Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Яркового С.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рыжих С.Г., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сайт – агрегатор» (ИНН 7802829596, ОГРН 1137847240740) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании недействительным решения № 06-10.1/56-2014 от 24.12.2014, при участии в судебном заседании:

от заявителя – Литвинова Д.С., по доверенности от 02.03.2015 (паспорт),

от заинтересованного лица – Морозов А.А., по доверенности от 14.05.2015 (удостоверение),

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Сайт – агрегатор» (далее – ООО «Сайт – агрегатор») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России) о признании недействительным решения № 06-10.1/56-2014 от 24.12.2014.

Оспариваемым решением Комиссия Омского УФАС России признала ненадлежащей рекламу ресторанов г. Омска, размещенную заявителем на интернет-сайте www.omsk.zakazaka.ru, поскольку при ее распространении нарушены требования статьи 8 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон «О рекламе»), а также признана ненадлежащей реклама алкогольной продукции размещенной на вышеуказанном сайте в нарушение требований пункта 8 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе».

В обоснование заявленных требований указывает, что информация о товаре и торговых организациях, размещенная на сайте www.omsk.zakazaka.ru не являются рекламой, так как не отвечает критериям рекламы, а является необходимой и обязательной информацией о товарах и продавце.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Омской области представлен отзыв, в котором заинтересованное лицо возражает против удовлетворения заявленных требовании.

В судебном заседании представители сторон поддержали ранее изложенную позицию по делу.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд установил следующие обстоятельства.

В ходе осуществления государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе специалистами Омского УФАС России был осмотрен интернет-сайт www.omsk.zakazaka.ru, в результате которого были выявлены следующие факты распространения рекламы с признаками нарушения законодательства о рекламе.

На электронной странице http://omsk.zakazaka.ru/restaurants?work=all размещена реклама ресторанов г. Омска («FastWok», «II Патио», «Фудзи», «T.G.I. Fridays», «Суши Маркет», «Пицца-Паста», «Вкусно Пицца», «Зебры», «Планета Суши», «заСУШись», «Дикая Жизнь», «Провиант», «Sbarro», «Курочка рядом», «Смакдогс», «Лукошко изобилия», «Кухня», «Суши. Ру», «Don Roll», «Burger King», «Сенсей», «Subway», «Master Pizza», «Купим за Вас», «Бамбуши», «Pizza Street», «Kono Pizza», «Соло Монплезир», «Пекарушка», «Блинчик», «MagOm55», «Ханзо», «Mado», «Время есть», «Hot Lavash», «Mamma Mia», «Хочу Суши»), реализующих свои товары дистанционным способом.

В вышеуказанной рекламе отсутствует информация, предусмотренная статьей 8 Федерального закона «О рекламе», согласно которой в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В связи с чем Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о том, что вышеуказанная информация является рекламой, которая распространилась с нарушением требований статьи 8 Федерального закона «О рекламе».

При осмотре сайта также установлены следующие нарушения:

а) на электронной странице http://omsk.zakazaka.ru/restaurants/menu/fastwokomsk зафиксирован факт размещения рекламы ресторана «FastWok».

Перейдя по ссылке «Напитки», открывается страница http://omsk.zakazaka.ru/restaurants/menu/fastwokomsk/fastwokomsk-napitki, на которой размещены изображения бутылок с пивом торговых марок: «Балтика № 7», «Балтика нефильтрованное», «Zatecky gus» темное» (акт фиксации от 06.11.2014).

б) на электронной странице http://omsk.zakazaka.ru/restaurants/menu/kupimzavas зафиксирован факт размещения рекламы ресторана «Купим за Вас»(акт фиксации от 06.11.2014).

Перейдя по ссылке «Разливнофф нефильтрованное», открывается страница http://omsk.zakazaka.ru/restaurants/menu/kupimzavas/kupimzavas-razlivnoff-nefiltrovannoe, на которой размещены изображения торговых марок живого пива: «Beerloga», «Лобанов», «Сладовар».

Перейдя по ссылке «Разливнофф светлое», открывается страница http://omsk.zakazaka.ru/restaurants/menu/kupimzavas/kupimzavas-razlivnoff-svetloe, на которой размещены изображения торговых марок живого пива: «Альтенбраун», «Аян», «Баварское», «Бирли», «Голдбахер», «Жигулевское «Хайнекен», «Жигулевское», «Крюгер», «Ostmark», «Тогучинское», «Чешское», «Чешское элитное».

Перейдя по ссылке «Разливнофф темное», открывается страница http://omsk.zakazaka.ru/restaurants/menu/kupimzavas/kupimzavas-razlivnoff-temnoe, на которой размещены изображения торговых марок живого пива: «Shemrock», «Крюгер бархатное», «Крюгер золотое», «Чешский гранат», «Эдвайзер».

Перейдя по ссылке «Напитки бутылочное пиво», открывается страница http://omsk.zakazaka.ru/restaurants/menu/kupimzavas/kupimzavas-napitki-butyilochnoe-pivo, на которой размещены изображения бутылок с пивом торговых марок: «Amstel», «Zlaty bazant», «Krusovice», «Heineken», «Edelweiss».

в) на электронной странице http://omsk.zakazaka.ru/restaurants/menu/kuhnia зафиксирован факт размещения рекламы ресторана «Кухня»(акт фиксации от 06.11.2014).

Перейдя по ссылке «Бар Напитки», открывается страница http://omsk.zakazaka.ru/restaurants/menu/kuhnia/kuhnia-bar-napitki, на которой размещены изображения банок и бутылок с пивом торговых марок: «Bud», «Lowenbbrau», «Staropramen», «Т», «Efes».

г) на электронной странице http://omsk.zakazaka.ru/restaurants/menu/donroll зафиксирован факт размещения рекламы ресторана «Don Roll»(акт фиксации от 06.11.2014).

Перейдя по ссылке «Напитки», открывается страница http://omsk.zakazaka.ru/restaurants/menu/donroll/donroll-napitki, на которой размещены размещены изображения бутылок с пивом торговых марок: «Bud», «Carlsberg», «Heineken», «Tuborg».

д) на электронной странице http://omsk.zakazaka.ru/restaurants/menu/zebry зафиксирован факт размещения рекламы ресторана «Зебры» (акт фиксации от 13.11.2014).

Перейдя по ссылке «Напитки», открывается страница http://omsk.zakazaka.ru/restaurants/menu/zebry/zebrv-napitki, на которой размещена реклама пива: «Бирли», «Брама», «Левенбрау», «Сибирская корона».

Согласно пункту 8 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции не должна размещаться в информационно телекоммуникационной сети «Интернет».

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Омского УФАС России установила факт нарушения ООО «Сайт – агрегатор» требований статьей 8 и пунктом 8 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» при распространении рекламы на интернет – сайте www.omsk.zakazaka.ru.

По результатам рассмотрения Комиссия Омского УФАС России приняла оспариваемое решение.

Полагая, что данное решение не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, последовало обращение в суд.

Суд считает требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

В соответствии с частью 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Статьей 8 Федерального закона «О рекламе» предусмотрено, что в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В силу пунктов 2, 3 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара). Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи товара, считается исполненным с момента доставки товара в место, указанное в таком договоре, а если место передачи товара таким договором не определено, с момента доставки товара по месту жительства покупателя-гражданина или месту нахождения покупателя - юридического лица.

Аналогичные положения содержатся в Законе о защите прав потребителей. Договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара) способами. Продавцом до заключения договора должна быть предоставлена потребителю информация об основных потребительских свойствах товара, об адресе (месте нахождения) продавца, о месте изготовления товара, о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя), о цене и об условиях приобретения товара, о его доставке, сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке, о порядке оплаты товара, а также о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора (пункты 1, 2 статьи 26.1 Закона о защите прав потребителей).

Пунктом 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612 (далее - Правила продажи товаров дистанционным способом), определено, что продажа товаров дистанционным способом - продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или с использованием сетей почтовой связи, сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также сетей связи для трансляции телеканалов и (или) радиоканалов, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

Проанализировав приведенные нормы права в их системной взаимосвязи, учитывая, что при дистанционном способе продажи товара отсутствует прямой, непосредственный контакт потребителей с товаром либо его образцом до заключения договора, ознакомление с товаром происходит посредством изучения каталогов, буклетов, проспектов, фотоснимков, средств связи, в том числе на Интернет-сайтах и так далее, суд установил, что в данном случае заказы поступают через колл-центр по телефону или через сайт в интернете. Диспетчеры принимают и уточняют заказ. После приготовления заказ отвозится водителями доставки. Оплачивается заказ при получении или через сайт.

Указанное свидетельствует о том, что при заказе товара с доставкой у покупателя отсутствует возможность непосредственного ознакомления с товаром либо образцом товара при заключении договора купли-продажи.

Следовательно, вывод административного органа о том, что спорная реклама, является рекламой товаров при дистанционном способе их продажи, в которой отсутствуют сведения, указание которых обязательно в силу статьи 8 Федерального закона «О рекламе», что указывает на нарушение данной нормы Закона о рекламе, является верным.

Пунктом 8 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе», установлен запрет на размещение рекламы алкогольной продукции в информационной телекоммуникационной сети «Интернет».

Материалами дела подтверждается, а также не оспаривается заявителем, факт размещения в информационной телекоммуникационной сети «Интернет» на сайте www.omsk.zakazaka.ruзапрещенной рекламы алкогольной продукции – пива.

Согласно Правилам использования сервиса ZakaZaka, размещенным на сайте http://omsk.zakazaka.ru. компанией, предоставляющей услуги сбора и формирования заказов по доставке товаров, с целью дальнейшей передачи указанных заказов торговым предприятиям (ресторанам), является ООО «Сайт-агрегатор».

На запрос Омского УФАС России ООО «Сайт-агрегатор» представлены копии договоров возмездного оказания услуг, заключенных с торговыми организациями (ООО «ПИКК-777», ООО «Хаттори Хандзо», ИП Лозинской И.И., ООО «Элиз», ООО «Ресторан в Доме актера», ИП Шаповаловым Д.Д., ООО «Ресторан «Семейный», ИП Сутягиным ГЛ., ООО «Ресторанофф», ИП Бугаро А.А., ООО «Зебры», ИП Харитоновым В.В., ИП Колмогоровым Д.В., ООО «ИП Омск-2», ИП Верещагиным С.С, ООО «Фудзияма-Омск», ООО «Пицца и Паста», ООО «Марина», ИП Андрековым К.В., ИП Мадеевой А.Г.), из которых следует, что ООО «Сайт-агрегатор» размещает на своем сайте в сети «Интернет» (http://omsk.zakazaka.ru)информацию о возможности оформления Клиентами заказов на приобретение товаров Заказчика с использованием функционала сайта.

Учитывая изложенное, ООО «Сайт-агрегатор» является рекламораспространителем, т.е. лицом, осуществляющим распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственности за нарушение требований, установленных статьей 8 и пунктом 8 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» несет рекламораспространитель.

На основании изложенного следует, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в соответствии с требованиям законодательства, в связи с чем отсутствуют основания для признания его недействительным.

Довод Общества о нарушении Омским УФАС России процессуальных норм, выразившихся в нарушении пункта 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 (далее - Правила), согласно которому в случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела несостоятелен ввиду следующего.

При возбуждении дела № 06-10.1/56-2014 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО «Сайт-агрегатор» Омское УФАС России руководствовалось пунктом 4 Правил, которым предусмотрено, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Кроме того, согласно пункту 5 Правил, в случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

До возбуждения и рассмотрения дела № 06-10.1/56-2014 Омским УФАС России не было установлено, что вышеуказанная реклама ООО «Сайт-агрегатор» распространялась на территории двух и более территориальных органов.

Учитывая изложенное, а также факт размещения сервиса ZakaZaka на электронной странице www.omsk.zakazaka.ru, рекламодателями которого являются торговые организации Омской области, направленность рекламы только на привлечение внимания неопределенного круга лиц, проживающих на территории Омской области, отсутствие ходатайств ООО «Сайт-агрегатор» о передаче материалов дела по подведомственности в другой антимонопольный орган, Омским УФАС России был сделан обоснованный вывод о том, что распространяемая реклама ориентирована исключительно на потребителей рекламы - жителей Омской области, и об отсутствии необходимости подачи ходатайства в Федеральную антимонопольную службу о наделении Омского УФАС России полномочиями по возбуждению указанного дела либо о необходимости направления материалов дела в другой антимонопольный орган.

Довод Общества о том, что Омским УФАС России нарушен пункт 3.81 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом от 23.11.2012 № 711/12, зарегистрированного в Минюсте России 27 мая 2013 года № 28533 в части не направления в адрес ООО «Сайт-агрегатор» копии определения о продлении срока и копий решения и предписания Комиссии Омского УФАС России по делу № 06-10.1/56-2015, является несостоятельным по следующим основаниям.

Определение Комиссии Омского УФАС России от 16.12.2014 о продлении срока рассмотрения дела № 06-10.1/56-2014 было направлено 16.12.2014 по юридическому адресу ООО «Сайт-агрегатор» заказным письмом с уведомлением о вручении, однако указанное письмо возвращено в Омское УФАС России с пометкой ФГУП «Почта России» «истек срок хранения».

Решение и предписание Комиссии Омского УФАС России от 24.12.2014 по делу № 06-10.1/56-2014 были направлены 25.12.2014 по юридическому адресу ООО «Сайт-агрегатор» заказным письмом с уведомлением о вручении, однако указанное письмо возвращено в Омское УФАС России с пометкой ФГУП «Почта России» «истек срок хранения».

В соответствии со статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, а также риск отсутствия по указанному адресу своего органа или представителя. Сообщения, доставленные по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, считаются полученными юридическим лицом, даже если оно не находится по указанному адресу.

В силу подпункта «в» пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» адрес постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности) отражается в ЕГРЮЛ для целей осуществления связи с юридическим лицом.

Одновременно, вышеперечисленные процессуальные документы Омского УФАС России были направлены в адрес ООО «Сайт-агрегатор» по электронной почте stsytsenko@gmail.com.указанной в письме ЗАО «Региональный Сетевой Информационный центр» от 16.07.2014 № 1845-с в качестве контактной информации администратора домена.

Кроме того, ООО «Сайт-агрегатор» направляло в Омское УФАС России своего представителя Забуга Е.Е. (ордер 39707 от 23.12.2014), который знакомился с материалами дела № 06-10.1/56-2015 и участвовал в заседании Комиссии Омского УФАС России 24.12.2014, что подтверждает надлежащее уведомление Общества о времени и месте рассмотрения дела № 06-10.1/56-2015.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 168-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Сайт – агрегатор» (ИНН 7802829596, ОГРН 1137847240740) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) о признании недействительным решения № 06-10.1/56-2014 от 24.12.2014, отказать полностью.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня принятия и может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д. 42) в течение месяца со дня принятия решения.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ruв информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья С.В. Ярковой