Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в судебном заседании дело по иску бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска «Средняя общеобразовательная школа № 30» (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Омск

к Общества с ограниченной ответственностью «Новострой Проект» (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Омск

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: департамента образования Администрации города Омска и департамента финансов и контроля Администрации города Омска

при участии в заседании представителей:

от истца – не явились,

от ответчика – ФИО1, по доверенности от 29.06.2015, на 12 мес., ФИО2, по доверенности от 29.06.2015, на 1 2 мес.,

от департамента образования – ФИО3, по доверенности от 28.04.2015 № 02-13/39-К, на 1 год,

от департамента финансов и контроля – ФИО4, по доверенности от 16.11.2015 Ис-ДФК/1083, на 3 года,

УСТАНОВИЛ:

Бюджетное общеобразовательное учреждение города Омска "Средняя общеобразовательная школа №30" обратилось в Арбитражный суд Омской области к Обществу с ограниченной ответственностью "Новострой Проект" с исковым заявлением

1) о взыскании 4 555 605 руб. 94 коп., в том числе:

2 671 737 руб. 92 коп. по договорам на выполнение подрядных работ: № 2013.249165 от 24.12.2013, № 2013.248982 от 24.12.2013, № 2013.253673 от 27.12.2013, № 2013.253864 от 27.12.2014, № 2013.253400 от 27.12.2014, № 2014.23060 от 03.02.2014, № 2014.23320 от 04.02.2014, № 2014.23205 от 04.02.2014;

1 883 868 руб. штрафа, предусмотренного п.8.3. договоров, за использование при выполнении работ материалов, не предусмотренных договорами;

2) об обязании ответчика безвозмездно устранить дефекты и недостатки материалов, обнаруженные в течение уставленного договорами гарантийного срока в здании расположенном по адресу: <...> согласно направленных претензий и актов:

по договору №2013.253864 от 27.12.13г.

- Обеспечить горячей водой все раковины туалетной комнаты группы №1;
- Обеспечить бесперебойную подачу холодной воды к картофелечистке и работу слива на кухне;

Обеспечить работу канализации на кухне. (При подаче воды в раковине - вода выступает из слива, из пола);

- Подключить электрический проточный водонагреватель на кухне.
по договору № 2013.248982 от 24.12.13г.

- Заменить оконный блок ПВХ 4-х камерный толщиной 70 мм (при температуре воздуха на улице - 30 лопнуло стекло).

- Обеспечить рабочее состояние пожарного выхода в группе № 4- пластиковая дверь не открывается, в неисправном состоянии замок и требует замены;
- устранить причины образования наледи пожарного выхода групп №3, №4 и спортивного зала;

по договору № 2013.253673 от 27.12.13г.

- устранить грибок, влагу, выступившую плесень, подтёки воды в группах № 2, 3,4, в спальной комнате №2, трещины на стенах внутри всего здания;

- произвести замену плитки на крыльце центрального входа и входа групп № 1 и №2;

- обеспечить работу стальных дверей пожарных выходов (двери не открываются, требуют замены или демонтажа);

- произвести замену вздувшегося от влаги гипсокартона в тамбуре пожарного выхода;

по договору № 2013.249165;

Дефект монтажа вытяжных устройств на крыше здания (через отверстия попадает снег, дождь).

по договору № 2013.253400 от 27.12.13г.

- заменить или отремонтировать радиатор между 1 и 2 этажом и в прачечной (радиаторы холодные, из них подтекает вода) по договору № 2014.23205 от 04.02.14г.

- обеспечить работу уличного освещения по периметру здания. (Не установлены сальники в плафонах, которые должны предотвращать попадание влаги.);

- отремонтировать или заменить светильники с количеством ламп от 2 - 4 в группах №1 - №4 и светильники люминесцентные потолочные;

по договору № 2014.23060 от 03.02.14г.

- заменить прожженный линолеум, устранить вздутие и расхождение линолеума группах № 2, 3, 4, в спортивном зале.

Определением от 03.02.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: департамент образования Администрации города Омска и департамент финансов и контроля Администрации города Омска.

В обоснование своих требований истец ссылался на следующие обстоятельства.

В 2013, 2014 годах между ООО «Новострой Проект» и бюджетным общеобразовательным учреждением « Средняя общеобразовательная школа № 30 был заключен ряд договоров на выполнение подрядных работ на объекте по адресу: город Омск, ул.22 Партсъезда,17.

В 2013 году:

№ 2013.249165 от 24.12.2013 на сумму 745,1 тыс. руб.; № 2013.248982 от 24.12.2013 на сумму 2894,2 тыс. руб.; №2013.253673 от 27.12.2013 на сумму 2235,3 тыс. руб.; № 2013.253864 от 27.12.2014 на сумму 2923,9 тыс. руб.; № 2013.253400 от 27.12.2014 на сумму 2323,1 тыс. руб.;

В 2014 году:

№ 2014.23060 от 03.02.2014 на сумму 2745,2 тыс. руб.; № 2014.23320 от 04.02.2014 на сумму 2354,6 тыс. руб.; № 2014.23205 от 04.02.2014 на сумму 2617,4 тыс. руб.;

В данном случае, договоры подряда между сторонами заключены по итогам открытых аукционов, проведенных в электронной форме (реестровые номера торгов: № 0352300007314000009; № 0352300007314000008; №0352300007314000007; №0352300007313000022; №0352300007313000020; №0352300007313000018; № 0352300007313000021; №0352300007313000019).

В соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.2005 № 94 - ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (часть 5 статьи 9 Закона), Федерального Закона ФЗ - 44 от 05 апреля 2013 года «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (ч.2 ст.34 Закона), не предусматривающих возможности внесения изменений в условия заключенных контрактов.

В соответствии с п. 1.6 договоров, работы по договору должны были выполняться иждивением ответчика - из его материалов, его силами и средствами, в объеме, определенном сметной документацией (приложение № 1 к договорам), с учетом наименований и характеристик используемых товаров (приложение № 2 к договорам).

Право ответчика в одностороннем порядке, без уведомления истца, вносить изменения в проектно - документацию, а также самовольно изменять наименование и характеристики товаров, используемых при производстве работ, договорами не предусмотрено.

На основании п. 4.1.1 договоров ответчик обязался обеспечить производство работ в полном соответствии со строительными нормами и правилами с гарантируемым соответствием качества и безопасности выполненных работ требованиям, установленным Федеральным законом № 384-ФЗ от 30.12.2009 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» и иными требованиями действующего законодательства РФ, а также договорами.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ, а также п.4.1.5. договоров, ответчик обязан был немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 указанной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Пунктом 9.3. договоров установлено, что если в процессе исполнения обязательств по договору обнаружатся препятствия к надлежащему его исполнению, каждая из сторон обязана известить об этом другую сторону договора и принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

О каких - либо обстоятельствах, препятствующих надлежащему выполнению условий договоров, ответчик не предупреждал. В адрес истца не поступало каких - либо уведомлений от ответчика о невозможности исполнения работ в строгом соответствии с проектно-сметной документацией, с предусмотренными этой документацией материалами и технологиями. Замена материалов и комплектующих частей при монтаже вентиляционного оборудования, а также производство работ по монтажу комплектующих частей, не предусмотренных проектно - сметной документацией, произведена Ответчиком самовольно, в нарушение условий Договора.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежит только работа, выполненная надлежащим образом.

В соответствии с п.6.3. договоров, выполненные подрядчиком работы, а также использованные при выполнении работ материалы, не предусмотренные сметной документацией, не принимаются заказчиком и оплате не подлежат.

Пунктом 8.2. договоров предусмотрена ответственность ответчика в размере причиненных убытков за допущенные отступления от требований, предусмотренных в сметной документации.

На основании п. 8.3. договоров, в случае выполнения работ, а также использования при выполнении работ материалов, не предусмотренных сметной документацией, ответчик, в соответствии с требованием истца, уплачивает штраф в размере 10% цены договора.

В соответствии с актами о приемке выполненных работ (унифицированная форма КС-2) от 25.12.2013г., 27.12.2013г., 25.02.2014 г., 09.04.2014г., 05.05.2014 г. сметная стоимость выполненных ответчиком работ составила 18 282 594,27 руб.

Платежными поручениями, на основании счетов – фактур ответчику перечислено 18 282 594,27 руб., в том числе:

№ 672 от 30.12.2013г. на основании счета- фактуры 34 от 25.12.2013г на сумму 2 894 153,66 тыс. руб.;

№ 873 от 30.12.2013г. на основании счета- фактуры №33 от 25.12.13г. на сумму 745 053,03 тыс. руб.;

№ 107 от 17.03.2014г. на основании счета-фактуры № 2 от 25.02.2014г. на сумму 1 108 829, 43 тыс. руб.;

№ 190 от 28.04.2014г. на основании счета-фактуры №13 от 25.04.2014г. на сумму 13 655 536,44 тыс. руб.;

№ 91 от 04.03.2014г. на основании счета-фактуры № 4 от 25.02.2014г. на сумму 2 160 319,35 тыс. руб.;

№ 173 от 24.04.2014г. на основании счета-фактуры №11 от 09.04.2014г. на сумму 503 004,40 тыс. руб.;

№ 874 от 30.12.2013 г. на основании счета-фактуры №42 от 27.12.2013 г. на сумму 2 235 292,37 тыс. руб.;

№ 875 от 30.12.2013 г. на основании счета-фактуры №40 от 27.12.2013г. на сумму 2 323 076,25 тыс. руб.;

№ 871 от 30.12.2013г. на основании счета-фактуры №41 от 27.12.2013 г. на сумму 2 923 871,90 тыс. руб.;

№ 92 от 04.03.2014г. на основании счета-фактуры № 3 от 25.02.2014г. на сумму 1 729 087,68 тыс. руб.;

№ 174 от 24.04.2014г. на основании счета- фактуры №10 от 09.04.2014г. на сумму 49 443,70;

№ 232 от 19.05.2014 г. на основании счета- фактуры № 12 от 05.05.2014г. на сумму 244 909,04 тыс. руб.

Таким образом, истцом обязательство по договорам подряда исполнены в полном объеме.

В октябре 2014 года комиссией в составе представителей отдела контроля строительно-монтажных работ управления финансового контроля департамента финансов и контроля Администрации города Омска с участием представителей истца проведен контрольный обмер работ, выполненных ответчиком.

В результате установлено, что при производстве работ ответчиком выполнены виды работ, использованы материалы и комплектующие, не предусмотренные проектно-сметной документацией. Комиссией выявлены факты неисполнения работ, дефекты.

Согласно выводам комиссии подрядной организацией не выполнены ремонтно-строительные работы:

устройство плинтусов ПВХ – 1 228,82 п. м;

установка окон ПВХ площадью проема до 2 м2 – 13 кв. м;

установка подоконных досок ПВХ - 21,0п. м;

облицовка оконных откосов пластиком -9,00 кв. м;

обрамление оконных проемов уголком -369,6 п. м;

облицовка стен плиткой керамической -452,39 кв.м;

улучшенная окраска водоэмульсионными составами стен - 30,0 кв.м;

улучшенная окраска водоэмульсионными составами потолков - 87, 15 кв.м;

устройство полов из плиток керамических 15,0 кв.м;

установка решеток жалюзийных - 25 шт.;

разработка грунта вручную в траншеях при устройстве новых крылец- 12,92 куб.м;

устройство оснований под фундаменты песчаного - 1,511 куб.м;

установка блоков стен крылец - 17 шт.;

засыпка вручную пазух траншеи песком -2,0 куб.м;

уплотнение грунта пневматическими трамбовками -2,2 куб. м;

установка и разработка наружных инвентарных лесов - 57,4 кв.м;

устройство ветрозащитной пленки фасада -134, 4 кв.м;

изоляция фасада плитами минераловатными « Линерок Лайт», «Линерок Вент» -15,68 куб. м;

наружная облицовка фасада керамогранитом с пароизоляционным слоем - 73,44
кв.м;

устройство перегородок из ГКЛ - 371,9 кв.м;

улучшенная штукатурка стен раствором цементно-песчаным - 1330,0 кв.м; -установка монтажных изделий массой до 20 кг крылец и лестниц - 1,077 тн;

установка кранов шаровых гА ВВ - 15 шт.;

прокладка трубопроводов канализации из полиэтиленовых труб диаметром 50 мм-67,0 м;

прокладка трубопроводов канализации из полиэтиленовых труб диаметром 100 мм -130,0м;

установка обводов с муфтой диаметром 20 мм - 2017,24 шт.;
установка термостатического элемента 55 шт.;

установка клапанов балансировочных диаметром 25 мм - 4 шт.;

устройство сантехнических перегородок в санузлах - 12,1 кв.м;

установка умывальников с пьедесталом - 2шт.;

установка умывальников детских 2 шт.;

установка подводок гибких - 8 шт.;

установка поддонов душевых - 1 шт.;

установка трапов - 11 шт.;

установка смесителей для кухни 1 шт.;

установка смесителей хирургических - 3 шт.;

установка смесителей УС - СМ293/1 - 1 шт.;

установка унитазов 5 шт.

В актах ф. № КС -2 предъявлена стоимость материалов, неиспользованных в процессе выполнения работ, в том числе:

доводчиков 3 шт.;

кранов шаровых 1/2 ВВ - 155 шт.;

заглушек В 1/2 - 100 шт.;

заглушек Н 1/2 -18 шт.;

водонагревателей 6 шт.

Стоимость невыполненных ответчиком ремонтно-строительных работ составила 2 671 737,92 тыс. руб. (два миллиона шестьсот семьдесят одна тысяча семьсот тридцать семь руб.)

По результатам проверки департаментом финансов и контроля Администрации города Омска составлен акт № 81 от 15.10.2014г., кроме того в адрес истца направлено представление об устранении нарушений финансово - бюджетной дисциплины.

В течение октября - ноября 2014 года между ответчиком, истцом и третьей стороной - БДОУ « Детский сад общеразвивающего вида № 50», которая занимает здание по адресу 22 Партсъезда,17, по договору безвозмездного пользования и принимало непосредственное участие в контроле над проведением ремонтно-строительных работ, велись устные переговоры, в том числе телефонные о необходимости устранения нарушений.

В конце ноября ответчиком подписаны « минусовые» акты выполненных работ формы КС -2 на общую сумму 2 671 737,92 тыс. руб.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Истец в порядке, предусмотренном ст.49 АПК РФ, уточнил исковые требования в части устранения недостатков и просил обязать ответчика безвозмездно устранить дефекты и недостатки материалов, обнаруженные в течение уставленного договорами гарантийного срока в здании, расположенном по адресу: <...>:

- обеспечить работу канализации на кухне. (При подаче воды в раковине - вода выступает из слива, из пола);

- устранить причины нерабочего состояния пожарного выхода группы №4;

- устранить грибок, влагу, выступившую плесень, подтёки воды в группах в
спальных комнатах, трещины на стенах внутри всего здания;

- устранить дефект монтажа вытяжных устройств на крыше здания;

- обеспечить работу уличного освещения по периметру здания;

- заменить светильники ЛПО в соответствии с наименованием, указанным в локально-сметных расчётах;

- заменить прожженный линолеум, устранить вздутие и расхождение линолеума в группах, в спортивном зале;

- провести качественный монтаж дверей, окон, подоконников и откосов с наружной и внутренней стороны здания в соответствии с ГОСТ и замечаниями ,указанными экспертом, устранить проникновение в помещение холода и влаги через сквозные отверстия вокруг окон и дверных проёмов;

- обеспечить окна защитными колпачками и отрегулировать работу открывающихся створок;

- восстановить имеющуюся вентиляцию в здании (при укладке плитки она была замурована);

- обеспечить гидро и ветроизоляцию, утепление фасада в полном объёме и материалами, предусмотренными договорами.

Предоставить всю необходимую документацию на использованные материалы.

Ответчик в отзыве на уточненные исковые требования указал на то, что на основании проведенной строительной экспертизы (заключение эксперта № 288/СТ/С-15) было выявлено, что сумма невыполненных ответчиком работ составила 196 610,00 рублей, которые ООО «Новострой Проект» готово вернуть истцу.

В отношении взыскания штрафа, ответчик так же категорически не согласен и считает, что заявленная сумма штрафа, а именно, сумма в размере 1 883 868,00 рублей явно несоразмерна нарушенному обязательству, на основании чего, просит суд применить ст. 333 Гражданского Кодекса РФ.

Все работы выполнены, объект эксплуатируется в полном объеме. Так же отмечает, что на момент выполнения работ подрядчику от заказчика не была передана достоверная информация по технической части (проект, локально-сметные расчеты), в связи с чем, по независящим от подрядчика причинам, происходило частичное несоответствие объемов и видов работ. В материалах дела имеются плюсовые и минусовые акты приемки выполненных работ, подписанные как со стороны подрядчика, так и со стороны заказчика.

Кроме того, у истца появляются все новые и новые дефекты:

- устранить дефект монтажа вытяжных устройств на крыше здания. Данная работа не проверялась экспертной организацией и не может являться дефектом.

- заменить светильники ЛПО в соответствии с наименованием, указанным в локально-сметном расчетах. В связи с отсутствием светильников на складе в Омске, было принято решение на замену их на аналогичный светильник, имеющийся в наличии, при чем не худших характеристик.

- заменить прожженный линолеум, устранить вздутие и расхождение линолеума в группах и спортзале. Подрядная организация не имеет возможности контролировать эксплуатацию отремонтированных помещений. При приемке работ замечания отсутствовали. То же самое касается вздутия и расхождения линолеума.

- предоставить всю необходимую документацию на использованные материалы.

Исполнительная документация передавалась заказчику.

По экспертному заключению ответчик пояснил следующее.

Дефект оконного блока ПВХ 4-х камерного в группе N° 3 (при минусовой температуре на улице лопнуло стекло).

Дефект является устранимым, заменой стеклопакета, по заявке заказчика.

Неисправное состояние замка пластиковой двери 8 группе № 4.

Дефект является устранимым, заменой личинки замка или самого замка, по заявке заказчика.

Нерабочее состояние пожарных выходов групп № 3, № 4 и спортивного зала в зимнее время (двери не открываются и не закрываются при многочисленном образовании наледи).

Дефект является не обоснованным, т.к. пожарные выхода должны быть отчищены от снега и наледи в зимний период времени.

Наличие грибка, влаги, плесени, подтеков воды, трещин внутри всего здания.

Из-за несоблюдения температурно-влажностного режима и проветривания отдельных помещений (здания), возможное образование данных дефектов во время эксплуатации помещений (здания), в чем ООО «Новострой Проект» не может гарантировать.

Сколы плитки на крыльце центрального входа и входа групп № 1 и № 2.

Возникают при механическом воздействии на плитку (такими как ледоруб в зимний период), тем самым сколы произошли во время эксплуатации здания.

Не рабочее состояние стальных дверей пожарных выходов (двери не открываются, требуют замены или демонтажа).

ООО «Новострой Проект» были выполнены работы по установке пожарных дверей и после этого производилось асфальтирование дорожек другой подрядной организацией, причиной чему и стало не возможность полностью открытия двери.

Вздутие от влаги гипсокартона в тамбуре пожарного выхода
Данного дефекта на обнаружено.

Неисправность работы канализации на кухне (при подаче воды в раковине - вода
выступает из слива, из пола).

При эксплуатации здания, были нарушена внутренняя часть канализационной трубы металлическим тросиком для прочистки труб, тем самым на внутренней поверхности трубы образовались риски, вследствие чего за них цепляется грязь, мелкий мусор и т.д. и приводит к засору. Данный факт является не правильным использованием канализационной системы.

Нерабочее состояние уличного освещения по периметру здания.

Замена перегоревших лампочек и дальнейшая их замена не является гарантийными обязательствами. Данный дефект считает не обоснованным.

Некачественная укладка линолеума (вздутие и расхождение линолеума в группах, спортивном зале).

Кроме того, отмечает, что все работы выполнены надлежащим образом, истцом помещение эксплуатируется в полном объеме и заявленная сумма штрафа является явно очень завышенной и не соответствует последствиям.

Департамент финансов и контроля Администрации города Омска представил отзыв на иск, в котором указал следующее.

Специалистами отдела контроля строительно-монтажных работ управления финансового контроля департамента финансов и контроля Администрации города Омска на основании приказа департамента финансов и контроля Администрации города Омска от 15 сентября 2014 года № 126 «О проведении проверки бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска «Средняя общеобразовательная школа №30» проведена проверка данного учреждения по вопросу правомерного и эффективного использования бюджетных средств, выделенных для выполнения ремонтно-строительных работ, проводимых в 2012-2014 годах.

Специалистами департамента совместно с представителями заказчика - БОУ г. Омска «Средняя общеобразовательная школа № 30», произведены контрольные обмеры объемов работ, выполненных ООО «НовостройПроект», в результате чего установлено завышение данным подрядчиком стоимости и объемов работ, а также невыполнение ряда работ, предусмотренных договорами подряда от 24.12.2013 №2013.249165, от 24.12.2013 №2013.248982, от 27.12.2013 №2013.253673, от 27.12.2014 № 2013.253864, от 27.12.2014 №2013.253400, от 03.02.2014 №2014.23060, от 04.02.2014 №2014.23320, от 04.02.2014 №2014.23205. По результатам проверки составлен акт от 15.10.2014 года № 81. Таким образом, неправомерное расходование бюджетных средств на оплату ремонтно-строительных работ, объемы и стоимость которых не подтвердились контрольными обмерами, составило 2 671 737,92 руб.

В соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Оплата работ на сумму 2671 737,92 руб. произведена истцом в связи с вышеперечисленными договорами подряда, но не на основании данных договоров, поскольку в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только выполненные работы. Таким образом, денежные средства в сумме 2 671 737,92 руб. получены ответчиком безосновательно и подлежат возврату.

Считает также обоснованным требование о взыскании установленного пунктами 8.3 вышеперечисленных договоров подряда штрафа, поскольку факты выполнения работ и использования материалов, не предусмотренных сметной документацией, установлены и подтверждены произведенными специалистами департамента контрольными обмерами.

Определением Арбитражного суда Омской области от 26 мая 2015 года по делу была назначена строительно-техническая экспертиза. Перед экспертом поставлен ряд вопросов.

По вопросу № 1 экспертом установлены факты выполнения работ, непредусмотренных договорами подряда и сметными расчетами. По вопросу № 2 эксперт приходит к выводу о том, что объем фактически выполненных подрядчиком работ частично не соответствует объемам работ, указанным в договорах подряда и актах о приемке выполненных работ, а также, что качество выполненных работ не соответствует договорам подряда.

Таким образом, доводы истца о несоответствии объемов и качества выполненных работ условиям всех заключенных в 2013-2014 годах договоров подряда нашли свое отражение в экспертном заключении. Все это только подтверждает обоснованность заявленных требований о взыскании штрафа, установленного пунктами 8.3 вышеперечисленных договоров подряда за выполнение работ и применение материалов, непредусмотренных договорами. Вместе с тем, поскольку экспертом произведена корректировка исходной сметной документации, представленной на экспертизу, с вычетом фактически выполненных строительно-монтажных работ, стоимость фактически невыполненных работ, по мнению эксперта, составляет 196 610 рублей.

Необходимо отметить, что в выводах эксперта по вопросу №4 не определена стоимость невыполненных работ в соответствии с каждым договором подряда и локально-сметным расчетом. Таким образом, эксперт не ответил на поставленный судом вопрос в полном объеме.

Департамент финансов и контроля Администрации города Омска поддерживает заявленные исковые требования.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон и третьих лиц, суд пришел к следующему.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса российской Федерации (далее - ГК РФ) защита гражданских прав осуществляется способами, установленными ГК РФ и иными законами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение) за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, предметом доказывания по настоящему делу в первую очередь является факт неосновательного обогащения ответчика.

Анализ вышеназванных норм права показывает, что неосновательное обогащение возможно тогда, когда отсутствуют установленные законом, иными правовыми актами или сделкой основания или которые отпали впоследствии. В предмет доказывания по настоящему спору входит: факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца, отсутствие правовых оснований для получения имущества ответчиком, размер неосновательного обогащения.

Под неосновательным обогащением в настоящем случае истец подразумевает получение ответчиком излишних денежных средств вследствие завышения подрядчиком стоимости и объемов работ, а также невыполнение ряда работ, предусмотренных договорами подряда от 24.12.2013 №2013.249165, от 24.12.2013 №2013.248982, от 27.12.2013 №2013.253673, от 27.12.2014 № 2013.253864, от 27.12.2014 №2013.253400, от 03.02.2014 №2014.23060, от 04.02.2014 №2014.23320, от 04.02.2014 №2014.23205. При этом размер неосновательного обогащения определяет на основании результатов проверки, проведенной департаментом финансов и контроля Администрации города Омска.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в обоснование доводов о завышении ответчиком объемов выполненных работ, суд установил следующее.

Из материалов дела усматривается, что по правовой природе подписанные сторонами договоры являются договорами подряда, подлежащими регулированию нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Федерального Закона ФЗ - 44 от 05 апреля 2013 года « О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а также общими положениями о подряде параграфа 1 главы 37 ГК РФ и специальными нормами о строительном подряде параграфа 3 главы 37 ГК РФ.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что все акты формы КС-2 сдачи-приемки выполненных работ подписаны заказчиком без замечаний по объему и стоимости предъявленных к сдаче работ.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Реализуя указанное право, истец заявил о завышении ответчиком стоимости и объемов работ, а также невыполнение ряда работ, в подтверждение чего представил акт департамента финансов и контроля Администрации города Омска от 15.10.2014г. №81.

Представитель ответчика участвовал при проведении контрольных осмотров, возражений не заявил, в подтверждение чего представлены минусовые акты, подписанные сторонами на общую сумму 2 671 737,92 руб.

В ходе рассмотрения настоящего дела ответчиком было заявлено ходатайство о назначении экспертизы.

При этом ответчик просил поручить проведение экспертизы АНО ЦРЭ «Лаборатория экспертных Исследований» и поставить перед экспертом следующий вопрос:

Определить выполненный объем работ и стоимость на объекте, расположенном по адресу: <...>. 17, в соответствии с договорами на выполнение подрядных работ и фактически выполненный объем работ и стоимость на объекте.

Истец, не возражая против назначения судебной экспертизы, просил поставить перед экспертом следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем и качество выполненных подрядчиком - ООО «Новострой Проект» работ условиям договоров подряда и локально-сметных расчетов:

В 2013 году:

№ 2013.249165 от 24.12.2013 на сумму 745,1 тыс. руб.;

№ 2013.248982 от 24.12.2013 на сумму 2894,2 тыс. руб.;

№ 2013.253673 от 27.12.2013 на сумму 2235,3 тыс. руб.;

№ 2013.253864 от 27.12.2014 на сумму 2923,9 тыс. руб.;

№ 2013.253400 от 27.12.2014 на сумму 2323,1 тыс. руб.;

в 2014 году:

№ 2014.23060 от 03.02.2014 на сумму 2745,2 тыс. руб.;

№ 2014.23320 от 04.02.2014 на сумму 2354,6 тыс. руб.; № 2014.23205 от 04.02.2014 на сумму 2617,4 тыс. руб.

2. Если не соответствует, то в чем, с указанием объема, перечня и качества невыполненных работ?

3. Определить стоимость невыполненных работ в соответствии с договорами локально-сметными расчетами?

4. Использовал ли подрядчик при выполнении работ по договорам подряда материалы, не предусмотренные локально-сметными расчетами, утвержденными?
Кроме того, после уточнения исковых требований истец просит поставить на разрешение эксперта ещё один вопрос:

1. Установить наличие недостатков выполненных работ, а, именно:
дефект оконного блока ПВХ 4-х камерного в группе №3 (при минусовой температуре на улице лопнуло стекло).

- неисправное состояние замка пластиковой двери в группе №4;

- нерабочее состояние пожарных выходов групп №3, №4 и спортивного зала в зимнее время (двери не открываются и не закрываются при многочисленном образовании наледи);

- наличие грибка, влаги, плесени, подтёков воды, трещин внутри всего здания;

- сколы плитки на крыльце центрального входа и входа групп № 1 и № 2;

- нерабочее состояние стальных дверей пожарных выходов (двери не открываются, требуют замены или демонтажа);

- вздутие от влаги гипсокартона в тамбуре пожарного выхода;

- неисправность работы канализации на кухне. (При подаче воды в раковине - вода выступает из слива, из пола);

- нерабочее состояние уличного освещения по периметру здания;

- некачественную укладку линолеума (вздутие и расхождение линолеума в группах, спортивном зале).

- а также иных недостатков.

В качестве экспертного учреждения истец предложил общество с ограниченной ответственностью «СудЭкспертиза».

Представитель департамента финансов и контроля Администрации города Омска предложил поставить перед экспертами следующие вопросы:

- Соответствует ли объем фактически выполненных ООО «Новострой Проект» работ условиям договора (с учетом локального сметного расчета), актам приемки выполненных работ?

- Какие работы, указанные в актах приемки выполненных работ, являются невыполненными?

- Какова стоимость невыполненных работ в рамках заключенных договоров на выполнение подрядных работ на объекте, расположенном по адресу: <...>?

Принимая во внимание, что выяснение поставленных вопросов в рамках арбитражного дела имеет существенное значение, касается важных для дела фактических обстоятельств и требует специальных познаний, суд нашёл ходатайство ответчика о проведении экспертизы подлежащим удовлетворению и необходимым поставить перед экспертом следующие вопросы:

1. Определить выполненный объем работ и стоимость на объекте, расположенном по адресу: <...>. 17, в соответствии с договорами на выполнение подрядных работ и фактически выполненный объем работ и стоимость на объекте.

2. Соответствует ли объем и качество выполненных подрядчиком - ООО «Новострой Проект» работ условиям договоров подряда и локально-сметных расчетов:

В 2013 году:

№ 2013.249165 от 24.12.2013 на сумму 745,1 тыс. руб.;

№ 2013.248982 от 24.12.2013 на сумму 2894,2 тыс. руб.;

№ 2013.253673 от 27.12.2013 на сумму 2235,3 тыс. руб.;

№ 2013.253864 от 27.12.2014 на сумму 2923,9 тыс. руб.;

№ 2013.253400 от 27.12.2014 на сумму 2323,1 тыс. руб.;

В 2014 году:

№ 2014.23060 от 03.02.2014 на сумму 2745,2 тыс. руб.;

№ 2014.23320 от 04.02.2014 на сумму 2354,6 тыс. руб.;

№ 2014.23205 от 04.02.2014 на сумму 2617,4 тыс. руб.

3. Если не соответствует, то в чем, с указанием объема, перечня и качества невыполненных работ?

4. Определить стоимость невыполненных работ в соответствии с договорами локально-сметными расчетами?

5. Использовал ли подрядчик при выполнении работ по договорам подряда материалы, не предусмотренные локально-сметными расчетами, утвержденными?

6. Имеются ли недостатки, устранение которых требует истец:

- дефект оконного блока ПВХ 4-х камерного в группе №3 (при минусовой температуре на улице лопнуло стекло).

- неисправное состояние замка пластиковой двери в группе №4;

- наличие грибка, влаги, плесени, подтёков воды, трещин внутри всего здания;

- сколы плитки на крыльце центрального входа и входа групп № 1 и № 2.

- нерабочее состояние стальных дверей пожарных выходов (двери не открываются, требуют замены или демонтажа);

- вздутие от влаги гипсокартона в тамбуре пожарного выхода;

- неисправность работы канализации на кухне. (При подаче воды в раковине - вода выступает из слива, из пола);

- нерабочее состояние уличного освещения по периметру здания;

- некачественная укладка линолеума (вздутие и расхождение линолеума в группах, спортивном зале), причины возникновения вышеуказанных недостатков.

7. Соответствует ли объем фактически выполненных ООО «Новострой Проект» работ условиям договора (с учетом локального сметного расчета), актам приемки выполненных работ?

8. Какие работы, указанные в актах приемки выполненных работ, являются невыполненными?

9. Какова стоимость невыполненных работ в рамках заключенных договоров на выполнение подрядных работ на объекте, расположенном по адресу: <...>?

Согласно заключению эксперта №288/СТ/С-15 стоимость невыполненных работ в рамках заключенных договоров на выполнение подрядных работ на объекте, расположенном по адресу :г.Омск, ул.22 Партсъезда,17, составляет 196 610 руб. 00 коп.

С учетом изложенного суд пришел к выводу о том, что сумма, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца, как излишне полученные денежные средства (неосновательное обогащение) составляет 196 610 руб. 00 коп.

Суд, изучив материалы дела, экспертное заключение, пояснения сторон, пришел к выводу о том, что истец не мог не знать о невыполнение ряда работ, предусмотренных договорами подряда, замене одного вида работ другими.

В дело не представлены доказательства того, что в процессе их выполнения истец сообщал ответчику о том, что данные работы не представляют для него потребительской ценности, что он не намерен пользоваться результатом таких работ и оплачивать их, либо иным образом дал понять ответчику о выполнении последним работ в отсутствие обязательства.

Потребительская ценность выполненных работ подлежит определению по отношению к лицу, которое намерено использовать результат таких работ, то есть в данном случае по отношению к учреждению.

Истец намеревался получить и использовать результат спорных работ, фактически получил и использует его, что свидетельствует о наличии их потребительской ценности для него.

Отдельные виды строительно-монтажных работ в установленном порядке принимаются по качеству и количеству, указанной цели соответствует типовая межотраслевая форма КС-2.

Принятие истцом работ свидетельствует об их потребительской ценности .

Факт выполнения работ с существенными и неустранимыми недостатками, которые исключают возможность использования его результата, свидетельствующей об отсутствии потребительской ценности работ, ничем не доказан.

При этом, суд принимает во внимание, что как следует из содержания актов о приемке выполненных работ, то они составлены в декабре 2013г., феврале, апреле 2014 г., т. е. на момент рассмотрения дела прошло около года. При этом пассивная позиция истца в названный период не отвечает принципам добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6, п. 5 ст. 10 ГК РФ).

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки по вышеуказанным договорам на основании п.8.3. договоров в сумме 1 883 868 руб. 00 коп.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом; односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно статье 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьей статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

На основании п. 8.3. договоров, в случае выполнения работ, а также использования при выполнении работ материалов, не предусмотренных сметной документацией, ответчик обязан уплатить штраф в размере 10% цены договора. Цена договоров при подписании составила 18 838 680 руб.16 копеек.

Итого сумма штрафа, подлежащего уплате ответчиком, составляет 1 883 868 руб.

18 883 680 руб. 16 коп. х 10% =1 883 868 руб.

Использование при выполнении работ материалов, не предусмотренных сметной документацией, подтверждено экспертным заключением № 288/СТ/С-15 (вопрос 5), в связи с чем требование истца в этой части является обоснованным, но в соответствии со статьей 333 ГК РФ в редакции на дату заключения договора, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 22.12.2011 N 81, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Согласно пункту 10 решения Конституционного Суда Российской Федерации от 23.04.2015 "Об утверждении обзора практики Конституционного Суда Российской Федерации за первый квартал 2015 года", в определениях от 15.01.2015 N 6-О и N 7-О Конституционный Суд выявил смысл положений части первой статьи 333 ГК РФ. Согласно оспоренным положениям суд вправе уменьшить подлежащую уплате неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Как отметил Конституционный Суд, оспоренные положения не допускают возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность, без предоставления им возможности для подготовки и обоснования своих доводов и без обсуждения этого вопроса в судебном заседании.

В суде ответчиком заявлено о применении статьи 333 ГК РФ.

Как разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 81), при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

По правилам пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 42 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неустойки может быть уменьшен судом в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства (абзацы первый, десятый пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Таким образом, применяя статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору, чтобы соблюсти правовой принцип возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применение мер карательного характера за нарушение договорных обязательств.

Суд, оценив материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив факт использования ответчиком при выполнении работ материалов, не предусмотренных сметной документацией, несоразмерность заявленной суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, учитывая наличие ходатайства ответчика о снижении суммы неустойки, конкретные обстоятельства дела и последствия ненадлежащего исполнения ответчиком вышеуказанного обязательства, воспользовавшись правом, предоставленным суду положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает возможным снизить размер неустойки до 376 772 руб. 00 коп., руководствуясь при этом следующим.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 ГК РФ предъявленной ко взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и другие.

В данном случае, размер неустойки по п.8.3. договоров, которая начисляется ответчику, определен в размере 10% от цены договоров, что гораздо больше размера неустойки, подлежащей выплате истцом ответчику (ответственность заказчика определяется ФЗ от 21.07.2005г. № 94-ФЗ или действующим законодательством).

Устанавливая данные обстоятельства, суд принимает во внимание компенсационную природу неустойки, а также, что истец не представил каких-либо доказательств причинения ему имущественного ущерба, возникшего в результате использования ответчиком при выполнении работ материалов, не предусмотренных сметной документацией

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями, данными в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление N 16) при рассмотрении споров, возникающих из договоров, включая те, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, судам следует принимать во внимание следующее.

В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов, а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления N 16, применяя названные положения, судам следует учитывать, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.

По смыслу пункта 9 Постановления N 16 согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.

В силу пункта 10 Постановления N 16 при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела, определять фактическое соотношение переговорных возможностей сторон, учитывать уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке и т.д.

Доказательств того, что истец является слабой стороной контракта, которая была поставлена контрагентом (ответчиком) в положение, затрудняющее согласование иного содержания оспариваемых условий контракта, материалы дела не содержат, учитывая, что заключенные между сторонами договоры подряда являются договорами, условия которых определяются именно истцом.

В договорах собственная ответственность истца перед ответчиком ограничена размером пени в 1/300 действующей ставки рефинансирования за просрочку оплаты выполненных работ, тогда как на ответчика возложена ответственность в виде начисления пени в значительно большем размере 10%.

Несоответствие объема ответственности сторон друг перед другом не позволяет суду считать в этих условиях истца слабой стороной договоров.

По мнению суда, применение к ответчику ответственности в сумме 376 772 руб. 00 коп., будет свидетельствовать о балансе интересов сторон спора.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

При оценке последствий для применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства, а степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств в каждом конкретном случае.

Кроме того, неустойка носит компенсационный характер, служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, и не может быть направлена на обогащение за счет должника.

Далее, в соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как указано в статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункты 1, 2, 4 статьи 755 ГК РФ).

В силу статьи 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 ГК РФ; при этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 Кодекса, составляет пять лет.

В пунктах 1, 3 статьи 724 ГК РФ определено, что в случае, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей; заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Дефекты, которые просит устранить истец, выявлены в пределах гарантийного срока эксплуатации, согласованного сторонами в вышеуказанных договорах и установленного статьей 724 ГК РФ.

Оценив совокупность представленных в дело доказательств, в том числе и заключение эксперта № 288/СТ/С-15, суд пришел к выводу о том, что следующие недостатки возникли вследствие ненадлежащего выполнения ответчиком работ, а избранный истцом способ защиты нарушенного права, а именно, обязание ответчика безвозмездно устранить недостатки выполненных работ, предусмотрен законом и является надлежащим (статья 12 ГК РФ):

Обеспечить работу канализации на кухне. (При подаче воды в раковине - вода выступает из слива, из пола);

- устранить грибок, влагу, выступившую плесень, подтёки воды в группах в спальных комнатах, трещины на стенах внутри всего здания;

- обеспечить работу уличного освещения по периметру здания;

- устранить вздутие и расхождение линолеума в группах, в спортивном зале;

- обеспечить окна защитными колпачками и отрегулировать работу открывающихся створок.

Что касается требования истца об обязании ответчика предоставить всю необходимую документацию на использованные материалы.

Согласно части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В части 5 пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" указано, что под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении.

Как видно из искового заявления , истец предъявил требование о взыскании суммы долга и договорной неустойки, об устранении недостатков в работах, возникших в гарантийный срок.

Требование об обязании ответчика предоставить всю необходимую документацию на использованные материалы изначально в исковом заявлении не содержалось.

В связи с чем не может квалифицироваться как увеличение размера исковых требований по смыслу статьи 49 АПК РФ.

Данное требование носит самостоятельный характер и по своей правовой природе отлично от требований, указанных в первоначальном исковом заявлении, в связи с чем не может квалифицироваться как увеличение размера исковых требований по смыслу статьи 49 АПК РФ.

С учетом изложенного, суд не принял данное требование к рассмотрению.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 11.05.2010 N 161/10, то обстоятельство, что суд первой инстанции отказал в уточнении искового требования, не повлекло за собой отказа в предоставлении истцу судебной защиты, так как он вправе обратиться в суд с новым иском.

Статьей 101 АПК РФ установлено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде

На основании статьи 110 АПК РФ расходы за проведение экспертизы, подлежат взысканию со стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 6 статьи 110 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, ООО «Новострой Проект» на основании платежного поручении № 1165 от 22.05.2015г. для проведения в суде экспертизы по делу N А46-17172/2014 перечислена сумма в размере 160 000 руб.

На основании представленного Автономной некоммерческой организацией Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных Исследовании» счета на оплату N 270 от 09.10.2015г. расходы за проведение судебной строительно-технической экспертизы составили 170 000 руб.

Учитывая, что настоящим судебным актом требования истца удовлетворены частично, то судебные расходы на проведение экспертизы подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

I. Исковые требования бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа № 30" (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Омск удовлетворить частично.

1. Обязать Общество с ограниченной ответственностью "Новострой Проект" (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Омск в течение 30-ти дней с момента вступления судебного акта в законную силу устранить выявленные дефекты, возникшие в течение гарантийного срока в процессе эксплуатации здания бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа № 30" , расположенного по адресу: <...> а именно:

- обеспечить работу канализации на кухне (при подаче воды в раковине - вода выступает из слива, из пола);

- устранить грибок, влагу, выступившую плесень, подтёки воды в группах в спальных комнатах, трещины на стенах внутри всего здания;

- обеспечить работу уличного освещения по периметру здания;

- устранить вздутие и расхождение линолеума в
группах, в спортивном зале;

- провести качественный монтаж дверей, окон, подоконников и откосов с наружной и внутренней стороны здания в соответствии с ГОСТ и замечаниями, указанными экспертом, устранить проникновение в помещение холода и влаги
через сквозные отверстия вокруг окон и дверных проёмов;

- обеспечить окна защитными колпачками и отрегулировать работу открывающихся створок.

2. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Новострой Проект" (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Омск в пользу бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа № 30" (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Омск 196 610 руб. 00 коп. неосновательного обогащения, 376 772 руб. 00 коп. штрафа.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Новострой Проект" (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Омск в доход федерального бюджета 22 906 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Взыскать с бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа № 30" (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Омск в доход федерального бюджета 26 872 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Взыскать с бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа № 30" (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Омск в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Новострой Проект" (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Омск 113 818 руб. расходов по экспертизе.

Взыскать с бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска "Средняя общеобразовательная школа № 30" (ИНН <***>, ОГРН <***>), г.Омск в пользу Автономной некоммерческой организации Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных Исследований» (ИНН <***>), г.Омск 10 000 руб. 00 коп. расходов по экспертизе.

3. Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, <...> Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а после проверки законности решения в апелляционном порядке также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, <...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объёме) постановления судом апелляционной инстанции.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Восьмого арбитражного апелляционного суда: http://8aas.arbitr.ru и Арбитражного суда Западно-Сибирского округа: http://faszso.arbitr.ru.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ruв информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья Е.А. Погосткина