.«ООО «Сибстрой» применяет упрощенную систему налогообложения», при которой счета-фактуры должны быть предъявлены без выделения НДС. ООО «Сибстрой отчитывался перед налоговым органом только по расчету УСН» (стр. 19 решения).

В целях исчисления налога на прибыль указанные обстоятельства не имеют никакого правового значения.

Законодательство о налогах и сборах РФ не возлагает на налогоплательщика обязанность по проверке исполнения контрагентами налоговых обязательств и ответственность за неисполнение ими этих обязательств.

Кроме того, из приложения № 1.8.1.5 к акту проверки следует только то, что ООО «Сибстрой» отчитывался только по УСН, но отсутствуют доказательства, свидетельствующие о не перечислении им НДС в бюджет по предъявленным счетам-фактурам.

Таким образом, мнение о недобросовестности ОАО «Новосибирский завод «Экран» в рамка взаимоотношений с ООО «Сибстрой» не подтверждено надлежащими доказательствами.

3. Реконструкция корпуса ЭЛТ, произведенная, в т.ч. силами ООО «Сибстрой», являлась существенным условием для заключения договора купли-продажи здания ЭЛТ, что подтверждено налоговым органом (стр. 17 решения).

Затраты на реконструкцию здания по существу носят характер возмещаемых затрат покупателем здания ООО «Верда» (инвестором), напрямую связаны с получением дохода от реализации здания и приняты покупателем (инвестором) в составе остаточной стоимости здания на основании документа унифицированной формы № ОС-1, что соответствует требованиям ст. 268 НК РФ.

Здание ЭЛТ продано налогоплательщиком с существенной прибылью – более 27 млн. руб., которую он не мог бы получить без проведения реконструкции, в т.ч. силами ООО «Сибстрой», исходя из условий предварительного договора с покупателем здания.

Таким образом, расходы на реконструкцию в прямой степени сопряжены с получением дохода от реализации корпуса ЭЛТ.

На основании изложенного, отсутствуют какие - либо основания для начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 5 195 706 рублей.

Занижение налогав сумме 4 441 рубль.

Занижение налогав сумме 63 791 рубль.

Занижение налога на прибыль в сумме 4 441 рубль произошло по данным проверки за счет излишне отраженного в учете транспортного налога в сумме 18 506 рублей (стр. 21 решения);

Занижение налога на прибыль в сумме 63 791 рубль произошло по данным проверки за счет излишне отраженного в учете налога на имущество в сумме 265 794 рубля (стр. 21 решения).

В качестве нормативного обоснования совершенного правонарушения в решении указано на несоблюдение налогоплательщиком требований п.п. 1 ст. 264 НК РФ.

Однако, при исчислении занижения налога на прибыль в части расходов на налоги налоговый орган не учел следующие обстоятельства.

В ходе проверки начислены дополнительно за 2005 год транспортный налог в сумме 5 425 рублей (стр. 128 решения), налог на имущество в сумме 274 773 рубля (стр. 126 решения).

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 264 НК РФ данные расходы относятся к прочим, поэтому на указанные суммы начисленных налогов подлежала корректировке в сторону уменьшения налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2005 год и соответственно налог на прибыль в сумме 1 302 рубля (5425х24%) в части расходов в виде транспортного налога, в сумме 65 946 рублей (274773х24%) в части расходов на налог на имущество, что полностью перекрывает исчисленную недоимку.

Однако это обстоятельство не повлекло уменьшение налога на прибыль в ходе проверки. Указанное нарушает требования приказа ФНС РФ от 25.12.06 № САЭ-3-06/892@ в части объективности, обоснованности, полноты и комплексности проверки всех фактов, имеющих значение для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

На основании изложенного, отсутствуют какие - либо основания для начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 4 441рубль и 63 791 рубль.

Занижение налогав сумме 184 261 рубль.

Занижение налога в сумме 184 261 рубль (767754,64х24%) произошло по данным проверки за счет завышения расходов в сумме 767 754 рубля 64 копейки - ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении не указаны обстоятельства, в результате которых произошло занижение налога на прибыль в сумме 184 261 рубль, не приведены ссылки на первичные учетные документы, расходы по которым не приняты для целей налогообложения, не указаны нормы НК РФ, нарушенные налогоплательщиком в отношении указанных расходов.

В соответствии со ст. 108 НК РФ привлечение к налоговой ответственности производится по основаниям и в порядке, предусмотренном НК РФ. При этом в силу ст. 106 НК РФ при привлечении к ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ должно быть подтверждено, что неуплата (неполная уплата) налога произошла в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других противоправных действий.

Решение в части рассматриваемой суммы таких сведений не содержит, что свидетельствует о том, что состав налогового правонарушения применительно к диспозиции п.1 ст. 122 НК РФ в ее отношении не установлен, а, значит, отсутствует само событие налогового правонарушения.

Таким образом, отсутствуют какие - либо основания для начисления недоимки в сумме 184 261 рубль.

На основании изложенного, отсутствуют какие - либо основания для начисления за 2005 год недоимки по налогу на прибыль в общей сумме 5 448 199 рублей.

II.НДС

Всего по данным решения в части НДС установлена неуплата НДС за 2005 год в сумме 36 457 517 рублей 23 копейки, в том числе:

- март в сумме 8 199 805 рублей 88 копеек;

- май в сумме 4 053 381 рубль 30 копеек;

- за июнь в сумме 668 765 рублей 43 копейки;

- за июль в сумме 12 196 406 рублей 07 копеек;

- за август в сумме 5 320 758 рублей 55 копеек.

Данная недоимка образовалась за счет:

- занижения НДС в сумме 14 395 464 рубля 90 копеек (94370271,06х18/118) в результате не отражения в налогооблагаемой базе по НДС суммы 94 370 271 рубль 06 копеек (с НДС), полученной от ООО ТД «Сибстек»;

- занижения НДС в сумме 5 206 955 рублей 21 копейка в результате завышения вычетов НДС по авансовым платежам, поступившим от ООО ТД «Сибстек»;

- занижения НДС в сумме 4 818 рублей 49 копеек (31535,45х18/118) в результате неполного отражения «доходов от цессии» в сумме 31 535 рублей 45 копеек, поступивших от ООО ТД «Сибстек»;

- занижения НДС в сумме 4 576 271 рубль 19 копеек (30 000 000х18/118) в результате не отражения в налогооблагаемой базе по НДС задатка в сумме 30 000 000 рублей по предварительному договору от 30.03.05 № 279-05-р с ООО «Верда» (март);

- занижения НДС в сумме 3 896 779 рублей 68 копеек в результате необоснованного вычета НДС, предъявленного ООО «Сибстрой;

- занижения НДС в сумме 3 165 438 рублей 69 копеек в результате необоснованного вычета НДС, предъявленного ООО РСУ «Стройспецмонтаж»;

- занижения НДС в сумме 4 044 396 рублей 60 копеек в результате необоснованного вычета НДС, предъявленного ООО «Ремстрой»;

- завышения НДС в сумме 687 784 рубля 60 копеек в результате необоснованного увеличения налогооблагаемой базы по НДС на поступления в сумме 3 821 025 рублей 55 копеек без НДС или 4 508 810 рублей 15 копеек с НДС;

- завышения НДС в сумме 4 576 271 рубль 19 копеек за счет НДС с суммы задатка в сумме 30 000 000 рублей, полученного от ООО «Верда», не предъявленного к вычету после операции реализации (июнь);

- занижения НДС в сумме 6 431 448 рублей 26 копеек - по данной сумме в решении и акте отсутствуют указания на документально установленные факты, нарушения норм НК РФ.

Занижение НДСв сумме 14 395 464 рублей 90 копеек.

Занижение НДС в сумме 14 395 464 рубля 90 копеек, в т.ч.:

- в марте в сумме 49 146 рублей 22 копейки;

- в мае в сумме 551 345 рублей 38 копеек;

- в июне в сумме 10 979 рублей 36 копеек;

- в июле в сумме 9 206 924 рубля 94 копейки;

- в августе в сумме 4 577 069 рублей

произошло по данным проверки за счет не отражения в налогооблагаемой базе по НДС поступлений от ООО ТД «Сибстек» в общей сумме 94 370 271 рубль 86 копеек, в т.ч.:

- в марте в сумме 322 180 рублей 75 копеек (стр. 26 решения);

- в мае в сумме 3 614 375 рублей 28 копеек (стр. 46 решения);

- в июне в сумме 71 975 рублей 78 копеек (стр. 53 решения);

- в июле в сумме 60 356 507 рублей 93 копейки (стр.64 решения);

- в августе в сумме 30 005 232 рубля 12 копеек (стр. 71-72 решения).

В качестве нормативного обоснования в решении указано на нарушение заявителем п. 2 ст. 153 НК РФ и п. 1 ст. 162 НК РФ без конкретизации вида нарушения.

Исходя из описания ситуации в решении, проверяющими выявлено нарушение п.п. 1 п. 1 ст.162 НК РФ, а именно – не отражение в составе налогооблагаемой базы авансов и иных платежей, полученных в счет предстоящей поставки товаров, работ, услуг.

Суд считает, что вывод в отношении указанного нарушения не соответствует нормам НК РФ и фактическим обстоятельствам на основании следующих доводов.

МАРТ

Занижение НДС в сумме 49 146 рублей 22 копейки (322180,75х18/118) произошло по данным проверки за счет не отражения в налогооблагаемой базе по НДС поступлений от ООО «ТД «Сибстек» в сумме 322 180 рублей 75 копеек (стр. 26 решения).

Вывод о величине налогооблагаемого оборота по НДС за март и другие месяцы (май, июнь, июль и август) 2005 года сделан проверяющими на основании информации, полученной налоговым органом в ходе проведения налоговых мероприятий в соответствии со ст. 93.1 НК РФ от ОАО «РИБ – СИБИРЬ» и Центрального ОСБ № 139 СБ РФ, о движении денежных средств по расчетному счету ООО ТД «Сибстек», на что указано в оспариваемом решении.

В соответствии с требованиями п.п.11 п.3 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки.

В нарушение данного требования в п. 1.8 акта проверки такое мероприятие налогового контроля, как истребование документов у ОАО «РИБ-СИБИРЬ» и Центрального ОСБ № 139 СБ РФ, не указано.

Всего по данным банка ООО ТД «Сибстек» перечислил в адрес заявителя в марте 2005 г. 20 254 954 рублей с назначением платежа «по договору поставки № 10-05-ТД-ПБ» (стр. 26 решения).

Согласно п.п.1 п.2 ст. 167 НК РФ в части денежных средств оплатой признается поступление денежных средств на счета налогоплательщика, а не их списание со счетов контрагента.

В нарушение требований ст. 100, 101 НК РФ ни в решении, ни в акте проверки не указано на документально подтвержденные факты нарушения требований п.п. 1 п.2 ст. 167 НК РФ как в марте, так и другие проверенные периоды в части НДС, в которые установлено аналогичное нарушение.

Таким образом, выводы проверяющих в части реализации, оплаченной денежными средствами основаны на данных, полученных с нарушением процедур, установленных НК РФ; указанные данные не являются доказательствами поступлений денежных средств на расчетный счет заявителя, а значит и доказательствами правомерности включения налоговым органом этих поступлений в облагаемый оборот по НДС.

Статьи 146, 154, 166, 167, 168, 169 НК РФ, а также п. 17,18 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС (постановление Правительства РФ от 2.12.2000 № 914) в отношении операций реализации и получения авансов в счет предстоящей поставки товаров предусматривают позиционный учет НДС, т.е. учет в разрезе каждой отгрузки и соответственно в разрезе каждой счета-фактуры и каждого платежа.

Нарушения указанных норм в ходе проверки не выявлены.

В соответствии с п. 3 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика должны излагаться как обстоятельства совершенного правонарушения, так и документы, которые подтверждают данные обстоятельства.

В нарушение указанной нормы в решении не приведены ссылки на счета-фактуры по отгруженной продукции, которые не включены в облагаемый оборот по НДС, а также на платежные документы, которые не включены в состав авансовых платежей в целях их включения в облагаемый оборот по НДС.

Не приводя в решении ссылок на документы, тем не менее, в п. 4 резолютивной части решения налоговый орган обязывает налогоплательщика внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В соответствии с итоговыми выводами решения по каждому месяцу занижение НДС по контрагенту ООО ТД «Сибстек» в общей сумме 14 395 464 рубля 9 копеек не привело к занижению НДС в целом: по строке 300 «Всего исчислено» декларации по НДС за каждый месяц, за который в решении исчислена недоимка, надлежало отразить НДС по результатам проверки в сумме, которая не включает сумму занижения НДС по ООО ТД «Сибстек» (март - стр. 33, май – стр. 47, июнь – стр. 54, июль – стр. 66. август – стр. 73 решения).

Вывод о величине оплаченной реализации в марте в сумме 8 708 364 рубля 05 копеек, которая по результатам проверки не отражена в книге продаж, сделан на основании книги покупок ООО ТД «Сибстек» (стр. 27 решения) за соответствующий период. В таблице 15 (стр. 26-27 решения) указано на не включение в книгу продаж некоторых счетов-фактур, что не соответствует фактическим обстоятельствам:

- с/ф № 50301093 от 31.03.05 на сумму 6 185 861 рубль 14 копеек действительно отражена в книге покупок ООО ТД «Сибстек» (лист 1 приложения № 102 к акту проверки), однако отгрузка по такой счет-фактуре в адрес ООО ТД «Сибстек» налогоплательщиком не осуществлялась, что подтверждается ведомостью отгрузки за март 2005 года, а также бухгалтерской справкой от 1.06.05 и книгой покупок ООО ТД «Сибстек» за июнь 2005 года;

- с/ф № 5030652,…651,…650 ( в сумме 259 821 рубль 51 копейка)…643,…641,…638,…630,… 633,…639, …640,…637,…636 (в сумме 138 810 рублей 28 копеек),…634 на общую сумму 1 764 248 рублей 31 копейка включены в книгу продаж апреля, мая и июня, когда и была произведена их оплата, что налоговым органом не оспаривается;

- с/ф №…618Т на сумму 2 597 рублей 37 копеек учтена в книге продаж марта – в таблице № 12 (стр. 25 решения), она ошибочно записана за №…6181;

- с/ф № 5030630,…631,…629,…623,…627,…628,…636 (в сумме 321 762 рубля 52 копейки) на общую сумму 755 657 рублей 23 копейки отражены на листе 19 книги продаж за март, который отсутствует в приложении № 100 к акту проверки.

Всего общая сумма по неучтенным налоговым органом данным, которая отражена в книге продаж, составляет 2 522 502 рубля 91 копейку без учета 6 185 861 рубля 14 копеек, которые исключены ООО ТД «Сибстек» из книги покупок июня, т.е. нет никакого расхождения с данными ООО ТД «Сибстек», а значит и занижения налогооблагаемой базы по НДС за март.

Между налогоплательщиком и ООО ТД «Сибстек» был заключен договор поставки от 3.03.05 № 19, в котором ОАО «Новосибирский завод «Экран» выступало покупателем, а ООО ТД «Сибстек» поставщиком.

В марте 2005 года по указанному договору заявителем перечислено 10 031 000 рублей (в т.ч. НДС в сумме 1 530 152 рубля 54 копейки) в качестве предоплаты, в т. ч. по:

- п/п 231 от 21.03.05 на сумму 7 000 000 рублей;

- п/п 233 от 22.03.05 на сумму 500 000 рублей;

- п/п 344 от 24.03.05 на сумму 1 000 рублей;

- п/п 24 от 24.03.05 на сумму 950 000 рублей;

- п/п 245 от 25.03.05 на сумму 1 000 000 рублей;

- п/п 245 от 28.03.05 на сумму 280 000 рублей;

- п/п 248 от 29.03.05 на сумму 300 000 рублей.

Поставка по указанному договору в адрес заявителя не осуществлялась, что подтверждено регистром бухгалтерского учета «Журнал № 6», в связи с чем образовалась дебиторская задолженность (аванс оплаченный) в сумме 10 031 000 рублей по указанному договору.

Одновременно имела место встречная кредиторская задолженность в части излишних платежей (предоплаты) по дилерскому договору от 10.03.05 № 10-05-ТД-ПБ со стороны ООО ТД «Сибстек», которая в решения определена в сумме 10 735 329 рублей 90 копеек (стр. 27 решения).

Согласно акту погашения взаимных задолженностей от 31.03.05 ОАО «Завод «Экран» и ООО ТД «Сибстек» пришли к соглашению о зачете взаимных требований по указанным договорам в сумме 10 031 000 рублей.

В части платежей ООО ТД «Сибстек» по дилерскому договору зачтена задолженность по п/п 1 от 11.03.05 в сумме 10 000 000 рублей и п/п 17 от 29.03.05 в сумме 31 000 рублей (стр. 25 решения).

Платеж в сумме 10 031 000 рублей был включен заявителем в облагаемый оборот по НДС и с него исчислен НДС как с аванса полученного в сумме 1 503 152 рубля 54 копейки, что не оспаривается налоговым органом и подтверждено книгой продаж.

Так как данный авансовый платеж возвращен ООО ТД «Сибстек» путем зачета взаимных требований, то в соответствии с п. 5 ст.171 НК РФ заявитель принял его к вычету.

В марте ОАО «Завод «Экран» и ООО ТД «Сибстек» заключили договоры уступки прав требования, вытекающих из договоров реализации, на что указано на стр. 27 решения. Письмом ООО ТД «Сибстек» часть излишне перечисленных денежных средств с назначением платежа «по договору поставки № 10-05-ТД-ПБ» в сумме 8 558 105 рублей 44 копейки попросил считать платежами в счет оплаты по договорам уступки прав требования, что не противоречит нормам гражданского права, т.к. именно собственник денежных средств распоряжается ими по своему усмотрению.

В соответствии с п. 1 ст. 155 НК РФ при уступке прав требования, вытекающих из договоров реализации товаров (работ, услуг), налоговая база по операциям реализации указанных товаров (работ, услуг) определяется в порядке, предусмотренном статьей 154 НК РФ, т.е. в общем порядке. У налогоплательщиков, определяющих выручку «по оплате», моментом оплаты, а значит и определения налогооблагаемой базы является момент передачи прав требования по договорам реализации согласно п.п. 3 п.2 ст. 167 НК РФ.

В рассматриваемом случае, налогооблагаемая база по договорам уступки прав требования, вытекающим из договоров реализации с разными контрагентами, заключенным с ООО ТД «Сибстек» в марте сформирована, исходя из суммы задолженности этих контрагентов, переданной по договорам уступки, в марте в полном объеме (с учетом уточнений налоговой декларации от 25.09.07), на что указано в решении (стр. 32).

В договорах уступки прав требования ООО ТД «Сибстек» становится первым новым кредитором, в операциях с которым порядок определения налогооблагаемой базы по НДС для организации налогоплательщика регулируется п. 1 ст.155 НК РФ, соблюдение которого, как указано выше, подтверждено в оспариваемом решении.

В соответствии с НК РФ поступления от ООО ТД «Сибстек» в счет оплаты задолженности по договорам уступки прав требований, вытекающих из договоров реализации с разными контрагентами, не подлежат включению в облагаемый оборот по НДС, т.к. эти поступления являются расчетами (оплатой) по операциям, не формирующим налогооблагаемую базу по НДС, (уступка прав требования или продажа дебиторской задолженности первичным кредитором, т.е. ОАО «Завод «Экран»).

На основании изложенного отсутствуют какие-либо основания для включения 8 558 105 рублей 44 копеек в облагаемый оборот по НДС.

Данная сумма была включена заявителем в состав авансов, полученных по договору поставки № 10-05-ТД-ПБ, что не оспаривается налоговым органом и подтверждается книгой продаж.

Так как данный платеж по договору № 10-05-ТД-ПБ возвращен ООО ТД «Сибстек» путем его зачета в счет причитающихся платежей по другому договору, не подлежащих включению в облагаемый оборот по НДС, то в соответствии с п. 5 ст.171 НК РФ налогоплательщик принял НДС с этого платежа к вычету.

Как видно из материалов дела всего поступило от ООО ТД «Сибстек» по дилерскому договору от 10.03.05 № 10-05-ТД-ПБ 20 254 954 рубля, их них:

- отражено в книге продаж: оплаченной реализации в сумме 1 665 848 рублей 56 копеек, в т.ч. за счет зачтенного аванса в сумме 530 708 рублей 56 копеек;

- произведен зачет взаимных требований в сумме 10 031 000 рублей;

- переведена оплата в счет задолженности по договорам уступки прав требований, вытекающих из договоров реализации 8 558 105 рублей 44 копейки.

Таким образом, отсутствует какое-либо занижение НДС за март по ООО ТД «Сибстек» как в части оплаченной реализации, так и в части авансов.

МАЙ

Занижение НДС в сумме 551 345 рублей 38 копеек произошло по данным проверки за счет не отражения в налогооблагаемой базе по НДС поступлений от ООО «ТД «Сибстек» в общей сумме 3 614 375 рублей 28 копеек.

Занижение налогооблагаемого оборота по НДС в сумме 3 614 375 рублей 28 копеек по ООО ТД «Сибстек» за май 2005 года определено проверяющими путем сопоставления суммарных данных книги продаж в части указанного контрагента в размере 11 104 747 рублей 64 копейки и суммарных данных о платежах данного контрагента, осуществленных как в денежной, так и не денежной формах в размере 14 719 122 рубля 92 копейки.

По данным проверки платежи в общей сумме 14 719 122 рубля 92 копейки осуществлены ООО ТД «Сибстек»:

· в денежной форме на р/с ОАО «Завод «Экран» и на счета третьих лиц по его письмам в сумме 4 674 356 рублей 05 копеек с назначением платежа «по договору поставки № 10-05-ТД-ПБ» (стр. 41-42 решения);

· в денежной форме на р/с ОАО «Завод «Экран» в сумме 1 542 795 рублей 20 копеек от третьих лиц за ООО ТД «Сибстек» с назначением платежа «по договору поставки 10-05-ТД-ПБ» (стр. 42 решения);

· в денежной форме на р/с ОАО «Завод «Экран» в сумме 5 207 580 рублей 74 копейки с назначением платежа «по договорам цессии» (стр. 45 решения);

· взаимозачетами в сумме 2 160 937 рублей 05 копеек;

· векселями в сумме 1 133 453 рубля 88 копеек (стр. 45 решения).

Вывод проверяющих в отношении указанного нарушения не соответствует нормам НК РФ и фактическим обстоятельствам на основании следующих доводов.

В налогооблагаемую базу по НДС в мае были включены поступления в денежной форме непосредственно от ООО ТД «Сибстек» в сумме 5 207 580 рублей 74 копейки, которые по данным проверки представляют некие платежи «сверх цессии» (стр. 45) без указания на причины, обстоятельства и документально установленные факты, которые легли в основу такого утверждения, что является нарушением требований ст. 100, 101 НК РФ.

Согласно абзацу 2 после таблицы 24 (стр. 42 решения) 5 207 580 рублей 74 копейки - это сумма, оплаченная по «уже погашенным» договорам цессии, заключенным в марте и апреле 2005 года.

Что понимается в данном случае под «погашением» договоров цессии в решении не поясняется.

В рассматриваемом случае, налогооблагаемая база по договорам уступки прав требования, вытекающим из договоров реализации с разными контрагентами, заключенным с ООО ТД «Сибстек» в марте и апреле сформирована исходя из суммы задолженности этих контрагентов, переданной по договорам уступки, в марте и апреле в полном объеме (с учетом уточнений налоговой декларации от 25.09.07), на что указано в решении (стр. 32, 40 решения).

В договорах уступки прав требования ООО ТД «Сибстек» становится первым новым кредитором, в операциях с которым порядок определения налогооблагаемой базы по НДС для организации налогоплательщика регулируется п. 1 ст.155 НК РФ, соблюдение которого подтверждено в оспариваемом решении.

На основании изложенного отсутствуют какие-либо юридические и фактические основания для включения 5 207 580 рублей 74 копейки в облагаемый оборот по НДС.

В соответствии с принятым порядком проверки налогооблагаемый оборот по операциям оплаченной реализации ООО ТД «Сибстек» должен был быть исчислен проверяющими без учета 5 207 580 рублей 74 копеек, т.е. в сумме 9 511 542 рубля 18 копеек.

ИЮНЬ

Занижение НДС в сумме 10 979 рублей 36 копеек произошло по данным проверки за счет не отражения в налогооблагаемой базе по НДС поступлений от ООО «ТД «Сибстек» в общей сумме 71 975 рублей 78 копеек.

Занижение налогооблагаемого оборота по НДС в сумме 71 975 рублей 78 копеек по ООО ТД «Сибстек» за июнь 2005 года определено проверяющими путем сопоставления суммарных данных книги продаж в части указанного контрагента в размере 27 887 401 рубль 34 копейки и суммарных данных о платежах данного контрагента, осуществленных как в денежной, так и не денежной формах в размере 27 959 377 рублей 12 копеек.

По данным проверки платежи в общей сумме 27 959 377 рублей 12 копеек осуществлены ООО ТД «Сибстек»:

· в денежной форме на р/с ОАО НЗ «Экран» в сумме 14 330 400 рублей 70 копеек с назначением платежа «по договору поставки № 10-05-ТД-ПБ» (стр. 49 решения);

· в денежной форме на р/с ОАО НЗ «Экран» в сумме 6 227 170 рублей 02 копейки с назначением платежа «по договорам цессии» (стр. 51 решения);

· взаимозачетами в сумме 1 941 481 рубль 40 копеек (стр. 52 решения);

· векселями в сумме 5 460 325 рублей (стр. 52 решения).

Вывод проверяющих в отношении указанного нарушения не соответствует нормам НК РФ и фактическим обстоятельствам на основании следующих дополнительных доводов.

В налогооблагаемую базу по НДС в июне включены поступления в денежной форме непосредственно от ООО ТД «Сибстек» в сумме 6 227 170 рублей 02 копейки, которые, по мнению проверяющих, представляют некие платежи «сверх цессии» (стр. 49) без указания на причины, обстоятельства и документально установленные факты, которые легли в основу такого утверждения, что является нарушением требований ст. 100, 101 НК РФ.

Согласно абзацу 2 после таблицы 28 (стр. 49 решения) 6 227 170 рублей 02 копейки - это сумма, оплаченная по «уже погашенным» договорам цессии, заключенным в марте и апреле 2005 года.

Что понимается в данном случае под «погашением» договоров цессии в решении не поясняется.

В рассматриваемом случае, налогооблагаемая база по договорам уступки прав требования, вытекающих из договоров реализации с разными контрагентами, заключенным с ООО ТД «Сибстек» в марте, апреле сформирована исходя из суммы задолженности этих контрагентов, переданной по договорам уступки, в марте и апреле в полном объеме (с учетом уточнений налоговой декларации от 25.09.07), на что указано в решении (стр. 32, 40 решения).

В договорах уступки прав требования ООО ТД «Сибстек» становится первым новым кредитором, в операциях с которым порядок определения налогооблагаемой базы по НДС для организации налогоплательщика регулируется п. 1 ст.155 НК РФ, соблюдение которого подтверждено в оспариваемом решении.

В соответствии с НК РФ поступления от ООО ТД «Сибстек» в счет оплаты задолженности по договорам уступки прав требований, вытекающих из договоров реализации с разными контрагентами, не подлежат включению в облагаемый оборот по НДС, т.к. эти поступления являются расчетами (оплатой) по операциям, не формирующим налогооблагаемую базу по НДС, (уступка прав требования или продажа дебиторской задолженности покупателей первым кредитором, т.е. ОАО «Завод «Экран»).

На основании изложенного отсутствуют какие-либо юридические и фактические основания для включения 6 227 170 рублей 02 копейки в облагаемый оборот.

В соответствии с принятым порядком проверки налогооблагаемый оборот по операциям оплаченной реализации ООО ТД «Сибстек» должен был быть исчислен проверяющими без учета 6 227 170 рублей 02 копейки, т.е. в сумме 21 732 207 рублей 10 копеек.

ИЮЛЬ

Занижение НДС в сумме 9 206 924 рубля 94 копейки произошло по данным проверки за счет не отражения в налогооблагаемой базе по НДС поступлений от ООО «ТД «Сибстек» в общей сумме 60 356 507 рублей 93 копейки.

1. Занижение налогооблагаемого оборота по НДС в сумме 60 356 507 рублей 93 копейки по ООО ТД «Сибстек» за июль 2005 года определено проверяющими путем сопоставления суммарных данных книги продаж в части указанного контрагента в размере 58 919 531 рубль 03 копейки (стр. 64 решения) и суммарных данных о платежах данного контрагента, осуществленных как в денежной, так и не денежной формах в размере 119 276 038 рублей 96 копеек.

По данным проверки платежи в общей сумме 119 276 038 рублей 96 копеек осуществлены ООО ТД «Сибстек»:

· в денежной форме на р/с ОАО «Завод «Экран» или на счета третьих лиц по его письмам в общей сумме 96 784 322 рубля 80 копеек, из них: с назначением платежа «по договору поставки № 10-05-ТД-ПБ» в сумме 27 778 145 рублей 95 копеек и с назначением платежа «по договору 351-05-у» в сумме 69 006 176 рублей 85 копеек (стр. 60-63 решения);

· взаимозачетами в сумме 12 886 650 рублей 04 копейки (стр. 63 решения);

· векселями в сумме 9 605 066 рублей 12 копеек (стр. 63 решения).

В части расчетов по договору комиссии ОАО НЗ «Экран» и ООО ТД «Сибстек» 29.07.05 произвели зачет взаимных требований на общую сумму 53 583 331 рубль 51 копейка, в т.ч. по акту погашения взаимных требований № 1/07 на сумму 28 083 331 рубль 51 копейка и по акту погашения взаимных требований № 2/07 на сумму 25 750 000 рублей.

В соответствии с п. 4 ст. 166 НК РФ общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, дата реализации (передачи) которых относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

На основании указанной нормы на момент формирования налогооблагаемой базы по НДС за июль с учетом положений ст. 163 НК РФ, устанавливающей применительно к НДС налоговый период как месяц, поступления авансовых платежей от ООО ТД «Сибстек» в сумме 54 583 331 рубль 51 копейка не было, т.е. на конец отчетного месячного периода отсутствовала налогооблагаемая база в указанной сумме, а значит, отсутствовали основания для ее включения в состав налогооблагаемого оборота по НДС за июль 2005 г. в ходе проверки.

Платеж в сумме 25 750 000 рублей был включен налогоплательщиком в облагаемый оборот по НДС и с него исчислен НДС как с аванса полученного в сумме 3 927 966 рублей 10 копеек, что не оспаривается налоговым органом и подтверждено книгой продаж.

Так как данный авансовый платеж возвращен ООО ТД «Сибстек» путем зачета взаимных требований, то в соответствии с п. 5 ст.171 НК РФ НДС по нему в сумме 3 927 966 рублей 10 копеек принят к вычету.

2. По данным проверки платежи ООО ТД «Сибстек» в денежной форме в сумме 69 006 176 рублей 85 копеек осуществлены в счет задолженности по договору от 14.05.05 № 351-05-у, в котором ОАО НЗ «Экран» выступает комитентом, ООО ТД «Сибстек» - комиссионером. Согласно предмету договора комиссионер обязуется от своего имени и за счет комитента совершить сделки на внешнем рынке по продаже продукции, производимой комитентом, что соответствует ГК РФ.

Согласно пункту 1 ст. 990 ГК РФ договор комиссии исполняется за счет комитента. В силу ст. 996, 999 ГК РФ в обязанность комиссионера входит передача комитенту всего полученного для последнего по сделке данного вида, т.к. все полученное комиссионером по сделке, включая аванс покупателя, является собственностью комитента. Под авансом в этом случае следует понимать поступления от покупателя - нерезидента.

На проведение проверки этих обстоятельств в решении не указано, несмотря на то, что основные выводы в части занижения налогооблагаемого оборота по НДС сделаны на основании данных ООО ТД «Сибстек», полученных в ходе выездной проверки указанного контрагента.

Все платежи, поступившие от комиссионера в рамках экспортных операций, учтены проверяющими как авансы полученные, т.к. только в случае получения авансов от организаций-нерезидентов НК РФ (п.п.1 п.1 ст.162) обязывает исчислять НДС в части экспортных операций.

При этом не указано, какие платежи покупателей продукции не включены в облагаемый оборот по НДС, что является нарушением требований ст. 100, 101 НК РФ.

Все движение денежных средств (от покупателей-нерезидентов ООО ТД «Сибстек» -комиссионеру и от ООО ТД «Сибстек» ОАО НЗ «Экран» - комитенту), а также сведения об отгрузке продукции покупателю-нерезиденту отражены в отчетах комиссионера, которые представлялись во время проверки в полном объеме.

Однако при исчислении занижения НДС эти сведения, в т.ч. в части оплаченной реализации на экспорт, по которой у налогоплательщика нет обязанности по исчислению НДС в соответствии с НК РФ и правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 30.05.06 № 15906/05, проверяющими не учитывались, несмотря на то, что это имеет существенное значение при исчислении НДС в рамках операций реализации на экспорт.

По данным отчетов комиссионера с начала действия договора комиссии:

· отгружено комиссионером продукции налогоплательщика в адрес покупателей нерезидентов на сумму 29 942 542 рубля 18 копеек, в т.ч. в мае – на 799 200 рублей, в июне – на 19 680 095 рублей, в июле – на 9 463 247 рублей 18 копеек;

· оплачено продукции покупателями-нерезидентами на счета комиссионера на сумму 26 203 136 рублей 87 копеек, в т.ч. в мае – нет платежей, в июне – в сумме 11 654 473 рубля 46 копеек, в июле – в сумме 14 548 663 рубля 41 копейка;

· оплачено комиссионером комитенту в сумме 16 660 951 рубль 28 копеек, в т.ч. в июле – в сумме 16 660 951 рубль 28 копеек.

Остаток отгруженной (реализованной) в рамках договора комиссии, но неоплаченной экспортной продукции составил на 1.08.05 3 739 405 рублей 31 копейка.

Остаток задолженности комиссионера по полученным платежам составил на этот же период 9 542 185 рублей 59 копеек.

В ходе проверки факты неправильного формирования данных отчетов комиссионеров не выявлены.

Таким образом, отсутствуют какие-либо основания для включения платежей от ООО ТД «Сибстек» в рамках договора комиссии в состав налогооблагаемой базы по НДС, т.к. в них отсутствуют авансовые платежи.

3. В составе налогооблагаемой базы, сформированной путем зачета взаимных требований, в общей сумме 12 886 650 рублей 04 копейки учтена сумма зачета взаимных требований в размере 5 986 650 рублей 04 копейки по акту от 29.07.05 № 1/2/07.

Суд считает неправомерным включение данной суммы в состав налогооблагаемой базы по НДС на основании следующего.

Соглашение взаимных требований расторгнуто сторонами на основании соглашения о расторжении от 29.07.05 ввиду отсутствия у ОАО «Завод «Экран» встречной задолженности перед ООО ТД «Сибстек».

Таким образом, в соответствии с принятым порядком проверки налогооблагаемый оборот по операциям оплаченной реализации ООО ТД «Сибстек» должен был быть исчислен проверяющими без учета 28 083 331 рубля 51 копейки и 5 986 650 рублей 04 копейки, т.е. в сумме 85 206 057 рублей 41 копейка.

По результатам рассмотрения разногласий в части неправомерного включения в состав оплаченной реализации платежей по договору от 14.05.05 № 351-05 (договор комиссии по экспортным операциям) указано, что «ОАО «Завод «Экран» выплачивает торговому дому комиссионное вознаграждение по с/ф с выделенным НДС. Поэтому запись в поле «без НДС» является неправомерной» (стр. 154 решения).

Данный довод противоречит смыслу операций, в оплату которых поступают денежные средства – операций по оплате экспорта. Никакого отношения счета-фактуры ООО ТД «Сибстек», выставляемые в оплату услуг комиссионера, к указанным платежам не имеют.

По экспортным операциям по отгруженной продукции применяется ставка 0%. Факты получения от организаций – нерезидентов авансовых платежей в ходе проверки не выявлены.

АВГУСТ

Занижение НДС в сумме 4 577 069 рублей произошло по данным проверки за счет не отражения в налогооблагаемой базе по НДС поступлений от ООО «ТД «Сибстек» в общей сумме 30 005 232 рубля 12 копеек.

Занижение налогооблагаемого оборота по НДС в сумме 30 005 232 рубля 12 копеек по ООО ТД «Сибстек» за август 2005 года определено проверяющими путем сопоставления суммарных данных книги продаж в части указанного контрагента в размере 7 498 289 рублей 68 копеек и суммарных данных о платежах данного контрагента, осуществленных как в денежной, так и не денежной формах в размере 37 503 521 рубль 80 копеек.

По данным проверки платежи в общей сумме 37 503 521 рубль 80 копеек осуществлены ООО ТД «Сибстек»:

· в денежной форме на р/с ОАО «Завод «Экран» или на счета третьих лиц по его письмам в общей сумме 24 213 201 рубль 38 копеек, из них: с назначением платежа «по договору поставки № 10-05-ТД-ПБ» в сумме 184 726 рублей 03 копейки и с назначением платежа «по договору 351-05-у» в сумме 24 028 475 рублей 35 копеек (стр. 68-71 решения);

Фактически оплата денежными средствами ООО ТД «Сибстек» составляет 24 313 201 рубль 38 копеек, ошибка в решении – за счет п/п от 767 от 01.08.05 (стр. 68 решения): сумма по данному п/п составляет 147 945 рублей 21 копейка, а не 47 945 рублей 21 копейка. Отсюда оплата с назначением платежа «по договору 351-05-у» составит 24 128 475 рублей 35 копеек.

· взаимозачетами в сумме 2 131 395 рублей 42 копейки (стр. 71 решения);

· векселями в сумме 11 158 925 рублей (стр. 71 решения), в т.ч. по договору № 10-05-ТД-ПБ в сумме 4 389 800 рублей и по договору 351-05-у в сумме 6 769 125 рублей.

Фактически оплата векселями составляет 11 204 190 рублей, а не 11 158 925 рублей, в т.ч. по договору № 10-05-ТД-ПБ в сумме 4 389 800 рублей и по договору 351-05-у в сумме 6 914 390 рублей.

По данным проверки платежи ООО ТД «Сибстек» в сумме 31 042 865 рублей 35 копеек осуществлены в счет задолженности по договору от 14.05.05 № 351-05-у, в котором ОАО «Завод «Экран» выступает комитентом, ООО ТД «Сибстек» - комиссионером. Согласно предмету договора комиссионер обязуется от своего имени и за счет комитента совершить сделки на внешнем рынке по продаже продукции, производимой комитентом, что соответствует ГК РФ.

Все движение денежных средств (от покупателей-нерезидентов ООО ТД «Сибстек»-комиссионеру и от ООО ТД «Сибстек» ОАО НЗ «Экран»-комитенту), а также сведения об отгрузке продукции покупателю-нерезиденту отражены в отчетах комиссионера.

По данным отчетов комиссионера в августе в рамках договора комиссии:

отгружено комиссионером продукции на сумму 14 718 523 рубля 02 копейки;

оплачено продукции покупателями-нерезидентами на счета комиссионера на сумму 13 479 646 рублей 27 копеек;

оплачено комиссионером комитенту в сумме 23 021 831 рубль 91 копейка, в т.ч. 9 542 185 рублей 64 копейки в счет гашения задолженности за прошлые периоды и 13 479 646 рублей 27 копеек платежей, оплаченных покупателями нерезидентами в августе 2005 года.

Остаток отгруженной (реализованной) в рамках договора комиссии, но неоплаченной нерезидентами экспортной продукции составил на 1.09.05 4 970 282 рубля 06 копеек.

Задолженность комиссионера перед комитентом на 1.08.05 отсутствует.

Излишне оплаченные комиссионером денежные средства по договору 351-05-у зачтены сторонами:

- в счет задолженности по договорам уступки прав требования (экспорт) в сумме 5 077 994 рубля 35 копеек на основании акта погашения взаимной задолженности от 31.08.05;

- в счет задолженности по векселям в сумме 2 800 000 рублей (п/п 386 от 30.08.05) на основании акта погашения задолженности взаимных требований от 30.09.05.

Сумма оплаты в размере 5 078 094 рубля 35 копеек не подлежит включению в облагаемый оборот по НДС, т.к. она является оплатой за реализованную экспортную продукцию; ставка НДС 0 %.

Сумма оплаты в размере 2 800 000 рублей не подлежит включению в облагаемый оборот по НДС, т.к. она не является авансом покупателей в счет предстоящей поставки товаров, а излишним платежом комиссионера по договору комиссии, который не предусматривает авансирования комитента комиссионером.

Таким образом, платежи ООО ТД «Сибстек» по договору комиссии не подлежат включению в облагаемый оборот по НДС, т.к. в них отсутствуют авансовые платежи покупателей – нерезидентов. Данное обстоятельство подтверждено камеральной проверкой налоговых деклараций по ставке 0% за июль и август 2005 года.

По операциям внутри России в рамках контрагента ООО ТД «Сибстек» платежи в книге продаж сформированы в сумме 7 498 289 рублей 68 копеек, что не оспаривается налоговым органом и подтверждено книгой продаж. По данным проверки платежи по этим же операциям составили 6 705 921 рубль 45 копеек, в т.ч. денежными средствами в сумме 184 726 рублей 03 копейки, взаимозачетами в сумме 2 131 395 рублей 42 копейки, векселями в сумме 4 389 800 рублей. Таким образом, имеет место завышение заявителем оплаченного оборота в сумме 792 368 рублей 23 копейки, а не занижение в сумме 30 005 232 рубля 12 копеек.

На основании изложенного, отсутствуют какие - либо основания для исчисления дополнительно за 2005 год НДС в сумме 14 395 464 рублей 90 копеек с платежей, поступивших от ООО ТД «Сибстек».

Занижение НДС в сумме 5 206 955 рублей 21 копейка.

Занижение НДС в сумме 5 206 955 рублей 21 копейка, в т.ч.:

- в марте в сумме 1 278 989 рублей 11 копеек;

- в июле в сумме 3 927 966 рублей 10 копеек.

МАРТ

Занижение НДС в сумме 1 278 989 рублей 11 копеек произошло по данным проверки за счет неправомерного предъявления к вычету НДС в полном размере 2 916 581 рубль 80 копеек с аванса в сумме 19 119 814 рублей, поступившего от ООО ТД «Сибстек», учтенного ранее в книге продаж марта в составе налогооблагаемой базы по НДС в части авансов; по данным проверки вычет должен составлять 1 637 692 рубля 69 копеек.

В качестве нормативного обоснования указано на нарушение заявителем п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ (стр. 33, решения).

Данный вывод не соответствует нормам материального права и фактическим обстоятельствам на основании следующих доводов.

Всего поступило от ООО ТД «Сибстек» в марте 20 254 954 рубля, что подтверждено данными проверки, из них отражено в книге продаж:

- в составе оплаченной реализации 1 135 140 рублей; исчислен НДС в сумме 173 156 рублей 95 копеек;

- в составе авансов полученных в сумме 19 119 814 рублей; исчислен НДС в сумме 2 916 581 рубль 8 копеек.

Авансы в сумме 19 119 814 рублей погашены (возвращены) путем:

· Зачета взаимных требований в сумме 10 031 000 рублей на основании акта от 31.03.05; НДС – 1 530 152 рубля 54 копейки;

· Зачета в счет причитающихся платежей по другому договору, не подлежащих включению в облагаемый оборот по НДС, в сумме 8 558 105 рублей 44 копейки; НДС – 1 305 473 рубля 72 копейки;

· Зачета аванса в счет оплаты за реализованную продукцию в сумме 530 708 рублей 56 копеек; НДС – 80 955 рублей 54 копейки.

Так как указанные суммы были отражены в книге продаж в составе авансов, то налогоплательщик правомерно принял НДС в сумме 2 916 581 рубль 80 копеек к вычету на основании п. 5, 8 ст.171 и п.6 ст. 172 НК РФ.

ИЮЛЬ

Занижение НДС в сумме 3 927 966 рублей 10 копеек произошло по данным проверки за счет неправомерного предъявления к вычету НДС с аванса в сумме 25 750 000 рублей, поступившего от ООО ТД «Сибстек», учтенного ранее в книге продаж в составе налогооблагаемой базы по НДС в части авансов, что не оспаривается налоговым органом и подтверждено книгой продаж.

В качестве нормативного обоснования указано на нарушение п. 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ.

Данный вывод проверяющих не соответствует нормам НК РФ и фактическим обстоятельствам на основании следующих доводов.

В качестве довода, обосновывающего факт несоблюдения указанных норм налоговый орган указывает, что « поскольку … организацией занижена налогооблагаемая база по кредиту б/с 68 за счет неполного отражения доходов от ООО ТД «Сибстек» на сумму, значительно превышающую поступившие от торгового дома авансы, проверкой сделан вывод, что реализации товаров, работ, услуг, оплаченных поступившим авансом, не произошло». При этом и в решении и в акте проверки отсутствуют ссылки на документально установленные факты отсутствия реализации, оплаченной авансом, доказывающие правомерность вывода, а также указания на нормы НК РФ, которые исключают возможность применения вычетов по авансам в случае занижения налогооблагаемой базы, что является нарушением требований ст. 100, 101 НК РФ. Кроме того, налогооблагаемый оборот по НДС за июль в части поступлений от ООО ТД «Сибстек» не занижен.

В соответствии с п. 5 ст. 171 НК РФ вычету подлежит НДС с сумм авансовых платежей в случае возврата соответствующих сумм авансовых платежей. Аванс в сумме 25 750 000 рублей, в т.ч. НДС в сумме 3 927 966 рублей 10 копеек возвращен путем зачета взаимных требований на основании акта погашения взаимных задолженностей от 29.07.05 № 2/07, следовательно вычет НДС в сумме 3 927 966 рублей 10 копеек применен обоснованно.

На основании изложенного, отсутствуют какие - либо основания для исчисления дополнительно за 2005 год НДС в сумме 5 206 955 рублей 21копейка. с авансовых платежей, возвращенных путем гашения взаимных требований.

Занижение НДС в сумме 4 576 27 рубль 19 копеек.

Занижение НДС в марте 2005 г. в сумме 4 576 271 рубль 19 копеек произошло по данным проверки за счет не отражения в налогооблагаемой базе по НДС задатка в сумме 30 000 000 рублей, перечисленного ООО «Верда» платежным поручением от 31.03.05 № 20000004 по предварительному договору от 30.03.05 № 279-05-р.

В качестве нормативного обоснования указано на нарушение п.1 ст.162 НК РФ (стр. 33 решения) без уточнения состава правонарушения. Исходя из описания ситуации в решении, проверяющими выявлено нарушение п.п. 1 п. 1 ст.162 НК РФ, а именно – не отражение в составе налогооблагаемой базы аванса на продажу здания ЭЛТ.

1. Квалификация проверяющими поступления от ООО «Верда» в сумме 30 000 000 рублей как аванса на продажу здания ЭЛТ не подтверждено ссылками на документально установленные факты ввиду их отсутствия – договор купли-продажи № 1 на продажу здания ЭЛТ заключен 9.07.05., передача здания согласно акту унифицированной формы № ОС-1 совершена в июне 2005 г.

В отсутствие указаний в решении и акте проверки на документально установленные факты получения заявителем аванса на продажу здания ЭЛТ имеет место нарушение требований ст. 100, 101 НК РФ.

Согласно предварительному договору и платежному поручению стороны однозначно определили платеж в сумме 30 000 000 рублей как задаток в обеспечение исполнения предварительного договора, а не в счет предстоящей продажи здания ЭЛТ по основному договору, что не оспаривается налоговым органом. Документы по сделке представлены налоговому органу в полном объеме.

Данный задаток был зачтен в счет оплаты по договору купли - продажи здания ЭЛТ в момент его подписания в соответствии с п. 4.3 договора № 1, т.е. именно в этот момент обеспечительная функция задатка по предварительному договору прекратилась, а платежная в отношении договора купли-продажи проявилась, т.к. обязательства по предварительному договору, в обеспечение которых был получен задаток, исполнены.

Согласно императивной норме п. 1 ст. 429 ГК РФ, предметом предварительного договора является исключительно обязательство сторон заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором, поэтому в рамках предварительного договора не может осуществляться полное или частичное исполнение сторонами своих обязательств по еще не заключенному основному договору.

В соответствии с п. 1 ст. 454, 487, 549, 555 ГК РФ обязанность по уплате аванса в счет покупной цены недвижимости является составной частью обязательства по ее уплате, основанием возникновения которого является именно основной договор; пока основной договор не заключен, такое обязательство возникнуть не может по определению

Кроме того, в соответствии со ст. 146, 153, 162 НК РФ включению в налогооблагаемую базу по НДС подлежат поступления, сопряженные с операциями реализации, т.е. операциями в рамках договоров купли-продажи, выполнения работ, оказания услуг: согласно ст. 39 НК РФ реализацией признается передача на возмездной основе прав собственности на товары работы услуги; предварительный договор таковым не является.

В ответ на возражения налогоплательщика к акту проверки о неправомерности включения задатка в сумме 30 000 000 рублей в облагаемый оборот по НДС налоговый орган подтвердил в решении, что платеж в указанной сумме носит характер задатка по предварительному договору; обязательства по предварительному договору исполнены в июле 2005 года полностью и надлежащим образом (абзацы 7-10 на стр. 155 решения).

В соответствии с дополнительным соглашением от 30.03.05 № 1 к предварительному договору стороны пришли к соглашению в части дополнительного условия предварительного договора, признанного существенным, т.е. без соблюдения которого невозможно выполнение обязательства по предварительному договору – заключение основного договора, - условие обязательного переоборудования будущим продавцом здания производственных помещений корпуса ЭЛТ в бытовые. Наличие таких условий также подтверждено налоговым органом (абзацы 11-14 стр. 155 решения).

На основании изложенного налоговый орган делает вывод, противоположный выводу, приведенному в абзаце 10 стр. 155 решения, что с момента начала исполнения продавцом указанного существенного условия предварительного договора обеспечительная функция задатка прекращается, т.к. в силу ст.380, 381 ГК РФ задаток обеспечивает исполнение договора полностью и не применяется при надлежащем исполнении договора. Данный вывод противоречит как ст. 429 ГК РФ, так и условиям предварительного договора, т.к. исполнением предварительного договора может и будет являться только заключение основного договора; это исполнение осуществлено в июле, что подтверждено и налоговым органом.

2. Исходя из буквального прочтения нормы п.п. 1 п. 1 ст. 162 НК РФ, следует, что налогооблагаемая база по НДС подлежит увеличению на сумму авансовых платежей, полученных именно в счет предстоящих поставок товаров. НК РФ не разъясняет, что понимать под поставкой для целей налогообложения, поэтому в силу п.1 ст. 11 НК РФ этот термин необходимо применять в том значении, в каком он используется в гражданском законодательстве.

В соответствии с ГК РФ поставка товаров регулируется нормами § 3 ч. I ГК РФ. Из анализа норм, регулирующих договор поставки (в частности, ст. 518, 520 ГК РФ), следует, что объектом договора поставки могут быть только вещи, к которым не относятся такие индивидуально определенные вещи как объекты недвижимости, что нашло отражение в ГК РФ: недвижимость предметом договора поставки не выступает, операции ее реализации регулируются другими нормами права - § 7 ч. I ГК РФ.

Таким образом, даже авансы, поступившие в счет оплаты по договору купли - продажи недвижимости, не подлежат включению в состав налогооблагаемой базы по НДС, т.к. не могут быть «поставлены» по определению.

На основании изложенного, отсутствуют какие - либо основания для признания платежа в сумме 30 000 000 рублей по предварительному договору как аванса на продажу здания ЭЛТ в марте 2005 года и соответственно основания для его включения в налоговую базу по НДС.

Занижение НДСв сумме 3 896 779 рублей 68 копеек.

Занижение НДС в сумме 3 896 779 рублей 68 копеек произошло по данным проверки за счет неправомерного предъявления в июне НДС к вычету, предъявленного ООО «Сибстрой» по с/ф от 31.05.05 № 18 в сумме 1 223 321 рубль 40 копеек и от 30.06.05 № 19 в сумме 2 673 458 рублей 28 копеек.

В качестве нормативного обоснования указано на нарушение налогоплательщиком п.п.1 п. 2 ст. 171 НК РФ и п.п.2 п.1 ст.146 НК РФ.

Основанием для вывода о нарушении указанных норм НК РФ для проверяющих послужил факт непринятия в ходе проверки для целей исчисления налога на прибыль расходов на реконструкцию, осуществленных ООО «Сибстрой» (в решении ошибочно - ООО «Сибстек»), по которым и предъявлена указанная сумма НДС (стр. 56 решения).

Данный вывод не соответствует нормам НК РФ и фактическим обстоятельствам на основании следующих доводов.

В соответствии с п.п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога по товарам, работам, услугам, приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по НДС.

Как справедливо указано в п. 4.2 решения (стр. 54) договор подряда от 07.04.05 № 374-05-р заключен с ООО «Сибстрой» с целью выполнения соглашения с покупателем недвижимости – корпуса ЭЛТ – ООО «Верда» о проведении в помещении корпуса, подлежащего продаже, работ по переоборудованию производственных помещений в бытовые. Проведение работ признано существенным условием для заключения договора купли-продажи здания ЭЛТ.

Таким образом, работы, выполненные ООО «Сибстрой», предназначены для осуществления операции реализации корпуса ЭЛТ, НДС по которой исчислен в полном объеме в июне 2005 года, что подтверждено результатами проверки (п.3, стр. 53 решения).

Таким образом, условие п.п.1 п.2 ст. 171 НК РФ заявителем соблюдено.

В соответствии с.п.п. 2 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций.

Данная норма не имеет никакого отношения к операциям в рамках взаимоотношения с ООО «Сибстрой»; факты осуществления ОАО «Новосибирский завод «Экран» какой-либо передачи товаров, работ, услуг для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету, по которым не произведено исчисление НДС в ходе проверки не выявлены.

1. Основным условием предоставления налоговых вычетов в соответствии с НК РФ является приобретение товарно-материальных ценностей и услуг для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения налога на добавленную стоимость.

Главой 21 НК РФ предъявление налога на добавленную стоимость к вычету не ставится в зависимость от экономической оправданности затрат, поэтому тот факт, что расходы на работы ООО «Сибстрой» не были приняты проверяющими для целей исчисления налога на прибыль в отношении НДС не имеет никакого правового значения.

На основании изложенного указание в решении на нарушение указанных норм в отношении рассматриваемого занижения НДС не соответствует осуществленным операциям и не подтвержден документально.

2. В отношении обстоятельств, изложенных в п.п. А и Б п.4.2.1 (стр.54-55 решения) необходимо указать на следующее.

2.1. В п.п. А указано, что «…ОАО «Завод «Экран» и ООО «Сибстрой» создавали мнимую видимость расчетов между собой, т.к. одни и те же собственные векселя перечислялись друг другу как за выполненные строительно-монтажные работы, так и по договорам продажи».

В решении не указано, какие правовые основания легли в основу данного утверждения, т.е. вывод сделан на основании субъективного мнения проверяющих.

Исходя из описания ситуации в решении признано, что все сделки подтверждены договорами, операции по сделкам оформлены надлежащими первичными документами, а операции по сделкам с векселями отражены в книге движения векселей.

Все сделки с векселями не нарушают требования вексельного законодательства, зачеты взаимных требований не нарушают требований гражданского законодательства, что не оспаривается налоговым органом.

На нарушение требований НК РФ в операциях расчетов за работы ООО «Сибстрой» с использованием векселей в решении не указано. Векселя ООО «Верда» в оплату этих работ переданы по договору от 30.06.05 № 30/06/05-С, который признан состоявшимся в п. 3 решения (стр. 53).

В соответствии со ст. 169, п.п. 1 п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ для применения вычета по НДС необходимо соблюдение следующих условий:

- наличие надлежаще оформленных счет-фактур;

- приобретение товаров, работ, услуг для операций, облагаемых НДС;

- принятие к учету товаров, работ, услуг на основании надлежащих первичных учетных документов;

- уплата НДС поставщику.

На несоблюдение указанных условий в оспариваемом решении не указано.

2.2. В п.п. Б указано, что «договор подряда № 374-05-р от 07.04.05, смета № 890/2, акты «О приемке выполненных работ № 1от 30.06.05, а также акты приема-передачи векселей от сентября и августа 2005 года подписаны не установленным лицом, а именно не установленным физическим лицом» (абзац 1 стр. 56 решения).

Отсюда проверяющие со ссылкой на ст. 252 НК РФ делают вывод, что заявителем «нарушен критерий отнесения затрат к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, как документальное подтверждение, а документы, представленные с целью реализации права на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, не содержат полную и достоверную информацию об участниках и условиях хозяйственных операций».

Данное утверждение не основано на надлежащих доказательствах и не подтверждено ссылками на нормы права, нарушение которых допущено в рамках исчисления НДС.

Данные выводы суд основывает на следующем:

- порядок возмещения НДС из бюджета регулируется ст. 176 НК РФ; указание на нарушение нами норм ст. 176 НК РФ в решении отсутствует;

- в ходе проверки факты несоблюдения требований ст. 169 НК РФ при принятии НДС к вычету не выявлены;

- в качестве основного доказательства недостоверности информации в указанных документах налоговый орган ссылается на свидетельские показания Баглаева А.А., полученные ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска, подпись которого, по утверждению проверяющих имеется на этих документах. Порядок участия свидетеля в рамках процедур налогового контроля определен ст. 90, 99 НК РФ.

Согласно указанным нормам имеется законно установленная процедура получения показаний свидетеля: в частности, обязательно ведение протокола, в котором делается отметка о предупреждении свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Обязательная форма протокола установлена приказом ФНС РФ от 31.05.07 № ММ-3-06/338@. Представленная в приложении № 88 к акту проверки объяснительная не отвечает требованиям ст. 90, 99 НК РФ и по указанным ранее основаниям.

3. В качестве аргумента для отказа в вычете НДС, предъявленного ООО «Сибстек» указано, что ООО «Сибстек» применяет упрощенную систему налогообложения, при которой счета-фактуры должны быть предъявлены им без выделения НДС, отчитывался перед налоговым органом только по расчету УСН, поэтому, «не являясь плательщиком НДС, ООО «Сибстрой» не перечисляет НДС в бюджет, тем самым нарушаются положения ст. 176 НК РФ, что предполагает уплату НДС в бюджет».

При этом:

а) не указана норма, которая нарушена налогоплательщиком в перечисленных обстоятельствах и к чему привело это нарушение, - ст. 176 НК РФ не имеет никакого отношения к описанным в решении обстоятельствам;

б) в представленных ООО «Сибстрой» документах отсутствует информация о том, что им применяется УСН, поэтому заявитель не мог знать об этом;

в) из приложения № 1.8.1.5 к акту проверки следует только то, что ООО «Сибстрой» отчитывался только по УСН, но отсутствуют доказательства, свидетельствующие о не перечислении им НДС в бюджет по предъявленным с/ф; кроме того, НК РФ не ставит в зависимость правомерность вычетов НДС от уплаты его контрагентом в бюджет;

г) п. 5 ст. 173 НК РФ предполагает наличие возможности выставления с/ф организацией, находящейся на УСН, что в соответствии со ст. 171, 172 НК РФ дало заявителю право на применение вычета по таким с/ф в общем порядке; указанное подтверждается разъяснением в письме МФ РФ от 11.07.05 № 03-04-11/149.

На основании изложенного, отсутствуют какие - либо основания для отказа в применении в июне 2005 года вычета по НДС в сумме 3 896 779 рублей 68 копеек, предъявленного ООО «Сибстрой».

Занижение НДСв сумме 3 165 438 рублей 69 копеек.

Занижение НДС в июне в сумме 3 165 438 рублей 69 копеек произошло по данным проверки за счет неправомерного предъявления к вычету НДС, предъявленного ООО РСУ «Стройспецмонтаж» по с/ф от 31.05.05 №14 в сумме 1 065 260 рублей и от 30.06.05 № 15 в сумме 2 349 894 рублей в полном объеме, т. е в сумме 3 415 154 рубля, следовало только в сумме 249 715 рублей 31 копейка.

В качестве нормативного обоснования указано на нарушение ст. 171, 172 НК РФ без конкретизации состава нарушения.

В качестве причин отказа в налоговом вычете по НДС в сумме 3 165 438 рублей 69 копеек в решении (стр. 57) указано на следующие обстоятельства:

- исходя из даты акта погашения взаимных требований от 25.07.05 на сумму 16 499 рублей 53 копейки, в т.ч. НДС 2 516 рублей 88 копеек, вычет НДС по с/ф от 31.05.05 № 14, оплаченному путем погашения встречных задолженностей, должен быть произведен в июле 2005 года;

- «у налогового органа нет права затребовать и рассмотреть документы, подтверждающие факт наличия авансовой переплаты и правомерности взаимозачета по соглашению сторон от 11.04.05».

Данное утверждение не соответствует нормам НК РФ и не подтверждено фактическими обстоятельствами на основании следующего.

1. В соответствии со ст. 93 НК РФ право налогового органа на истребование документов не ограничено каким-либо периодом, а лишь их необходимостью для подтверждения правильности исчисления и своевременности уплаты налога. Трехгодичное ограничение согласно п.4 ст.89 НК РФ касается только периода, который может быть подвергнут проверке. Т.к. оплата НДС путем зачета взаимных требований произведена в рамках периода, установленного п. 4 ст. 89 НК РФ, у налогового органа были все основания для истребования документов, т.к. это сопряжено с правильностью исчисления НДС проверяемого периода.

При этом в распоряжении проверяющих имелось соглашение от 11.04.05, которое свидетельствует о признании сторонами наличия такой переплаты, а значит и правомерности перевода аванса в счет оплаты работ, выполненных ООО РСУ «Стройспецмонтаж». И Гражданским и Налоговым кодексом установлена презумпция невиновности, в частности в соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица. Никаких доказательств недобросовестности во взаимоотношениях с указанным контрагентом в решении не приводится.

2. Между заявителем и ООО РСУ «Стройспецмонтаж» существуют давние партнерские отношения, дебиторская задолженность ООО РСУ «Стройспецмонтаж» возникла в результате перевода его задолженности за отгруженную ему продукцию в 2002 году в счет оплаты по договору подряда от 6.05.02 № 30.

Подтверждением факта возникновения задолженности в сумме 20 734 706 рублей 49 копеек, а значит и правомерности перевода задолженности указанного контрагента в счет оплаты по договору подряда от 8.04.05 № 295-05-р и вычета НДС в сумме 3 162 921 рубль 33 копейки являются: аналитический регистр бухгалтерского учета по счету 76-7 «Расчеты с подрядчиками», бухгалтерские справки, документы на отгрузку, счета-фактуры.

В доказательство наличия оснований возникновения дебиторской задолженности ООО РСУ «Стройспецмонтаж» также представлена «Ведомость регистрации приказов на отгрузку готовой продукции с 1.05.02 по 31.08.05» по данному контрагенту, которая подтверждает вышесказанное – зачет требований ОАО НЗ «Экран» за готовую продукцию с требованиями ООО РСУ «Стройспецмонтаж» по договору подряда в части аванса.

На основании изложенного, отсутствуют какие - либо основания для отказа в применении в июне 2005 года вычета по НДС в сумме 3 165 438 рублей 69 копеек, предъявленного ООО РСУ «Стройспецмонтаж».

Занижение НДСв сумме 4 044 396 рублей 60 копеек.

Занижение НДС в июне в сумме 4 044 396 рублей 60 копеек произошло по данным проверки за счет неправомерного предъявления к вычету НДС, предъявленного ООО «Ремстрой» по с/ф от 31.05.05 №34 в сумме 870 189 рублей 48 копеек и от 30.06.05 № 36 в сумме 3 174 207 рублей 12 копеек.

В качестве нормативного обоснования указано на нарушение ст. 171, 172 НК РФ без конкретизации состава нарушения и указаний на документально установленные факты нарушения указанных норм.

По выполненным работам ООО «Ремстрой» выставил 2 счет-фактуры на общую сумму 30 053 260 рублей 70 копеек, в т.ч. НДС 4 584 395 рублей 70 копеек. Оплата произведена путем зачета взаимных требований согласно акту от 30.06.05. Требования ООО «Ремстрой» к заявителю организации в сумме 30 053 260 рублей 70 копеек возникли из договора подряда от 28.04.05 № 411-05-р, требования заявителя к ООО «Ремстрой» в сумме 30 240 000 рублей возникли из договоров купли-продажи векселей: от 30.05.03 на сумму 500 000 рублей (векселя банков), 30.06.03 на сумму 1 440 000 рублей (векселя банков) и от 30.06.06 на сумму 28 300 000 рублей (вексель ООО «Верда»).

В ходе проверки рассмотрены только операции, сопряженные с оплатой задолженности путем зачета взаимных требований, возникших у ОАО «Завод «Экран» по договору купли- продажи векселя ООО «Верда» в сумме 28 300 000 рублей.

В обоснование вывода о непризнании оплаты выполненных работ в сумме 28 300 000 рублей векселем ООО «Верда» в решении указано на п. 4 ст. 167 НК РФ (стр. 59 решения). Указанная норма не имеет отношения к операции гашения задолженности за работы, выполненные ООО «Ремстрой», т.к. ст. 167 НК РФ регулирует порядок определения налоговой базы по НДС при реализации товаров, работ и услуг; в рассматриваемой ситуации со стороны заявителя отсутствует операция реализации.

2. В решении указано (стр. 58 решения), что оплата по договору купли-продажи векселя ООО «Верда» от 30.06.05 на сумму 28 300 000 рублей «оплата произведена не была, существенное условие договора оказалось не выполненным, а сам договор не исполненным». Указанное является субъективным мнением проверяющих, поскольку не подкреплено ссылками на нормы права, на документально подтвержденные факты и не соответствует фактическому состоянию дел, что нарушает требования ст. 100, 101 НК РФ и противоречит выводам п. 3 решения (стр. 53), где договор купли-продажи от 30.06.05 с ООО «Ремстрой» признан состоявшимся.

Вексель ООО «Верда» получен в удостоверение задолженности данного контрагента по договору купли-продажи недвижимости - корпуса ЭЛТ- от 9.07.05 № 1 и продан ООО «Ремстрой» как вексель третьего лица. В результате задолженность ООО «Верда» по договору купли-продажи недвижимости признана оплаченной, что привело к исчислению НДС в июне в сумме 13 210 169 рублей 49 копеек по операции реализации недвижимости с полной суммы реализации 86 600 000 рублей (с НДС), что подтверждается результатами проверки (стр. 53 решения).

Денежное требование (задолженность ООО «Ремстрой») за вексель в сумме 28 300 000 рублей погашена (оплачена) путем зачета взаимных денежных требований в части задолженности заявителя за выполненные работы, что соответствует требованиям ГК РФ. Никакие «существенные условия» не нарушены, договор полностью исполнен.

Применение вычета произведено в соответствии с п. 2 ст. 172 НК РФ, согласно которому при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества.

3. Договоры купли-продажи векселей от 30.05.03 и от 30.06.03 в ходе проверки не запрашивались.

Наличие задолженности по указанным договорам подтверждается аналитическим регистром бухгалтерского учета по счету 76-4 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами», актами зачета взаимных требований.

На основании изложенного, отсутствуют какие - либо основания для отказа в применении в июне 2005 года вычета по НДС в сумме 4 044 396 рублей 60 копеек, предъявленного ООО «Ремстрой».

Занижение НДСв сумме 6 431 448 рублей 26 копеек.

Ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении не указаны обстоятельства, в результате которых произошло занижение НДС в сумме 6 431 448 рублей 26 копеек, не приведены ссылки на первичные учетные документы, счета-фактуры, суммы по которым не включены в облагаемый оборот по НДС, не указаны нормы НК РФ, нарушенные организацией в отношении указанной суммы.

На основании изложенного, отсутствуют какие - либо основания для отказа в применении вычета по НДС в сумме 6 431 448 рублей 26 копеек.

Таким образом, в целом по НДС отсутствуют какие – либо основания для начисления недоимки в сумме 36 457 517 рублей 23 копеек, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 7 291 503 рубля 45 копеек, пени в сумме 9 749 856 рублей 13 копеек.

III. НДФЛ

Всего по данным решения в части НДФЛ:

а) начислен штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 7 168 367 рублей 20 копеек;

в) начислены пени в сумме 2 599 163 рубля 04 копейки.

По результатам проверки штраф по ст. 123 НК РФ начислен:

- на сумму не удержанного и не перечисленного в бюджет НДФЛ в размере 14 918 рублей с доходов в виде экономии на процентах по выданным займам в общей сумме 114 753 рубля 85 копеек (стр. 134 решения); штраф - в сумме 2 983 рубля 60 копеек;

- на сумму не удержанного и не перечисленного в бюджет НДФЛ в размере 20 216 рублей с дохода в виде процентов по займу в сумме 155 509 рублей 70 копеек, выплаченного Хитяеву Е.В. (стр. 134 решения); штраф - в сумме 4 043 рубля 20 копеек;

- на сумму не полностью удержанного и перечисленного в бюджет НДФЛ в размере 81 941 рубль с дохода, выплаченного нерезиденту РФ, в сумме 482 011 рублей 43 копейки (стр. 134 решения); штраф - в сумме 16 388 рублей 20 копеек;

- на сумму не удержанного и не перечисленного в бюджет НДФЛ в размере 130 рублей с материальной помощи в сумме 1 000 рублей (стр. 135 решения); штраф - в сумме 26 рублей;

- на сумму несвоевременно перечисленного в бюджет НДФЛ в размере 35 724 631 рублей, удержанного с доходов в виде дивидендов и заработной платы (стр.136 решения); штраф – в сумме 7 144 926 рублей 20 копеек.

Суд считаем начисление штрафа по ст. 123 НК РФ неправомерным по следующим основаниям.

По результатам проверки установлено, что на 1.11.07 остаток задолженности бюджету по НДФЛ составил 1 713 332 рубля. По этой задолженности обязанность по ее перечислению на момент проверки не наступила, так как эта задолженность по удержанному налогу с заработной платы за октябрь 2007 года, которая не выплачивалась (п. 2.8.6 решения, стр. 135,136).

Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет налогов.

Особенности исчисления налога на доходы налоговыми агентами, в том числе порядок и сроки уплаты ими налога, установлены статьей 226 НК РФ.

В соответствии с п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 5 статьи 24 НК РФ).

Ответственность налоговых агентов установлена в статье 123 НК РФ, согласно которой неправомерное не перечисление (неполное перечисление) налоговым агентом сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, является неправомерное не перечисление налоговым агентом сумм налога. Между тем, налог перечислен в бюджет в полном объеме, что налоговым органом не оспаривается, нарушен только порядок уплаты НДФЛ - удержанный налог перечислен несвоевременно.

Таким образом, в действиях заявителя отсутствует состав правонарушения, предусмотренный положениями статьи 123 НК РФ.

В соответствии со статьей 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены НК РФ. Налоговым правонарушением в соответствии со статьей 106 НК РФ признается виновно совершенное противоправное деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность. НК РФ не предусматривает ответственности налогового агента за нарушение налоговым агентом срока перечисления налога в бюджет.

Таким образом, в целом по НДФЛ отсутствуют какие – либо основания для начисления штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 7 144 926 рублей 21 копейка.

IV. ЕСН

Всего по данным решения в части ЕСН:

а) установлена неуплата ЕСН в общей сумме 4 023 247 рублей 36 копеек, из него:

- за 2004 год в сумме 213 185 рублей 56 копеек (стр. 80 решения);

- за 2005 год в сумме 743 239 рублей 12 копеек (стр. 94 решения);

- за 2006 год в сумме 3 066 822 рубля 68 копеек (стр. 102 решения).

б) начислен штраф по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 305 977 рублей 25 копеек;

в) начислены пени в сумме 646 464 рубля 61 копейка.

По результатам проверки недоимка по ЕСН в общей сумме 4 023 247 рублей 36 копеек образовалась за счет:

- занижения ЕСН в сумме 205 495 рублей 81 копейка в результате не включения в налогооблагаемую базу по ЕСН премий за производственные результаты в сумме 842 233 рубля;

- занижения ЕСН в части ФСС в сумме 8 098 рублей 75 копеек в результате не включения в облагаемый оборот по ФСС вознаграждения за рацпредложения в сумме 249 650 рублей 32 копейки;

- занижения ЕСН в части ФСС в сумме 1 515 рублей 94 копейки – данная сумма подлежала перечислению по результатам проверки Новосибирским РО ФСС РФ, но не перечислена;

- занижения ЕСН в сумме 57 304 рубля 36 копеек в результате не включения в налогооблагаемую базу по ЕСН доплаты к отпуску в сумме 115 000 рублей и компенсации за досрочное прекращение полномочий в сумме 200 000 рублей генеральному директору;

- занижения ЕСН в сумме 298 780 рублей 25 копеек в результате не включения в налогооблагаемую базу ЕСН (без ФСС) вознаграждений членам Совета директоров в сумме 1 330 000 рублей;

- занижения ЕСН в сумме 3 452 052 рубля 25 копеек в результате уменьшения налоговой базы по ЕСН на оплату труда в сумме 13 378 328 рублей 52 копейки работников, переведенных в организации, освобожденные от уплаты данного налога в связи с нахождением на упрощенной системе налогообложения.

Занижение ЕСНв сумме 205 495 рублей 81 копейка.

Занижение ЕСНв сумме 298 780 рублей 25 копеек.

Занижение ЕСН в сумме 205 495 рублей 81 копейка, в т.ч.:

- в 2004 году в сумме 49 798 рублей 21 копейка;

- в 2005 году в сумме 46 412 рублей 12 копеек;

- в 2006 году в сумме 109 285 рублей 48 копеек;

произошло по данным проверки в результате не включения в налогооблагаемую базу по ЕСН премий за производственные результаты в сумме 825 762 рубля.

Занижение ЕСН в сумме 298 780 рублей 25 копеек, в т.ч.:
- в 2004 году в сумме 101 605 рублей 25 копеек;

- в 2005 году в сумме 60 192 рубля;

- в 2006 году в сумме 136 983 рубля

произошло по данным проверки в результате не включения в налогооблагаемую базу ЕСН (без ФСС) вознаграждений членам Совета директоров в сумме 1 330 000 рублей.

В качестве нормативного обоснования в решении указано на нарушение п. 1 ст. 236, п.п. 1. 2 ст. 237, п.п. 2,3 ст. 243 НК РФ.

1. В п. 2.4.1.1 (стр. 73 решения), 2.4.5.1 (стр. 81 решения), 2.4.10.1 (стр. 96 решения) указано, что организация выплачивала своим работникам премии за производственные результаты, которые согласно п. 2 ст. 255 НК РФ отнесены к расходам на оплату труда, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль.

По мнению проверяющих: «Организация вместо уменьшения на эти расходы налоговой базы по налогу на прибыль уменьшила на их сумму налоговую базу по ЕСН».

В качестве основного довода правомерности включения премий в налогооблагаемую базу по ЕСН налоговый орган ссылается на п. 2 ст. 255 НК РФ и позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в п. 3 Информационного письма ВАС РФ от 14.03.06 № 106.

1.1. В соответствии с п. 2 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся премии за производственные результаты.

В решении отсутствуют какие-либо доказательства того, что работы, за которую работники получили премии, каким – либо образом повлияли на производственные результаты.

В частности это касается премий, выплаченных за работы:

- по предоставлению сведений о включенных в страховой стаж периодов работы (приказ от 11.02.04 № 47/277а на сумму 25 000 рублей (стр. 74 решения),

- по получению частичного финансирования за счет взносов по обязательному страхованию от несчастных случаев на производстве (приказ от 29.03.04 № 52/583а на сумму 9 700 рублей, от 12.07.04 № 52/1226а на сумму 11 300 рублей (стр. 74 решения), от 4.05.06 № 289а на сумму 6 000 рублей, (стр. 97 решения),

- по юридическому сопровождению отдельных исков (приказ от 30.06.05 № 657а на сумму 11 762 рубля, от 14.07.05 № 712 а на сумму 8 000 рублей (стр. 81 решения),

- по подготовке материалов для экономического стимулирования мобилизационной подготовки (приказ от 28.06.05 № 654а на сумму 8 000 рублей (стр. 81 решения),

- по настройке автоматизированной системы, переданной другому юридическому лицу (приказ от 14.04.05 № 426а на сумму 24 500 рублей (стр. 81 решения),

- по внедрению информационной системы 1С (протоколы 97, 102, 1.. на общую сумму 50 900 рублей (стр. 82 решения), протоколы 9, 12, 21, 30, 43, 51, 61, 68, 74, 80, 88 на общую сумму 85 800 рублей (стр. 97, 98 решения),

- по организации и проведению собраний акционеров (приказ 103а и 371а на общую сумму 9 000 рублей (стр. 96 решения).

1.2. В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, за исключение расходов, указанных в ст. 270 НК РФ.

П. 21 ст.270 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров.

Таким образом, исходя из буквального прочтения норм п. 2 ст. 255, п. 1 ст. 252, п. 21 ст. 270 расходы по выплате премий работникам могут быть учтены для целей налогообложения прибыли на основании Положения о премировании только при условии, что в трудовых договорах, заключенных с работниками, имеется ссылка на это Положение.

Доказательств наличия в трудовых договорах таких ссылок решение не содержит.

Однако указывается на то, что в коллективном договоре предусмотрено применение системы поощрения работников за исполнение разовых работ. Однако источником выплат может быть как себестоимость, так и прибыль.

Годовые отчеты за 2004, 2005, 2006 годы, в которых данные премии списаны за счет прибыли после налогообложения, утверждены высшим органом управления – общим собранием акционеров, поэтому у налогового органа отсутствуют какие – либо основания для переквалификации источника выплаты этих премий.

Кроме того, некоторые премии, которые были включены в облагаемый оборот по ЕСН, не могут учитываться в расходах для целей налогообложения даже в случае определения возможности выплат в трудовом договоре. Это, в частности, премии по приказам 48/1774а на сумму 60 000 рублей (стр. 74 решения) и 758а на сумму 288 400 рублей (стр. 97 решения) – они являются премиями в рамках расходов на капитальные вложения (строительство и реконструкция) и поэтому не подлежат учету для целей налогообложения на основании п. 5 ст. 270 НК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ любые выплаты не признаются объектом налогообложения по ЕСН, если они не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль в текущем налоговом периоде.

1.3. Президиум ВАС РФ в постановлении от 20.03.07 № 13342/06 определил, что в случае, если в соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ выплаты и вознаграждения не признаются объектом обложения ЕСН, то ссылка на письмо Президиума ВАС РФ от 14.03.06 № 106 является неправомерной.

1.4. Несмотря на изменение квалификации источника выплат премий с прибыли после налогообложения на расходы, подлежащие учету для целей исчисления налога на прибыль, в ходе проверки налоговый орган не произвел корректировку налоговых расходов в сторону их увеличения на сумму премий и ЕСН на них с целью уменьшения налога на прибыль за соответствующие периоды, что нарушает требования приказа ФНС РФ от 25.12.06 № САЭ-3-06/892@ в части объективности, обоснованности, полноты и комплексности проверки всех фактов, имеющих значение для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

Излишне начисленный налог на прибыль по указанным расходам составляет 247 502 рубля (825762 (премии)+205496 (ЕСН)=1031258х24%), что полностью перекрывает начисленный ЕСН, т.е. бюджет получил налогов больше, чем в случае включения премий и ЕСН на них в состав расходов.

2. В п. 2.4.1.4 (стр. 78 решения), п. 2.4.5.3 (стр. 84 решения), п. 2.4.10.2 (стр. 99 решения) указано, что организацией начислялись вознаграждения в пользу членов Совета директоров и секретарей Совета директоров.

В качестве основного довода правомерности включения указанных вознаграждений в налогооблагаемую базу по ЕСН налоговый орган ссылается на п. 1 ст. 236 НК РФ и позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.03.06 № 106.

2.1. В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом обложения ЕСН являются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам. Доказательств осуществления членами Совета директоров и секретарями Совета директоров своих полномочий на основании трудовых или гражданско-правовых договоров решение не содержит.

Осуществление данными лицами этих полномочий основано на предприятии не на договорных отношениях, а на положениях Устава общества и закона «Об акционерных обществах».

В соответствии с п. 2 ст. 64 и п. 85 закона «Об акционерных обществах» и Уставом общества выплата вознаграждений не обязательна, поэтому отсутствует такой важный признак договора об оказании услуг как возмездность.

Отсутствуют и формальные признаки заключения договора, поскольку существенные условия ничем не определены.

Таким образом, отсутствуют какие-либо основания для вывода о заключении гражданско – правовых договоров с членами и секретарями Совета директоров.

Правоотношения с этими лицами не могут быть отнесены к трудовым в силу прямого указания на это в ст. 11 ТК РФ.

Несмотря на изменение квалификации источника выплат членам и секретарю Совета директоров с прибыли после налогообложения на расходы, подлежащие учету для целей исчисления налога на прибыль, в ходе проверки налоговый орган не произвел корректировку налоговых расходов в сторону их увеличения на сумму премий и ЕСН на них с целью уменьшения налога на прибыль за соответствующие периоды, что нарушает требования приказа ФНС РФ от 25.12.06 № САЭ-3-06/892@ в части объективности, обоснованности, полноты и комплексности проверки всех фактов, имеющих значение для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

Излишне начисленный налог на прибыль по указанным расходам составляет 390 907 рублей (1330000 (вознаграждение)+298780 (ЕСН)=1628780х24%), что полностью перекрывает начисленный ЕСН, т.е. бюджет получил налогов больше, чем в случае включения вознаграждения членам Совета директоров и ЕСН на него в состав расходов.

2.2. В соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ вознаграждения не признаются объектом налогообложения по ЕСН, если они не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль. Согласно п. 21 ст. 270 НК РФ не учитываются в расходах любые вознаграждения, если они выплачиваются не на основании трудовых договоров.

Выше сказанное в полной мере корреспондируется с позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 20.03.07 № 13342/06, где определено, что в случае, если в соответствии с п. 3 ст. 236 НК РФ выплаты и вознаграждения не признаются объектом обложения ЕСН, то ссылка на письмо Президиума ВАС РФ от 14.03.06 № 106 является неправомерной.

Свою позицию в отношении необоснованности включения в облагаемую базу по ЕСН вознаграждений членам Совета директоров МФ РФ изложил в письмах от 27.10.05 № 03-03-04/1/312, от 2.02.06 №03-05-02-04/7, от 22.06.06 № 03-05-02-04/85, от 13.07.06 № 03-05-02-04/106, от 28.05.07 № 03-04-07-02/16 и других.

В соответствии с п.п. 5 п. 1 ст. 32 НК РФ налоговый орган обязан руководствоваться письменными разъяснениями МФ РФ по вопросам применения законодательства о налогах и сборах.

Последнее из указанных писем МФ РФ направлено ФНС РФ письмом от 14.06.07 № ГВ-6-05/466 @ для использования в работе; в нем указано, что согласно ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны руководствоваться разъяснениями, данными в письме.

В рассматриваемом случае несоблюдение требований ст. 32 НК РФ при проведении проверки в части ЕСН нарушает права налогоплательщика, которые согласно п. 2 ст. 22 НК РФ обеспечиваются соответствующими обязанностями должностных лиц налоговых органов.

Кроме того, в соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

На основании изложенного, отсутствуют какие - либо основания для начисления ЕСН на выплаты в виде премий и вознаграждения членам и секретарю Совета директоров в общей сумме 504 276 рублей 06 копеек.

Занижение ЕСНв сумме 3 452 052 рубля 25копеек.

Занижение ЕСН в сумме 3 452 052 рубля 25 копеек, в т.ч.:

- в 2005 году в сумме 633 013 рублей 99 копеек;

- в 2006 году в сумме 2 819 038 рублей 26 копеек

произошло по данным проверки за счет не отражения в налоговой базе по ЕСН оплаты труда в общей сумме 13 378 328 рублей 52 копейки работников, переведенных в организации, освобожденные от уплаты данного налога в связи с нахождением на упрощенной системе налогообложения.

В качестве нормативного обоснования в решении указано на нарушение налогоплательщиком п. 1 ст. 236, п.п. 1. 2 ст. 237, п.п. 2,3 ст. 243 НК РФ.

Согласно указанным нормам объектом налогообложения по ЕСН признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиком в пользу физических лиц. Заявителем выплаты в общей сумме 13 378 328 рублей 52 копейки не начислялись, следовательно он не является налогоплательщиком ЕСН по этим выплатам, а значит, вывод о нарушении указанных норм не соответствует фактическим обстоятельствам.

Основанием начисления по результатам проверки ЕСН по указанным выплатам явилось признание налоговым органом наличия схемы уклонения от уплаты ЕСН, минимизации других налогов (стр. 91 решения). Указания на факты минимизации других налогов в решении отсутствуют.

Доказательствами применения схемы уклонения от уплаты ЕСН налоговый орган считает следующее (стр. 92 решения).

«Наличие у предприятия в 2005 году критической суммы задолженностей в бюджет и внебюджетные фонды, что привело к постановке вопроса о введении на заводе процедуры банкротства».

На данное обстоятельство указано и в объяснениях генерального директора А.Я. Бальцевича (стр. 91 решения). Именно намечавшаяся процедура банкротства и явилась одной из причин реструктуризации бизнеса завода – направление всех усилий на спасение основного направления деятельности – производство стеклоизделий – с целью быстрейшего финансового оздоровления.

Правильность выбранной стратегии подтверждена настоящим состоянием дел: финансовое оздоровление осуществлено успешно.

В соответствии с законом от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» удовлетворение требований кредиторов осуществляется в определенном порядке – через включение в реестр кредиторов – и в соответствии с очередностью, установленной ст. 855 ГК РФ: внебюджетные фонды и бюджет – кредиторы третьей и четвертой очереди. Как правило, бюджет от процедуры банкротства предприятий только проигрывает.

Таким образом, кризисное состояние завода в 2005 году не является доказательством наличия схемы уклонения от уплаты ЕСН.

«Все организации находились по одному адресу. Все штатные расписания сервисных организаций согласованы генеральным директором ОАО «Завод «Экран». На работу в сервисные организации были приняты работники завода в порядке перевода. Место, трудовые обязанности, график работы, прежние руководители не изменились».

Указанное не нарушает требования законодательства РФ и только подтверждает открытость проведения структурных изменений с целью избежания процедуры банкротства, на что указано в объяснениях генерального директора завода, а также об отсутствии умысла по созданию схемы уклонения от налогов.

«Собственного имущества у сервисных организаций не было, все имущество арендовано у завода».

Прибегая к временной структурной реорганизации, завод не ставил цели разобщения имущественного комплекса предприятия и безвозвратной потери возможности возобновления деятельности сервисных организаций в рамках завода; возобновление деятельности произошло в 2007 году.

Кроме того, заявитель платил налог на имущество, что свидетельствует об отсутствии цели ухода или минимизации налогов при осуществлении структурной реорганизации.

Аренда осуществлялась на возмездной основе в соответствии с ГК РФ, доходы включены в облагаемый оборот по НДС и налогу на прибыль в полном объеме, что не оспаривается налоговым органом.

«Бухгалтерские, финансовые, юридические, медицинские услуги, в т.ч. предрейсовый осмотр водителей осуществлял завод»

Данные услуги осуществлялись на возмездной основе в соответствии с ГК РФ, доходы включены в облагаемый оборот по НДС и налогу на прибыль в полном объеме, что не оспаривается налоговым органом.

«Оплата расходов завода осуществлялась через расчетные счета ООО ТД «Сибстек». Реализация стеклопродукции на внутреннем и внешнем рынке осуществлялась заводом через ООО ТД «Сибстек». ООО ТД «Сибстек» переданы функции снабжения завода».

Все сделки с ООО ТД «Сибстек» признаны в ходе проверки реальными и законными.

«Заказчиком услуг ООО ТСУ и ООО АХК-30 по договорам аутсорсинга ОТ 30.09.05 № 240-05ТД-У и № 241-05ТД-У являлся ООО ТД «Сибстек», которое свои расходы, понесенные на оплату этих услуг, перепредъявляло заводу в составе вознаграждения по дилерскому и комиссионному договорам.»

Однако, утверждение налогового органа о том, что ООО ТД «Сибстек» предъявляло расходы по указанным договорам к возмещению не подтверждено доказательствами, что нарушает требования ст. 100, 101 НК РФ.

Таким образом, приведенные в решении факты не являются доказательствами применения заявителем схемы уклонения от уплаты ЕСН.

На основании изложенного, отсутствуют какие - либо основания для начисления ЕСН в сумме 3 452 052 рубля 25 копеек. на выплаты работникам, переведенным в организации, освобожденные от уплаты данного налога в связи с нахождением на упрощенной системе налогообложения.

Таким образом, в целом по ЕСН отсутствуют какие – либо основания для начисления недоимки в сумме 3 956 328 рублей 31копейка, штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 295 742 рубля 63копейки, пени в сумме 641 560 рублей.

V.ВЗНОСЫ НА ОБЯЗАТЕЛЬНОЕ ПЕНСИОННОЕ СТРАХОВАНИЕ

Всего по данным решения в части взносов на обязательное страхование:

а) установлена неуплата в общей сумме 2 062 136 рублей 82 копейки, из него:

- за 2005 год в сумме 406 068 рублей 09 копеек (стр. 104 решения);

- за 2006 год в сумме 1 465 477 рублей 34 копейки (стр. 105 решения).

б) начислены пени в сумме 373 323 рубля 67 копеек (стр. 106 решения).

По результатам проверки недоимка по взносам в общей сумме 2 062 136 рублей 82 копейки образовалась за счет:

- не включения в налогооблагаемую базу по ЕСН премий за производственные результаты в сумме 662 233 рубля;

- не включения в налогооблагаемую базу ЕСН (без ФСС) вознаграждений членам Совета директоров в сумме 857 000 рублей;

- уменьшения налоговой базы по ЕСН на оплату труда в сумме 13 378 328 рублей 52 копейки работников, переведенных в организации, освобожденные от уплаты данного налога в связи с нахождением на упрощенной системе налогообложения.

Указанное начисление произведено на основании доводов, изложенных в решении в части соответствующих начислений в рамках исчисления недоимки по ЕСН.

Суд считает доводы налогового органа несостоятельными по изложенным выше основаниям.

Кроме того, в соответствии с п. 2 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, являются плательщиками страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Согласно расчетам указанных страховых взносов ООО ТСУ и ООО АХК-3 исчислено страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005-2006 годы в сумме 1 862 252 рубля, что соответствует сумме этих взносов, исчисленных налоговым органом в приложениях 2.6.39, 2.6.40, 2.6.62 и 2.6.63 к акту проверки в рамках исчисления взносов по аутсорсингу, т.е. имеет место двойное начисление этих взносов, что не соответствует требованиям законодательства.

Таким образом, в целом по страховым взносам на обязательное страхование отсутствуют какие – либо основания для начисления недоимки в сумме 2 062 136 рублей 82 копейки, пени в сумме 377 050 рублей.

С учетом установленных доказательств возражения ответчика против иска судом не могут быть приняты во внимание как обоснованные.

Госпошлина по делу подлежит взысканию с ответчика в сумме 3 000 рублей (2 000 рублей по иску, 1 000 рублей по обеспечительным мерам) согласно ст. 110 АПК РФ. Налоговый кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты госпошлины по делам, по которым данные органы выступали в качестве ответчика.

По делу объявлялся перерыв до 08.05.2008 года согласно ст. 163 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявление удовлетворить.

Признать недействительным решение ИФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска № 60 от 29.12.2007 года в части:

1. Налога на прибыль:

- начисления недоимки в сумме 7 842 259 рублей;

- начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 1 568 451 рубля 80 копеек;

- начисления пени в сумме 2 431 774 рубля 97 копеек.

2. НДС:

- начисления недоимки в сумме 36 457 517 рублей 23 копеек;

- начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 7 291 503 рубля 45 копеек;

- начисления пени в сумме 9 749 856 рублей 13 копеек.

3. НДФЛ:

- начисления штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 7 144 926 рублей 21 копейка.

4. ЕСН:

- начисления недоимки в сумме 3 956 328 рублей 31 копейка;

- начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 295 742 рублей 63 копеек;

- начисления пени в сумме 641 560 рублей.

5. Взносов на обязательное страхование:

- начисления недоимки в сумме 2 062 136 рублей 82 копейки;

- начисления пени в сумме 377 050 рублей 05 копеек.

Взыскать с ИФНС России по Заельцовскому району г. Новосибирска в пользу ОАО «Новосибирский завод «Экран» госпошлину в сумме 3 000 рублей (2 000 рублей по иску, 1 000 рублей по обеспечительным мерам).

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья В.П. Мануйлов