Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Тарасовой С.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фетисовой Ю.В.., рассмотрев в судебном заседании материалы дела по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1, г. Новосибирск

к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Новосибирска, г. Новосибирск

о признании недействительным решения налогового органа

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя –не явился

от заинтересованного лица – ФИО2, по доверенности № 3 от 09.01.2013, служебное удостоверение

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее по тексту ИП ФИО1, предприниматель, заявитель, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Новосибирска (далее по тексту ИФНС, налоговый орган) о признании недействительным решения № 15-13/02/44 от 21.12.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумм е 232074 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 46414,80 руб., пени в сумме 39033 руб., штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 14400 руб. (т. 1 л.д. 9).

Заявлением от 16 января 2014 г. заявитель уточнил исковые требования, просит признать решение № 15-13/02/44 от 21.12.2012 г. недействительным в части :

- начисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО на сумму 228 000 руб., соответствующие ему пени, штраф по п.1 ст. 122 НК РФ на сумму 45 600 руб.

- начисления штрафа по п.1 ст. 126 НК РФ в сумме 14 400 руб. за непредставление документов по требованию налогового органа.

( т. 5 л.д. 27)

Согласно ч. 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ уточнение иска в виде уменьшения размера исковых требований принято судом, как не противоречащее законодательству и не нарушающее прав и законных интересов каких-либо лиц.

Заявитель, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения спора по последнему известному суду адресу, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

В соответствии со ст.ст. 123, 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие надлежаще уведомленного заявителя.

Заинтересованное лицо иск не признало, считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд считает предъявленные заявителем требования подлежащими частичному удовлетворению, при этом исходит из следующего.

В судебном заседании установлены следующие фактические обстоятельства дела.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2009 по 30.09.2012, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в соответствии со ст. 2 и п. 1 ст. 25 Федерального закона Российской Федерации от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, по результатам которой вынесено решение от 21.12.2012 № 15-13/02/44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение).

Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрошенной системы налогообложения (далее - УСН) в сумме 241 141 руб., пени за несвоевременную уплату этого налога в сумме 39 033 рублей. Этим же Решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 48228 рублей, п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 14400 рублей.

Налогоплательщик не согласен с вынесенным Решением, просит его признать недействительным в части, аргументируя исковые требования следующими доводами.

По налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН.

В ходе проверки Инспекцией установлено занижение налогоплательщиком налоговой базы и неполная уплата налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, за 2010 г. в результате не отражения предпринимателем дохода от продажи нежилого помещения, которое использовалось ИП ФИО1 в предпринимательской деятельности.

Как установлено материалами дела, изначально недвижимое имущество, расположенное по адресу: <...>, являлось квартирой, и было приобретено ФИО1 как физическим лицом на основании договора об инвестиционной деятельности от 12.10.2000 № 117 П, соглашения от 18.12.2000 о переуступке правомочий Инвестора от 12.10.2000 № 117 П. Право собственности на указанную квартиру зарегистрировано ФИО1 29.04.2005, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 29.04.2005 серия 54-АВ № 562287.

Из пояснений налогоплательщика, представленных в ходе проверки письмом от 10.10.2012 (вх. № 002961/ЗГ-К от 10.10.2012), следует, что ФИО1 была произведена реконструкция данного помещения с изменением назначения помещения на нежилое, в 2009г. указанная выше квартира была выведена из жилого фонда под парикмахерскую на основании акта приемочной комиссии по приемке в эксплуатацию нежилого помещения от 09.03.2009, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права 54АГ № 623678 от 01.06.2009.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что вышеуказанное нежилое помещение использовалось Заявителем для целей получения дохода. Подтверждением данному факту являются представленные налогоплательщиком договор аренды нежилого помещения от 03.01.2009, данные Книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций за 2009 г., показания ИП ФИО1, арендатора нежилого помещения - ИП ФИО3, показания работников ИП ФИО3 ФИО4 и ФИО5, а также информация ТСЖ «Малахит», обеспечивающего коммунальными услугами спорное нежилое помещение.

На основании договора купли-продажи от 21.04.2010 ИП ФИО1 продала нежилое помещение гражданину ФИО6 за 3 800 000 рублей. Согласно договору от 21.04.2010 расчет по данной сделке с налогоплательщиком был произведен полностью до подписания этого договора.

Доход, полученный налогоплательщиком от продажи указанного нежилого помещения, не был учтен ФИО1 при исчислении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, а включен ею в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц.

Учитывая, что спорное нежилое недвижимое имущество использовалось предпринимателем не для личных целей физического лица, а в предпринимательских целях (помещение использовалось для оказания парикмахерских услуг и сдавалось предпринимателем в аренду ИП ФИО3), налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу о том, что доход в сумме 3 800 000 руб., полученный предпринимателем от его продажи, непосредственно связан с предпринимательской деятельностью заявителя и должен учитываться при определении объекта налогообложения налогом, уплачиваемым в связи с применением УСН.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что ИП ФИО1 не включила в налоговые декларации по УСН за 2009, 2010 годы доходы, полученные от реализации продукции (гадальные карты):

- за 2009 год – в размере 151 109 руб.,

- за 2010 год – в размере 67 906 руб.

В части данного эпизода налогоплательщик решение ИФНС не оспаривает. ( т. 5 л.д. 27).

Инспекция по результатам налоговой проверки доначислила ИП ФИО1 налог, уплачиваемый в связи с применением УСН, на общую сумму 241 141 руб., а также штрафные санкции и пени.

Налогоплательщик в возражениях на акт проверки, в апелляционной жалобе, поданной в вышестоящий налоговый орган, и в иске по настоящему делу указывает на необоснованность вывода налогового органа о том, что доход от реализации нежилого помещения, расположенного по адресу: <...>, является не доходом физического лица, а доходом, полученным от осуществления предпринимательской деятельности, в связи с чем, считает, что налоговый орган неправомерно включил сумму денежных средств от реализации помещения в налоговую базу по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН.

Однако, в ходе судебного разбирательства представитель налогоплательщика согласился с мнением налогового органа и признал ошибочность своего вывода в части неправомерности налогообложения доходов от продажи помещения налогом, уплачиваемым в связи с применением УСН, в связи с чем уточнил исковые требования в части оснований иска. ( т. 3 л.д. 108, т. 5 л.д. 1)

При этом в судебное заседание заявителем было представлено Уведомление о смене объекта налогообложения по УСН на «доходы минус расходы» от 15.12.2008 года, адресованное в ИФНС России по Кировскому району г. Новосибирска. ( т. 3 л.д. 111)

Налогоплательщик 20.08.2013 г. представил в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по УСН за 2010 год с объектом налогообложения «доходы минус расходы», в которой отразил доходы от реализации объекта недвижимости в сумме 3 800 000 руб., и доходы от реализации гадальных карт в сумме 67906 руб., а также отразил расходы в сумме 4 188 998 руб., понесенные в связи с реконструкцией вышеуказанного помещения.

(т. 4 л.д. 52-54).

Сумма расходов в размере 3 535 850,00 руб., сложилась в связи с тем, что согласно соглашения от 18.12.2000г. о переуступке правомочий Инвестора по договору №117П от 12.10.2000г. ИП ФИО1 становится правопреемником инвестора, в связи с чем вносит вклад в сумме 335 850,00 руб., также по договору № 22/03 от 25.12.2007г. были выполнены работы по реконструкции и ремонту помещения на объекте, расположенном по адресу: <...> на сумму 2 300 000,00 руб., а по договору № 36/10-09 от 12.10.2009 г. выполнены работы на сумму 900 000,00 руб.. Остальная сумма расходов, как пояснил представитель налогового органа, документально не подтверждена, кроме того, сумма НДС исчислена неверно ( т. 5 л.д. 37-39).

Согласно акту проверки указанной уточненной налоговой декларации № 25589 от 04.12.2013 г. налоговый орган отказал ИП ФИО1 в принятии расходов по УСН на том основании, что 29.11.2002 г. ИП ФИО1 было предоставлено заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2003 г. с объектом налогообложения «доходы», а уведомление от 15.12.2008 года о смене объекта налогообложения на «доходы минус расходы» в ИФНС России по Кировскому району г. Новосибирска не поступало.

Суд считает доводы налогового органа обоснованными, при этом суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 346.12 НК РФ налогоплательщиками налога, уплачиваемого в связи с применением УСН, признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на УСН и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ.

Пунктом 2 ст. 346.13 НК РФ установлено, что вновь зарегистрированный индивидуальный предприниматель вправе подать заявление о переходе на УСН в пятидневный срок с даты постановки на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе, выданном в соответствии с п. 2 ст. 84 НК РФ. В этом случае индивидуальный предприниматель вправе применять УСН с даты постановки его на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе.

При этом в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 346.13 НК РФ, выбор объекта налогообложения осуществляется налогоплательщиком до начала налогового периода, в котором впервые применена УСН. В случае изменения избранного объекта налогообложения после подачи заявления о переходе на УСН налогоплательщик обязан уведомить об этом налоговый орган до 20 декабря года, предшествующего году, в котором впервые применена УСН.

Таким образом, налогоплательщик, своевременно подавший заявление о применении УСН и выбравший объект налогообложения, признается налогоплательщиком, применяющим УСН, и несет в этой связи обязанности по уплате и исчислению соответствующих налогов в порядке, предусмотренном НК РФ для этой категории налогоплательщиков.

Согласно заявлению ИП ФИО1 от 29.11.2002 г. налогоплательщиком в качестве объекта налогообложения был выбран объект - "доходы". С 2003 года по 2012 год налогоплательщиком предоставлялись налоговые декларации по УСН с объектом налогообложения «доходы». В первичных декларациях по УСН за 2009 г., 2010 год также в качестве объекта налогообложения указаны «доходы».

Пунктом 1 ст. 346.18 НК РФ установлено, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов индивидуального предпринимателя.

В соответствии со ст. 346.15 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения по УСН учитывают доходы от реализации и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со ст. ст. 249 и 250 гл. 25 НК РФ «Налог на прибыль организаций».

На основании п. 1 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации у товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В силу п. 2 ст. 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Пунктом 1 ст. 39 НК РФ установлено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Пунктом 3 ст. 38 НК РФ определено, что товаром для целей НК РФ товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Согласно п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированным в этом качестве в установленном законом порядке.

Из изложенной нормы права следует, что признание той или иной деятельности предпринимательской не связано с внесением соответствующего кода в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (далее - ЕГРИП), то есть, если деятельность налогоплательщика подпадает под указанные выше признаки, она считается предпринимательской.

В соответствии с позицией Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации изложенной в Постановлениях от 16.03.2010 № 14009/09 и от 18.06.2013 г. № 18384/12, доход, полученный предпринимателем от продажи недвижимого имущества, которое использовалось им в предпринимательской деятельности, в том числе сдавалось в аренду, квалифицируется как предпринимательский и учитывается в составе доходов от предпринимательской деятельности.

При этом не имеют значение такие факты как:

- проданная недвижимость приобретена физическим лицом до регистрации его в качестве индивидуального предпринимателя;

- сделка по продаже недвижимости носила разовый характер и не была направлена на систематическое получение прибыли;

- продажа помещений не относится к видам деятельности, внесенным в ЕГРИП, от которых предприниматель получает доход;

- на момент продажи недвижимости в ней уже какое-то время (от нескольких месяцев до года) не велась предпринимательская деятельность;

- предприниматель продавал недвижимость как физическое лицо и деньги за нее получены им не на предпринимательский расчетный счет, а на банковский счет физического лица.

Данная позиция согласуется с позицией Минфина России, изложенной в письме от 06.07.2009 № 03-04-05-01/531, согласно которой доходы, полученные от продажи нежилого помещения, приобретенного индивидуальным предпринимателем и использованного им в целях осуществления предпринимательской деятельности, должны учитываться в составе доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности.

Учитывая изложенное, доход, полученный индивидуальным предпринимателем от реализации недвижимого имущества, которое использовалось им в предпринимательской деятельности, считается полученным в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, и подлежит включению в состав доходов, учитываемых при исчислении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН.

ИП ФИО1 состоит на налоговом учете в Инспекции в качестве индивидуального предпринимателя с 02.02.1999 г.. При постановке на учет в качестве индивидуального предпринимателя ИП ФИО1 заявлены, в частности, следующие виды деятельности: предоставление услуг парикмахерскими и салонами красоты - код ОКВЭД 93.02 (с 11.10.2004), сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества - код ОКВЭД 70.2 (с 22.04.2009).

Указанные доходы подтверждены документально и не оспариваются предпринимателем с учетом представления уточненной налоговой декларации за 2010 год и уточнения исковых требований.

Суд признает обоснованными доводы налогового органа о неправомерности применения ИП ФИО1 объекта налогообложения по УСН за 2009 г., 2010 г. – «доходы минус расходы» по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 346.14, Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 24.11.2008 N 208-ФЗ, действие которого распространяется на правоотношения, возникшие с 1 января 2008 года) выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком, за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 настоящей статьи. Объект налогообложения может изменяться налогоплательщиком ежегодно. Объект налогообложения может быть изменен с начала налогового периода, если налогоплательщик уведомит об этом налоговый орган до 20 декабря года, предшествующего году, в котором налогоплательщик предлагает изменить объект налогообложения. В течение налогового периода налогоплательщик не может менять объект налогообложения.

Таким образом, обязанность уведомить надлежащим образом налоговый орган о смене объекта налогообложения по УСН возлагается налогоплательщика.

29.11.2002 г. ИП ФИО1 было предоставлено заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2003 г. с объектом налогообложения «доходы».

В подтверждение доводов налогового органа о том, что ИП ФИО1 применялась УСН с объектом налогообложения «доходы» говорит, и тот факт, что ИП ФИО1, начиная с 2003 года и по 2012 год включительно сдавались декларации по УСН с объектом налогообложения «доходы» и применением ставки налога 6 %.

Ссылка представителя заявителя на то, что налоговые декларации с объектом «доходы» ошибочно составлялись бухгалтером, работающим у ФИО1, противоречит показаниям самой ФИО1 о том, что отчеты и декларации в 2009-2011 годах она составляла самолично, бухгалтера у нее не было (протокол допроса – т. 2 л.д. 62).

Уточненная налоговая декларация с объектом «доходы минус расходы» подана ФИО1 только за 2010 год, в котором у налогоплательщика имелись расходы.

За 2009, 2011, 2012 годы первоначальные налоговые декларации по УСН подавались с объектом налогообложения «доходы», однако уточненные декларации за указанные годы до сих пор в налоговый орган не представлены, ставка налога 6 % от суммы доходов за эти годы не изменена на ставку 15 % , подлежащую применению при объекте «доходы минус расходы».

В акте налоговой проверки (т. 1 л.д. 114) и в оспариваемом решении налоговый орган отразил, что ИП ФИО1 применяет упрощенную систему налогообложения с объектом «доходы», однако, ни в возражениях на акт налоговой проверки, ни в апелляционной жалобе, поданной на решение ИФНС в вышестоящий налоговый орган, налогоплательщик не оспаривал данный факт, не предъявлял спорное уведомление от 15.12.2008 г. о смене объекта на «доходы минус расходы», не представлял документы на расходы.

Доводы налогоплательщика о применении ею объекта «доходы минус расходы» возникли только на стадии судебного разбирательства, также как и заявление о смене объекта налогообложения было представлено только в суд.

Указанное уведомление от 15.12.2008 года было исследовано судом с участием сторон, в судебном заседании обозревался подлинник уведомления, в результате было установлено, что в штампе, подтверждающем факт принятия заявления налоговым органом, в соответствующей строке отсутствует фамилия и подпись специалиста налогового органа, принявшего данное уведомление.

Как пояснил налоговый орган, Приказом ФНС РФ от 15.02.2007 N САЭ-3-18/62@ "Об утверждении Регламента Федеральной налоговой службы" утвержден Регламент Федеральной налоговой службы в соответствии с п.2.18 которого правила организации работы с документами в центральном аппарате ФНС России на основании актов законодательства Российской Федерации определяются Регламентом и Инструкцией по делопроизводству в центральном аппарате ФНС России, а правила организации работы с документами в территориальных налоговых органах на основании актов законодательства Российской Федерации определяются Инструкцией по делопроизводству в управлении ФНС России по субъекту Российской Федерации и межрегиональной инспекции ФНС России.

В целях исполнения Приказа ФНС РФ от 15.02.2007 N САЭ-3-18/62@ Инспекцией ФНС по Кировскому району г.Новосибирска издан Приказ «Об утверждении инструкции по делопроизводству в Инспекции Федеральной Налоговой Службы по Кировскому району г.Новосибирска». (т. 5 л.д. 41-46).

Согласно п.2.4.26 инструкции по делопроизводству в Инспекции ФНС по Кировскому району г.Новосибирска при поступлении документа в Инспекцию на нем проставляется отметка в виде штампа, в котором указывается наименование Инспекции - получателя документа, номер (индекс входящего документа) и дата поступления документа (при необходимости часы и минуты).

Отметку о поступлении документа в Инспекцию проставляют на входящих служебных документах в правом нижнем углу лицевой стороны первого листа документа. Регистрационные номера поступившим документам присваиваются в соответствии с пунктом 2.4.10 (абз.10, 11, 12) Инструкции по делопроизводству. В соответствии с пунктом 6.2.10 Инструкции по делопроизводству обработка поступивших документов завершается их регистрацией в регистрационных журналах по следующим группам:

- документы, поступившие из управлений и инспекций ФНС России по субъектам РФ и сторонних организаций (на бумажных носителях);

- документы, поступившие из управлений и инспекций ФНС России по ,субъектам РФ (в электронном виде);

- налоговые декларации и бухгалтерская отчетность, поступившие от налогоплательщиков юридических и физических лиц по почте;

- письменные обращения граждан, в том числе и поступившие от физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей, глав крестьянско-фермерских хозяйств и нотариусов.

Налоговый орган отрицает факт представления в инспекцию ФИО1 указанного уведомления о смене объекта налогообложения, что подтверждается следующим.

В судебном заседании 14.11.2013г. Инспекцией были представлены для обозрения суду и приобщены к материалам дела копии следующих документов:

1. Регламент приема документов от налогоплательщиков (физических лиц и индивидуальных предпринимателей);

2. Реестры поступивших в отдел работы с налогоплательщиками документов за 15.12.2008г.;

3. Журнал письменных обращений граждан за 2008 год, содержащий записи о приеме обращений за 15.12.2008г. с вх.№8704 по 8748 включительно.

Данные документы подтверждают тот факт, что ИП ФИО1 не представлялось в Инспекцию уведомление о смене объекта налогообложения, так как в журнале письменных обращений граждан за 2008 год, в записях за 15.12.2008г. с вх. № 8704 по 8748 включительно, не содержится записи о приеме 15.12.2008г. обращений от ФИО1

Согласно ст. 65 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Однако, данное положение закона не освобождает лиц, участвующих в деле, от обязанности доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд считает, что заявитель не доказал, что он надлежащим образом уведомил налоговый орган о смене объекта налогообложения по УСН на «доходы минус расходы», так как представленное в суд Уведомление оформлено ненадлежащим образом, в штампе налогового органа не заполнена строка «подпись».

Ссылка заявителя на то, что в практике налогового органа и в других случаях не проставлялись в оттиске штампа фамилии и подписи специалистов, судом отклоняются.

В представленных в суд в качестве иллюстрации письмах ( т. 4 л.д. 98-102) оттиски штампа налогового органа визуально отличаются от оттиска штампа на Уведомлении от 15.12.2008 года по размеру, шрифту, толщине линий, большинство из них имеют подписи либо фамилии специалистов, принявших документ. Указанные письма относятся к иных налогоплательщикам и налоговым периодам, касаются иных вопросов.

В связи с указанным суд приходит к выводу, что представленные письма не относятся к настоящему делу и не могут быть признаны доказательствами, подтверждающими надлежащее оформление заявителем Уведомления налогового органа от 15.08.2008 г. о смене объекта налогообложения.

Таким образом, суд приходит к выводу, что налоговым органом правомерно доначислены ИП ФИО1 к уплате в бюджет налог по УСН в размере 228 000 руб. и соответствующие пени. Также налогоплательщик правомерно привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату указанных сумм налога.

Вместе с тем, суд считает, что размер штрафа за неуплату налога по УСН за не включение в налоговую базу дохода в размере 3 800 000 руб. от продажи объекта недвижимости, подлежит снижению на основании ст. ст. 112, 114 НК РФ в связи с наличием смягчающих обстоятельств.

В качестве смягчающих обстоятельств суд признает совершение правонарушения впервые, а также характер совершенного правонарушения, которое не связано с сокрытием дохода и уклонением от налогообложения. Доход от продажи спорного объекта был ошибочно включен налогоплательщиком в налоговую базу по иному налогу - по НДФЛ.

В соответствии с п. 5 ст. 101 НК РФ, в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель налогового органа обязан выявить смягчающие обстоятельства.

Согласно п. 4 ст. 112 НК РФ смягчающие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В силу п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение; налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Кодекс содержит открытый перечень обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, а также смягчающих ответственность за его совершение (статьи 111, 112). Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

Как следует из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15 июля 1999 г. N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

В п. 4 ст. 112 Кодекса предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

При этом, подпунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, налоговый орган или суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза. Суд считает обоснованными и документально подтвержденными доводы заявителя о наличии смягчающих обстоятельств.

В пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 11.06.1999 года N 41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, поэтому суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер налоговых санкций и более чем в два раза.

Сумма штрафа, приходящаяся на рассматриваемый эпизод, составляет 45 600 руб.

Руководствуясь ст. ст. 112, 114 НК РФ, суд считает возможным и необходимым уменьшить размер штрафа по данному эпизоду в 10 раз до 4560 рублей. В остальной части штрафа решение ИФНС подлежит признанию недействительным.

По ст. 126 НК РФ

Согласно оспариваемому решению, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки ИП ФИО1 в порядке, предусмотренном ст. 93 НК РФ, было вручено требование о предоставлении документов (информации) от 18.10.2012 № 15-13/3634, необходимых для проведения выездной налоговой проверки, а именно товарных накладных и счетов-фактур, перечисленных на стр. 7-8 Решения № 15-13/02/44.

Вышеуказанное требование получено лично ИП ФИО1 18.10.2012, о чем свидетельствует расписка в получении на нем, следовательно, срок, установленный п. 3 ст. 93 НК РФ для представления документов истекал 01.11.2012.

В установленный в требовании от 18.10.2012 № 15-13/3634 срок ИП ФИО1 документы не были представлены, в связи с чем, налогоплательщик был привлечен Инспекцией к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 14 400 рублей (72 документа*200 руб.).

Согласно объяснительным ИП ФИО1, представленным в налоговый орган после получения требования от 18.10.2012 № 15-13/3634 (вх. № 002987/ЗГ-К от 15.10.2012, вх. № 002965/ЗГ-К от 10.10.2012), товарные накладные были утеряны налогоплательщиком при переезде (смене места жительства), а счета-фактуры не сохранены.

Налогоплательщик считает неправомерным привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, ссылаясь на отсутствие у нее затребованных документов.

Возражая против иска в данной части, налоговый орган ссылается на то, что отсутствие у налогоплательщика документов бухгалтерского либо налогового учета само по себе не освобождает налогоплательщика от обязанности представить их по требованию налогового органа и на то, что ФИО1 не представлено каких-либо документальных доказательств, подтверждающих отсутствие, дату и факт утраты товарных накладных запрошенных требованием от 18.10.2012г. № 15?13/3634.

Суд считает исковые требования заявителя в рассматриваемой части подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Пунктом 1 ст. 93 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов. Требование о представлении документов может быть передано руководителю (законному или уполномоченному представителю) организации или физическому лицу (его законному или уполномоченному представителю) лично под расписку или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи. Если указанными способами требование о представлении документов передать невозможно, оно направляется по почте заказным письмом и считается полученным по истечении шести дней с даты направления заказного письма.

Согласно п. 2 ст. 93 НК РФ истребуемые документы могут быть представлены в налоговый орган лично или через представителя, направлены по почте заказным письмом или переданы в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи.

При этом в соответствии с п. 3 ст. 93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В случае если проверяемое лицо не имеет возможности представить истребуемые документы в течение установленного данным пунктом срока, оно в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомляет проверяющих должностных лиц налогового органа о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых проверяемое лицо может представить истребуемые документы.

В соответствии с п. 4 ст. 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Из содержания названных норм следует, что ответственность за правонарушение по пункту 1 статьи 126 НК РФ может быть применена только в том случае, если документы, предусмотренные Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, имелись у налогоплательщика в наличии и у него была реальная возможность представить их в указанный срок.

Для привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения необходимо наличие состава правонарушения :

1. Установление факта противоправных действий налогоплательщика

2. Наличие норм налогового законодательства, устанавливающих ответственность за выявленное правонарушение.

3. Наличие вины налогоплательщика в совершении данного правонарушения.

В соответствии со статьями 106, 108 НК РФ наличие вины лица в совершении налогового правонарушения является обязательным условием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, ее отсутствие - основанием для его освобождения от налоговой ответственности.

Вместе с тем, по смыслу ст. 126 НК РФ налоговый орган в соответствии с презумпцией невиновности налогоплательщика должен доказать , что у налогоплательщика имелись запрашиваемые документы и он намеренно, либо по неосторожности не представил их налоговому органу в установленный срок .

Налоговый орган считает, что перечисленные документы должны в обязательном порядке находиться у налогоплательщика, так как подпунктом 8 п. 1 ст. 23 НК РФ установлена обязанность налогоплательщика сохранять данные бухгалтерского учета и документы, необходимые для целей налогового контроля в течение 4-х лет.

Вместе с тем, исходя из смысла ст. 126 НК РФ, ответственность по данной статье наступает при условии, что у налогоплательщика фактически имеются документы, запрашиваемые налоговым органом, но он не представил их, хотя должен был и мог представить.

Аналогичные выводы сделаны в судебных актах различных инстанций по делам № А45-25202/2012 , А45-23274/2012 и др.

Как установлено материалами дела, истребуемых документов у налогоплательщика не было в наличии и по этой причине он не мог их представить. Налоговый орган не опроверг данный факт и не доказал иного.

Согласно ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Налоговый орган не доказал, что у ИП ФИО1 реально имелись запрашиваемые документы и она могла их представить.

Кроме того, ответственность по п. 1 ст. 126 НК РФ установлена за непредставление не любых запрошенных документов, а только документов и (или) иных сведений, предусмотренных НК РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах. В данном случае были не представлены товарные накладные и счета-фактуры, подтверждающие полученные доходы. Так как ИП ФИО1, применяющая УСН, не является плательщиком НДС, то отсутствие счетов-фактур не влияет на ее налогообложение. Что касается товарных накладных, то их непредставление также фактически не повлияло на исчисление налоговым органом налоговой базы, исчисленной по данным книг учета доходов.

Таким образом, к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ налогоплательщик привлечен неправомерно, оспариваемое решение в указанной части подлежит признанию недействительным.

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются судом с другой стороны.

С учетом изложенного, судебные расходы в виде уплаченной госпошлины возлагаются на налоговый орган.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 176, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Требования заявителя удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Новосибирска № 15-13/02/44 от 21.12.2012г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения индивидуального предпринимателя ФИО1 к ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 122 НК РФ по налогу, уплачиваемому по УСН, в виде штрафа в размере 41 040 руб. и по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 14400 руб.

В остальной части в удовлетворении требований заявителя отказать.

Взыскать с Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Новосибирска в пользу индивидуального предпринимателя ФИО1 расходы по государственной пошлине в сумме 200 рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой апелляционный арбитражный суд (г. Томск) в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа ( г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья С.В.Тарасова