Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Малыгиной Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Агаповой Е.В., рассмотрев дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройТраст» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к департаменту строительства Администрации города Омска (ИНН <***>, ОГРН <***>), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: департамента финансов Администрации города Омска, о взыскании 110 273 074 руб. 95 коп.,

в заседании суда приняли участие:

от истца – ФИО1 по доверенности от 02.11.2020 №1, личность удостоверена паспортом РФ; ФИО2 по доверенности от 04.05.2022, личность удостоверена паспортом РФ; ФИО3 по доверенности от 15.06.2022, личность удостоверена паспортом РФ;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 18.01.2022 № ИСХ-АГ/03-111, личность удостоверена служебным удостоверением; ФИО5 по доверенности от 23.03.2022 № ИСХ-ДС/580, личность удостоверена служебным удостоверением; ФИО6 по доверенности от 01.09.2021, личность удостоверена служебным удостоверением;

от третьего лица – ФИО7 по доверенности от 25.04.2022 № ИСХ-ДФ/234, личность удостоверена служебным удостоверением;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройТраст» (далее - ООО «СтройТраст», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к департаменту строительства Администрации города Омска (далее - Департамент, ответчик) о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 26.06.2019 № 13-2019/С в размере 115 245 560 руб. 81 коп., суммы неосновательного обогащения в размере 2 302 551 руб., неустойки за просрочку исполнения обязательств в размере 1 081 106 руб. 20 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 09.03.2021 исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А46-3267/2021, дело назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании арбитражного суда первой инстанции на 19.04.2021.

Протокольным определением Арбитражного суда Омской области от 19.04.2021 дело признано подготовленным, назначено к судебному разбирательству в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции на 20.05.2021.

Протокольными определениями Арбитражного суда от 20.05.2021, 10.06.2021, 05.07.2021, 22.07.2021 для предоставления ответчиком дополнительных пояснений с учетом ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы и уточненных исковых требований, рассмотрение дела отложено на 07.09.2021, рассмотрение ходатайства о назначении судебной экспертизы и вызове свидетелей судом отложено.

В соответствии с частью 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном процессе иными доказательствами.

На основании изложенного в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей суд отказал.

Протокольным определением Арбитражного суда Омской области от 07.09.2021 для ознакомления ответчика с представленными в материалы дела документами, в судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 10 часов 00 минут 13.09.2021.

Информация об объявлении перерыва размещена в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в разделе «Картотека арбитражных дел».

В судебном заседании, продолженном после перерыва 13.09.2021, представитель истца поддержал уточненные требования, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела исполнительной документации объекта «Строительство и реконструкция автомобильной дороги от моста им. 60-летия Победы по ул. 3-я Островская, ул. Крупской от б. ФИО10 до ул. Перелета» на 5-ти материальных носителях (CD-R диск).

Представитель ответчика возражал относительно обоснованности заявленных требований, заявил ходатайство о приобщении дополнения к отзыву на исковое заявление к материалам дела.

Суд приобщил представленные сторонами документы к материалам дела.

Определением Арбитражного суда Омской области от 13.09.2021 в целях установления полных обстоятельств по делу, в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации из автономного учреждения Омской области «Государственная экспертиза Омской области» (далее - АУ «Госэкспертиза Омской области») истребована проектная документация по объекту «Строительство и реконструкция автомобильной дороги от моста им. 60-летия Победы по ул. 3-я Островская, ул. Крупской от б. ФИО10 до ул. Перелета», прошедшая государственные экспертизы в 2016 - 2020 годах; в связи с удовлетворением ходатайства истца и истребованием дополнительных доказательств, рассмотрение дела в судебном заседании отложено на 20.09.2021.

В судебном заседании, состоявшемся 20.09.2021, представитель истца поддержал ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, поручить проведение которой просил Федеральному бюджетному учреждению «Федеральный центр строительного контроля» (адрес (место нахождения): <...> стр. А).

Представитель ответчика возражал относительно представленной истцом экспертной организации, полагал необходимым поручение проведение экспертизы Федеральному бюджетному учреждению Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (644099, <...>).

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.09.2021 по делу № А46-3267/2021 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФБУ «РосСтройКонтроль». На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

В связи с назначением экспертизы определением Арбитражного суда Омской области от 21.09.2021 производство по делу № А46-3267/2021 приостановлено.

Определением Арбитражного суда Омской области от 19.11.2021 в удовлетворении заявления ФБУ «РосСтройКонтроль» отказано, провести экспертизу поручено по всем поставленным вопросам с учетом комплексного изучения документов без выезда на объект.

- актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, как подписанных обеими сторонами муниципального контракта, так и подписанных только подрядчиком, а также на дополнительные виды работ (при наличии);

- положительного заключения государственной экспертизы проектной документации № 55-1-1-3-065582-2020 от 18.12.2020;

- комплектов сметной документации, соответствующих положительным заключениям государственной экспертизы за 2016, 2019 и 2020 гг.;

- расчетно-платежных документов (платежные поручения, счета, счета-фактуры и т.д.) об оплате работ в рамках муниципального контракта;

- перечень видов, объемов и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, но не включенных в акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, по которым отсутствует спор относительно объема и качества выполненных подрядчиком работ согласно определению Арбитражного суда Омской области от 19.1 1.2021 по делу № 46-3267/2021, а также с ходатайством о продлении срока проведения экспертизы.

Информация о дате, месте и времени судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда Омской области в сети Интернет по адресу: www.omsk.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании, состоявшемся 13.01.2022, представитель истца не возражал относительно удовлетворения ходатайства эксперта, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела двух CD-Rдисков; представитель ответчика не возражал относительно удовлетворения ходатайства эксперта.

Суд приобщил представленные CD-Rдиски к материалам дела.

Определением Арбитражного суда Омской области от 13.01.2022 ходатайство ФБУ «РосСтройКонтроль» о предоставлении дополнительных документов и продлении сроков проведения экспертизы по делу № А46-3267/2021 удовлетворено. В адрес ФБУ «РосСтройКонтроль» направлены: CD-Rдиск №1 (сметная документация по заключениям в отношении объекта), №2 (сметная документация по заключениям экспертизы в отношении объекта, положительное заключение от 18.12.2020, КС-2, КС-3, подписанные обеими сторонами муниципального контракта и подписанных только подрядчиком, расчетно-платежные документы, дополнительные работы (перечень работ и подтверждающие документы). Срок проведения судебной экспертизы по делу № А46-3267/2021 продлен до 21.02.2022.

Определением Арбитражного суда Омской области от 02.03.2022 назначено судебное заседание для рассмотрения вопроса о возобновлении производства по делу № А46-3267/2021 на 24.03.2022. Лицам, участвующим в деле, предложено заблаговременно ознакомится с заключением эксперта и представить письменные пояснения по делу с учетом заключения экспертов в срок до 21.03.2022.

В судебном заседании, состоявшемся 24.03.2022, при отсутствии возражений сторон суд возобновил производство по делу.

Представитель истца заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта ФБУ «РосСтройКонтроль» для дачи пояснений по проведенной экспертизе; представитель ответчика не возражал относительно удовлетворения ходатайства о вызове в судебное заседание эксперта ФБУ «РосСтройКонтроль», заявил в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, департамент финансов и контроля Администрации города Омска, ходатайства сторон были удовлетворены судом.

Определением Арбитражного суда Омской области от 24.03.2022 рассмотрение дела в судебном заседании отложено на 06.04.2022; в судебном заседании эксперты ФБУ «РосСтройКонтроль» ФИО8 и ФИО9 посредством сервиса «Картотека арбитражных дел», приняли участие в «онлайн заседании», в котором эксперты дали пояснения по заключению экспертизы и ответили на вопросы участников процесса и арбитражного суда.

Протокольными определениями Арбитражного суда Омской области от 06.04.2022, 16.05.2022, 30.05.2022 по ходатайству ответчика рассмотрение дела отложено на 16.06.2022.
Ответчику в срок не позднее 14.06.2022 (возможно посредством факсимильной связи, в электронном виде через сервис «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru) предложено представить письменные пояснения.

05.05.2022 в материалы дела от департамента финансов Администрации города Омска поступил отзыв на исковое заявление. 06.05.2022 через систему подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» от Департамента поступили дополнительные возражения на исковое заявление (после судебной экспертизы). 12.05.2022 через систему подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» от ООО «СтройТраст» поступило в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство о проведении дополнительной экспертизы. 15.06.2022 через систему подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» от Департамента поступили дополнения к отзыву на исковое заявление. 15.06.2022 через систему подачи документов в электронном виде «Мой Арбитр» от ООО «СтройТраст» поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

В судебном заседании, состоявшемся 16.06.2022, представитель истца в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил об уточнении исковых требований, просил взыскать с Департамента задолженность по муниципальному контракту от 26.06.2019 № 13-2019/С в размере 101 927 205 руб. 45 коп., суммы неосновательного обогащения в размере 2 302 551 руб., неустойку за просрочку исполнения обязательств в размере 3 243 318 руб. 50 коп., штраф в размере 2 800 000 руб., поддержал в порядке статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайство о проведении дополнительной экспертизы; представитель ответчика возражал относительно обоснованности заявленных требований по доводам, изложенным в отзыве и дополнениях к нему; представитель департамента финансов Администрации города Омска дал пояснения по делу, поддержал доводы отзыва на исковое заявление.

Суд, руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнение исковых требований принял.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, суд исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вышеуказанная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. По смыслу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается только в том случае, если суд не может рассмотреть вопрос, который требует специальных знаний в этой области (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10).

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

При этом вопрос о необходимости назначения дополнительной экспертизы находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд не усмотрел оснований для проведения дополнительной экспертизы, рассмотрение настоящего спора, возможно по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

26.06.2019 между Департаментом (муниципальный заказчик) и ООО «СтройТраст» (подрядчик) по результатам проведения электронного аукциона (идентификационный код закупки 193550305358355030100100220014211414) заключен муниципальный контракт № 13-2019/С (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязуется по заданию муниципального заказчика в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы и сдать их результат муниципальному заказчику, а муниципальный заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с настоящим контрактом.

Работы по настоящему контракту, если иное не предусмотрено настоящим контрактом, выполняются подрядчиком, его иждивением - из его материалов (товаров), его силами и средствами, согласно проектной документации, в объеме, определенном локальными сметными расчетами, в соответствии с наименованием и характеристиками товаров, используемых при выполнении работ (Приложение № 5 к настоящему контракту) (пункт 2.2 контракта).

Место выполнения работ согласовано сторонами в пункте 2.3 контракта: г. Омск, Кировский административный округ, от моста им. 60-летия Победы по ул. 3-я Островская, ул. Крупской от б. ФИО10 до ул. Перелета.

Срок выполнения работ согласно пункту 2.4 договора: начало срока выполнения работ - в течение 3 рабочих дней с момента заключения настоящего контракта, окончание срока выполнения работ - 15.12.2020. Работы выполняются в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к настоящему контракту).

Цена настоящего контракта, в соответствии с пунктом 3.1 контракта, согласно Сводной смете (Приложение № 1 к настоящему контракту), составляет 903 349 121 руб. 70 коп., в том числе НДС 20 % - 150 558 186 руб. 95 коп. Цена настоящего контракта включает в себя все расходы Подрядчика, включая расходы на используемые при выполнении работ товары, расходы на временное технологическое присоединение к инженерным сетям для обеспечения энергоресурсами на время строительства и стоимость используемых для нужд строительства энергетических ресурсов, а также на страхование, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей.

Цена настоящего контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения настоящего контракта (за исключением случаев, предусмотренных настоящим контрактом). Подрядчик несет все риски, связанные с повышением цен на выполняемые работы, в том числе на используемые при выполнении работ товары (пункт 3.2 контракта).

Выполненные подрядчиком работы, а также использованные при выполнении работ товары, не предусмотренные настоящим контрактом, не принимаются муниципальным заказчиком и оплате не подлежат. Источник финансирования - местный бюджет, в том числе:

- в 2019 году: 680 333 239 руб. 27 коп.;

- в 2020 году: 223 015 882 руб. 43 коп. (пункт 3.3 контракта).

Оплата этапа выполненных подрядчиком работ по настоящему контракту и аванса производится муниципальным заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в соответствии с Графиком оплаты выполненных работ (Приложение № 3 к настоящему контракту) и с учетом Графика выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к настоящему контракту). При этом оплата этапа выполненных работ производится муниципальным заказчиком за вычетом предоплаты в размере 30 % от суммы предъявленных к оплате подрядчиком выполненных работ (пункт 3.4 контракта).

Пунктом 3.5 контракта предусмотрено, что цена может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренного контрактом объема работ, качества выполняемых работ и иных условий настоящего контракта.

В силу пункта 3.6 контракта по предложению муниципального заказчика возможно увеличение предусмотренного настоящим контрактом объема работ не более чем на 10% или уменьшение предусмотренного настоящим контрактом объема выполняемой работы не более чем на 10%. При этом по соглашению Сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены настоящего контракта пропорционально дополнительному объему.

Непредвиденные затраты и прочие расходы оплачиваются муниципальным заказчиком по фактически выполненным работам и понесенным подрядчиком затратам, подтвержденным формами № КС-2, № КС-3, но не более суммы, указанной в Сводной смете в строке «Непредвиденные затраты» (Приложение № 1 к настоящему контракту) (пункт 3.8 контракта).

В соответствии с пунктом 8.4.14 контракта подрядчик обязан получать в энергоснабжающих и иных организациях справки о выполнении условий подключения инженерных сетей, технических условий, а также акт о выполнении работ по благоустройству и озеленению территории сдаваемого объекта.

Одновременно подрядчик обязан:

Немедленно предупредить муниципального заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- возможных неблагоприятных для муниципального заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят ухудшением качества результатов выполненных работ, либо создают невозможность ее завершения в срок

Подрядчик, не предупредивший муниципального заказчика об обстоятельствах, указанных в настоящем пункте, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание муниципального заказчика о прекращении работ, не вправе при предъявлении к нему или им к муниципальному заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 8.4.23 контракта).

До подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) представить муниципальному заказчику или его ответственному представителю исполнительную документацию, необходимые заключения органов государственного надзора и эксплуатационных служб, а также документы, предусмотренные частями 3, 4 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Оплата всех необходимых заключений органов государственного надзора и эксплуатационных служб, исполнительных съемок и технических планов входит в цену настоящего контракта и оплачивается за счет прочих и/или непредвиденных затрат (пункт 8.4.25 контракта).

Получать технические условия в энергоснабжающих организациях для обеспечения строительной площадки энергетическими ресурсами на время строительства и оплачивать ресурсоснабжающим организациям расходы за осуществление временного технологического присоединения к инженерным сетям для обеспечения энергоресурсами на время строительства и стоимость используемых для нужд строительства энергоресурсов. При этом Подрядчику не переходят права кредитора (пункт 8.4.31 контракта).

Представить на утверждение муниципальному заказчику сметы на непредвиденные затраты, возникшие в ходе производства работ по объекту. Сметы на непредвиденные затраты разрабатываются подрядчиком за свой счет, расходы на разработку смет возмещению муниципальным заказчиком не подлежат (пункт 8.4.32 контракта).

Как указал истец, согласно контракту, подрядчик принял на себя обязательства по разработке рабочей документации и построении Объекта на основании проектной документации шифр 3446-КЕМ, прошедшей государственную экспертизу и получившей положительное заключение от 22.08.2016 № 55-1-1-3-0042-16 (далее - экспертиза № 1), подготовленное Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области (далее - Госстройнадзор) и разрешения на строительство № 940 от 07.11.2018, выданное департаментом архитекторы и градостроительства Администрации города Омска.

После начала производства работ было установлено, что проектную документацию 2016 года, прошедшую экспертизу № 1, невозможно реализовать ввиду существенных изменений инженерных изысканий, технических условий, других исходно-разрешительных документов и, как следствие, необходимости корректировки проекта.

12.12.2019 Департамент направил новые результаты инженерных изысканий и откорректированную проектную документацию на повторную государственную экспертизу, на проведение которой 30.12.2019 был заключен муниципальный контракт между Госстройнадзором, Департаментом и обществом.

17.04.2020 Госстройнадзором было выдано заключение государственной экспертизы № 55-1-1-3-012832-2020 проектной документации и результатов инженерных изысканий (далее – экспертиза № 2).

В процессе прохождения экспертизы № 2 техническая документация, а именно – проектная документация и результаты инженерных изысканий, претерпела существенные изменения и была увеличена стоимость строительства объекта (СМР) на 44 831 360 руб.

При этом контракт был заключен на срок более одного года, начальная максимальная цена определена выше предельной цены, в 500 млн. руб., определенных для контрактов, заключаемых для обеспечения муниципальных нужд.

Как указа истец, Администрация города Омска подтвердила увеличение лимитов при прохождении государственной экспертизы. Муниципальный заказчик, передав в работу проект, прошедший экспертизу № 2, изменил существенные условия контракта, но при этом в нарушение императивных норм Закона 44-ФЗ не заключил дополнительного соглашения об изменении цены и сроков исполнения контракта.

24.09.2020 Департаментом в адрес истца было направлено дополнительное соглашение, в котором применен понижающий коэффициент на всю сумму контракта, включая увеличение, определенное экспертизой № 2, которое не было предметом аукциона, а также коэффициент на материалы 7,54, который был определен экспертизой № 1.

Вместе с тем общество подписывать данное дополнительное соглашение отказалось, полагая, что оно противоречит нормативным правовым актам. Более того, Департамент имел намерение вновь направить проектную документацию на повторную экспертизу, в связи с изменением объемов и видов работ, что в свою очередь, снова должно было повлечь увеличение сметной стоимости.

07.10.2020 Департамент направил откорректированную проектную документацию для прохождения государственной экспертизы, о чем между Департаментом и Автономным учреждением Омской области «Государственная экспертиза Омской области» (далее – АУ Госэкспертиза) был заключен муниципальный контракт 12.10.2020.

18.12.2020 АУ Госэкспертиза выдано положительное заключение 55-1-1-3-065582-2020 (далее - экспертиза № 3), согласно которому стоимость объекта увеличилась на 78 738 41 руб., в том числе СМР на 66 016 110 руб.

Истец отмечает, что строительство Объекта приходилось осуществлять в сжатые сроки (финансирование Национального проекта было предусмотрено на 2019 – 2020 года), работы по строительству подрядчик был вынужден осуществлять параллельно с прохождением Муниципальным заказчиком последней повторной государственной экспертизы проектной документации.

Так, по разделу проектной документации ПОС (проект организации строительства) срок строительства Объекта составлял 27 месяцев, по Контракту – 18 месяцев, фактически, без учета срока прохождения государственной экспертизы и с момента оплаты аванса строительство Объекта составило 10 месяцев.

09.12.2020 истец направил извещение в Госстройнадзор (орган, осуществляющий государственный строительный надзор), о выполнении 100% строительно-монтажных работ.

Актом проверки от 18.12.2020 Госстройнадзором подтверждено выполнение всех работ, предусмотренных проектной документацией без замечаний.

20.12.2020 Актом сдачи-приемки законченного строительством объекта общество передало, а Департамент принял Объект, подтвердив, что последний построен в соответствии с утвержденной проектной документацией и требованиями нормативных документов, стоимостью 1 095 971 010 руб., в том числе: 1 033 166 630 руб. СМР, 8 261 860 руб. оборудование, прочие затраты 54 542 520 руб.

25.12.2020 Госстройнадзором выдано заключение о соответствии построенного объекта требованиям проектной документации № 372-од, Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации города Омска выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 55-ru55301000-2666-2020.

Таким образом, истец полагает, что все необходимые работы по строительству объекта, предусмотренные проектной документацией, прошедшей экспертизы №№ 1, 2, 3 (что не было предусмотрено при проведении аукциона и заключении контракта) выполнены. В свою очередь увеличение стоимости строительно-монтажных работ на 110 847 470 руб. (44 831 360 руб. + 66 016 110 руб.) не превышает более чем на 30% цену контракта: 903 349 121 руб. 70 коп. х 30% = 271 004 736 руб. 50 коп., и примерно составляет 12%.

При этом строительство Объекта имело важное стратегическое значение для города Омска и Омской области в целом (освоение в срок денежных средств, выделенных в рамках Национального проекта «Демография»), так и для динамично развивающегося Кировского административного округа.

30.12.2020 ООО «СтройТраст» обратилось к Департаменту с предложением заключить дополнительные соглашения в порядке, установленном пунктом 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ. Однако Департамент 11.01.2021 возвратил обществу дополнительные соглашения в отсутствие подписи.

Протоколом от 22.12.2020 Департамент обязал истца представить в срок до 23.12.2020 КС-2, КС-3, при этом проектная документация, получившая положительное заключение от 18.12.2020 №55-1-1-3-065582-2020 передана подрядчику не была.

22.12.2020 общество обратилось к Департаменту с просьбой передать проектную документацию.

23.12.2020 истец представил ответчику акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3 на весь объем выполненных работ. Ввиду того, что часть актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 54 147 479 руб. 86 коп. не была подписана представителем НИИ «Омский СоюздорНИИ» ФИО3, осуществляющим строительный контроль на объекте, ответчик данные акты к оплате не принял. ФИО3, в свою очередь, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 54 147 479 руб. 86 коп. не подписал, поскольку заявленная сумма превышала стоимость муниципального контракта и требовалось заключение дополнительного соглашения (о чем ФИО3 непосредственно сообщил в судебном заседании).

Согласно заключению специалиста от 21.06.2021, заказчиком неправомерно было дано указание оформлять акты по форме КС-2 с индексом 7,54: «примененные в актах за период январь-декабрь 2020 года индексы пересчета от базовой стоимости в текущий уровень цен применены неверно, так как не соответствуют индексам пересчета на текущий уровень цен при определении достоверности сметной стоимости строительства объекта».

Таким образом, стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по строительству объекта отражена в КС-2, КС-3, неверно, вследствие неправильно примененного индекса.

Стоимость выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 с учетом индексов, примененных в сводных сметных расчетах, прошедших государственную экспертизу. В части проверки достоверности определения сметной стоимости составляет 943 227 247 руб. 08 коп.

Таким образом, разница между оплаченными ответчиком работами и фактической стоимостью работ, возникшей из-за неправильного применения индексов, составляет 39 878 125 руб. 40 коп.

Кроме того, по мнению истца, Департаментом не оплачены работы на сумму 7 901 600 руб. 19 коп., в том числе:

- технологическое присоединение (врезка) на объекте к сетям водоснабжения на сумму 608 078 руб. 38 коп.;

- технологическое присоединение (врезка) на объекте к сетям газоснабжения на сумму 3 758 090 руб. 81 коп.;

- строительство временного электросетевого объекта на сумму 2 895 431 руб.;

- подготовка исполнительной съемки и технических планов на сумму 640 000 руб.

Таким образом,сумма задолженности по контракту составляет: 101 927 205 руб. 45 коп. (54 147 479 руб. 86 коп. + 39 878 125 руб. 40 коп. + 7 901 600 руб. 19 коп.).

Кроме того, 11.11.2019 обществом с ООО «Национальный земельный фонд» (далее – НЗФ, проектировщик) был заключен договор № 5524-ПР (далее – договор № 5524-ПР) на корректировку проекта шифр 3446-КЕМ. Заключение соответствующего договора было обусловлено тем, у Департамента отсутствовали средства для оплаты проектировщику работ. При этом по договору № 5524-ПР ООО «СтройТраст» произвело оплату не только за корректировку проектной документации, но и за сопровождение проектировщиком проекта на стадии прохождения экспертизы № 2 и экспертизы № 3, в связи с чем понес расходы на сумму 2 001 700 руб. Также, 14.10.2020 от Департамента в адрес общества поступило письмо (№ исх. ДС/1755) о необходимости произвести оплату повторной государственной экспертизы на сумму 300 851 руб., в связи с чем истец понес расходы в указанном размере.

Вместе с тем истец полагает, что соответствующая обязанность лежит на заказчике, и, поскольку Департамент, приняв от проектировщика дважды откорректированную и прошедшую экспертизу проектную документацию, оплату не произвело, на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение на сумму 2 302 551 руб.

Пунктом 10.2 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Графиком оплаты выполненных работ по контракту предусмотрена выплата аванса подрядчику в следующих размерах и порядке:

- 10% цены контракта – 90 334 912 руб. 17 коп. в течение 20 рабочих дней с даты заключения контракта;

- 20% цены контракта – 180 669 824 руб. 34 коп. в течение 20 рабочих дней с даты подписания акта сдачи-приемки работ по разработке рабочей документации (как указал истец - 21.08.2019).

Департаментом произведена оплата на сумму 10 016 709 руб. 18 коп. (в том числе: 30.08.2019 на сумму 90 334 912 руб. 17 коп., 10.09.2019 на сумму 177 664 811руб. 59 коп.).

Данные обстоятельства, по мнению истца, являются основанием начисления неустойки в размере 3 243 318 руб. 50 коп. (уточненной в судебном заседании).

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика штраф в соответствии с пунктом 10.5 контракта в размере 2 800 000 руб., из расчета 100 000 руб. за каждый факт неисполнения Департаментом обязательства по возврату подписанных подрядчику актов о приемке выполненных работ (форма КС-2).

03.02.2021 общество направило в адрес Департамента претензионное письмо с просьбой произвести оплату задолженности.

11.02.2021 от Департамента в адрес ООО «СтройТраст» поступило письмо об отказе в выплате задолженности по контракту.

Указанные обстоятельства послужили основанием обращения в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив представленные сторонами доказательства в совокупности и взаимной связи, суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц. В том числе, гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Судом установлено, что правоотношения сторон регулируются как положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ), а также общими положениями об обязательствах.

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с частью 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно условиям контракта его цена является твердой и включает в себя стоимость не только выполнения работ, но и всех иных затрат и издержек подрядчика, включая расходы на используемые при выполнении работ товары, расходы на временное технологическое присоединение к инженерным сетям для обеспечения энергоресурсами на время строительства и стоимость используемых для нужд строительства энергетических ресурсов, а также на страхование, уплату налогов, сборов и других обязательных платежей,

что не противоречит пункту 1 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по ходатайству истца судом назначена по делу судебная строительно-техническая экспертиза.

Выводы эксперта по результатам экспертизы:

- стоимость выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, отраженных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 с учетом индексов, применённых в сводных сметных расчетах, прошедших государственную экспертизу в части достоверности определения сметной стоимости составляет 896 226 380 руб. 38 коп.

- не все виды и объемы работ, предусмотренные проектно-сметной документацией, прошедшей государственные экспертизы в 2016, 2019, 2020 году, были включены в акты КС-2, подписанные сторонами муниципального контракта. Объемы и виды работ, фактически выполненные подрядчиком, но не включенные в акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанные сторонами муниципального контракта, содержатся в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанных подрядчиком, но не подписанных Заказчиком; стоимость фактически выполненных подрядчиком, но не принятых Заказчиком работ, предусмотренных проектно-сметной документацией, составляет 51 180 486,78 руб. (вывод эксперта сделан без учета индекса 7,8);

- дополнительные работы: подготовка исполнительной съемки и технических планов, технологическое присоединение (врезка) газопроводов, строительство КЛ-ЮкВ ПС Весенняя - РП657, технологическое присоединение (врезка) к сетям водоснабжения, в акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанные сторонами муниципального контракта, включены не были;

- в рамках контракта за счет непредвиденных расходов выполнены дополнительные работы на общую сумму 7 901 520 руб. 19 коп. с учетом НДС, проведение которых носило необходимый характер для достижения предусмотренного контрактом результата.

Процессуальное значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда (пункт 8 Постановления Пленума от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Таким образом, заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое подлежит оценке по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными доказательствами по делу.

Статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Постановления Пленума от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в совокупности с разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Суд, проанализировав заключение судебной строительно-технической экспертизы, установил, что оно подготовлено лицами, обладающими правом на проведение подобного рода исследования, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, установлено, что в представленном заключении даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, экспертное заключение № 25/202-22 от 21.02.2022 отвечает требованиям относимости, допустимости и не вызывает сомнений в достоверности, следовательно, является надлежащим доказательством в той части, которая будет изложена ниже.

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения, при исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 названного Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении в том числе следующих условий: если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.

Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Подтверждение наличия оснований, предусмотренных непосредственно пунктом 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, а также условиями контракта (пункт 3.6), обществом в материалы дела не представлено, указание на выполнение истцом дополнительного объема работ является недостаточным.

Более того, пунктом 3.6 контракта была предусмотрена возможность изменения цены контракта только с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации пропорционально дополнительному объему работ исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10 % цены контракта.

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статья 1).

Целью правового регулирования осуществления закупок для государственных или муниципальных нужд является эффективное, зачастую экономное расходование бюджетных средств.

Арбитражный суд при разрешении спора, связанного с заключением и исполнением сделки, предметом которой являются средства бюджета, для достижения вышеуказанных задач судопроизводства, вправе в рамках руководства процессом по своей инициативе проверять обстоятельства, касающиеся возможного обращения участников оборота к судебному порядку разрешения споров в целях легализации для обеих сторон условий заключенной сделки, предметом распоряжения которой являются средства бюджета (денежные средства).

В процессе исследования представленных в материалы дела документов, судом установлено, что 18.04.2019 проектно-сметная документация по Объекту исследования получила положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства № 55-1-0049-19, выданное Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области.

В результате проверки сметная стоимость строительства Объекта исследования в базисном уровне цен без НДС составила 109 300, 86 тыс. руб., в текущем уровне цен по состоянию на 1 квартал 2019 составила 972 401, 24 тыс. руб. (с учетом НДС), в том числе:

- строительно-монтажные работы - 922 682, 99 тыс. руб.;

- оборудование-9 561, 92 тыс. руб.;

- прочите затраты - 40 156,33 тыс. руб.

17.04.2020, ввиду внесенных в проектно-сметную документацию изменений, пройдена повторная экспертиза, по результатам которой Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области выдано положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства № 55-1-0033-20. Сметная стоимость строительства Объекта исследования откорректирована и составила в базисном уровне цен без НДС 114 145,40 тыс. руб., в текущем уровне цен по состоянию на 1 квартал 2019 года и на 4 квартал 2019 года, в части подвергнутой изменениям, составила 1 017 232,60 тыс. руб. (с учетом НДС), в том числе:

- строительно-монтажные работы - 967 150,52 тыс. руб.;

- оборудование - 10 113,77 тыс. руб.;

- прочите затраты - 39 968,31 тыс. руб.

18.12.2020, ввиду вновь внесенных в проектно-сметную документацию изменений, пройдена повторная экспертиза, по результатам которой Главным управлением государственного строительного надзора и государственной экспертизы Омской области выдано положительное заключение повторной государственной экспертизы. Сметная стоимость строительства Объекта исследования откорректирована и составила в базисном уровне цен без НДС 121 669,93 тыс. руб., в текущем уровне цен по состоянию на 1 квартал 2019 года и на 3 квартал 2020 года, в части подвергнутой изменениям, составила 1 095 971,01 тыс. руб. (с учетом НДС), в том числе:

- строительно-монтажные работы- 1 033 166,63 тыс. руб.;

- оборудование - 8 261,86 тыс. руб.;

- прочите затраты - 54 542,52 тыс. руб.;

В период с 31.07.2019 по 23.12.2020, согласно представленным актам о приемке выполненных работ по форме КС-2, ООО «СтройТраст» выполнялись строительно-монтажные работы по Объекту исследования.

По результатам выполнения ООО «СтройТраст» строительно-монтажных работ, муниципальным заказчиком подписано 104 акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 893 332 412,52 руб. (25 актов №№1-25 за 2019 год и 79 актов №№1-79 за 2020 год).

Однако 19 актов о приемке выполненных работ общую сумму 54 147 479,90 руб. подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

При пересчете стоимости выполненных работ из базисного уровня цен в текущий уровень цен по состоянию на 1 квартал 2019 года, что соответствует положительному заключению о проверке достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства от 18.04.2019 № 55-1-0049-19, актуальному на момент заключения контракта, были применены следующие индексы (приложение № 1 к письму Минстроя России от 05.03.2019 № 7581-ДВ/09 и приложения № 2, 3 к письму Минстроя России от 22.01.2019 № 1408-ЛС/09):

Строительно-монтажные работы - 7,54;

Прочие работы и затраты - 10,41;

Оборудование - 3,95;

Пусконаладочные работы -13,57.

В соответствии с вновь выданным заключением, при пересчете стоимости выполненных работ из базисного уровня цен в текущий уровень цен по состоянию на 4 квартал 2019 года, установлено применение следующих индексов (приложение № 1 к письму Минстроя России от 31.12.2019 № 51579-ДВ/09 и приложения № 2, 3 к письму Минстроя России от 25.12.2019 № 50583-ДВ/09):

Строительно-монтажные работы - 7,8;

Прочие работы и затраты - 10,79;

Оборудование - 4,09;

Пусконаладочные работы -14,04.

Сметная стоимость строительства Объекта исследования откорректирована (увеличена), которая в базисном уровне цен без НДС составила 121 669,93 тыс. руб., в текущем уровне цен по состоянию на 1 квартал 2019 года и на 3 квартал 2020 года в части подвергнутой изменениям (с учетом НДС) составила 1 095 971,01 тыс. руб.

В соответствии с вновь выданным заключением, при пересчете стоимости выполненных работ из базисного уровня цен в текущий уровень цен по состоянию на 3 квартал 2020 года, установлено применение следующих индексов (приложение №1 к письмам Минстрой России от 18.08.2020 № 32427-ИФ/09, от 30.09.2020 № 38874-ИФ/09 и приложения № 3, 4 к письму Минстрой России от 19.08.2020 № 32582-ИФ/09):

Строительно-монтажные работы -8,1;

Прочие работы и затраты - 11,73;

Оборудование - 4,44;

Пусконаладочные работы - 22,33.

Вместе с тем каких-либо дополнительных соглашений к контракту, касающихся применения иных индексов, между сторонами не заключалось.

Таким образом, стоимость выполненных работ по муниципальному контракту, указываемая в текущем уровне цен в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, продолжила определяться в соответствии с заключением от 18.04.2019 №55-1-0049-19.

Данное обстоятельство также установлено в ходе экспертного камерального исследования и допустимыми доказательствами истцом не опровергнуто.

Сметная документация на строительство объекта капитального строительства, являющегося предметом муниципального контракта, составлялась с применением стоимостных показателей сметных нормативов, действовавших по состоянию на 01.01.2000 г. (в базисном уровне цен) с последующим пересчетом в текущий уровень цен, сложившихся ко времени ее составления по состоянию на 1 квартал 2019 г. Значение индекса изменения сметной стоимости для Омской области в указанный период к стоимости СМР составило 7,54. График выполнения строительно-монтажных работ, предусмотренный приложением № 2 к муниципальному контракту, предусматривал выполнение всего объема работ по строительству объекта на протяжении двух лет с 2019 по 2020 год.

Согласно пункту 13.1 муниципальный контракт действовал до 31.12.2020.

Заключая муниципальный контракт по строительству Объекта, основные работы планировалось осуществлять в 2020 году, ООО «СтройТраст» согласилось на применение указанного индекса 1 квартала 2019 года ко всему объему работ и предложило свою цену, составившую 903 349 121 руб. 70 коп.

ООО «СтройТраст» в полном соответствии с условиями заключенного муниципального контракта применяло в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) индекс перерасчета в цены 1 квартала 2019 года.

При этом работы по выставленным департаменту актам по форме КС-2, КС-3 с индексом 7,54 на общую сумму 893 332 412 руб. 52 коп., а также работы по разработке рабочей документации на сумму 10 016 709 руб. 18 коп. полностью оплачены муниципальным заказчиком.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В данной связи надлежит отметить, что подрядчик, будучи осведомлённым о требованиях, предъявляемым к результату поручаемых работ, ознакомившись с аукционной документацией, техническим заданием, календарным графиком работ и способом их выполнения, добровольно принял на себя обязательства по выполнению таких работ, при этом, будучи профессиональным участником в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, ознакомившись с проектной документацией, не могло не знать о способе формирования твердой цены контракта и, соответственно, об условиях его исполнения.

Таким образом, доводы истца о возникновении задолженности по контракту вследствие неправильного применения индексов несостоятельны.

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020, Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

При этом прохождение повторной государственной экспертизы проектной документации, определявшей сметную стоимость в подвергнутой изменениям части с учетом индексов 4 квартала 2019 г. (7,8) и 3 квартала 2020 г. (8,1), не влияет на возможность изменения твердой договорной цены муниципального контракта.

Согласно пункту 45(12) Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145 (ред. от 01.10.2020), случае если после получения положительного заключения государственной экспертизы сметные нормативы, федеральные единичные расценки, в том числе их отдельные составляющие, к сметным нормам и (или) сметные цены строительных ресурсов, с учетом которых были осуществлены расчеты сметной стоимости, изменились, представление документов для проведения повторной проверки сметной стоимости в соответствии с подпунктом «б» пункта 27 настоящего Положения осуществляется после корректировки сметной документации в части, подвергшейся изменениям в результате изменения физических объемов работ, конструктивных, организационных-технологических и других решений, предусмотренных проектной документацией, с учетом утвержденных сметных нормативов федеральных единичных расценок, в том числе их отдельных составляющих, к сметным нормам, и (или) определенных Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации сметных цен строительных ресурсов на дату представления документов для проведения повторной государственной экспертизы, при этом остальная часть сметной документации не корректируется.

Таким образом, при изменении объемов работ, конструктивных и технологических решений, предусмотренных проектной документацией, сметная документация, направляемая на повторную государственную экспертизу проверки сметной стоимости, в измененной части должна корректироваться путем пересчета в уровень цен, сложившийся ко времени ее составления.

Вместе с тем индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ, индексы изменения сметной стоимости работ и затрат, ежеквартально сообщаемые Минстроем России, не предназначены для взаиморасчетов за выполненные работы.

Все взаиморасчеты и примененные расценки осуществляются по договоренности сторон в порядке, предусмотренном муниципальным контрактом, в пределах твердой договорной цены.

Одностороннее изменение условий обязательства в соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается.

Получение положительного заключения государственной экспертизы, вопреки позиции истца, не может повлечь пересмотр условий заключенного муниципального контракта, о цене выполняемых подрядчиком работ в силу правовых норм.

Прохождение экспертизы не может означать обязанность заказчика заключить дополнительное соглашение к муниципальному контракту, определив цену работ исходя из указанных в заключении индексов 4 квартала 2019 года и 3 квартала 2020 года, при твердой цене контракта которая рассчитана с учетом индекса 1 квартала 2019 года.

Заключение специалиста ООО «Проектный институт «Горпроект», а также заключение судебной экспертизы № 25/202-22 не является таким основанием.

Доказательства по делу должны отвечать требованиям статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соответствовать принципу относимости и допустимости. В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Проанализировав подписанные муниципальным заказчиком акты o приемке выполненных работ по форме KC-2 с видами и объемами работ отраженными в 19-ти актах o приемке выполненных работ по форме KC-2 от 23.12.2020 (акты №№80-98), с актами освидетельствования скрытых работ, локально сметными расчетами, по которым закрывались акты o приемке выполненных работ по форме KC-2, либо вид затрат, сопоставив данные виды работ с результатами измененной проектной документации, результатами 2 и 3 экспертизы, суд пришел к выводу, что все работы указанные как в подписанных актах по форме КС-2, так и в односторонних актах по форме КС-2, действительно были выполнены подрядчиком и приняты заказчиком в составе всего комплекса работ, в виде готового объекта строительства в целом.

В этой связи доводы о том, что подрядчик не подтвердил объем и стоимость дополнительных работ, а эксперты при проведении судебной экспертизы непосредственно на объект не выезжали и спорный объем работ не устанавливали, подлежит отклонению как противоречащий материалам дела.

Вместе с тем суд указывает на следующее правовое регулирование.

В пункте 5 статьи 709 и пункте 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 названного Кодекса). Пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу приведенных норм права дополнительными могут быть признаны работы, необходимость выполнения которых обнаруживается подрядчиком в ходе выполнения основных работ, их виды и объемы отсутствуют в технической документации, но без проведения данных работ завершение порученных по контракту работ невозможно.

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться, как позволяющий ему претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

Однако в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих, что подрядчик, установив невозможность дальнейшего выполнения работ по контракту без выполнения спорного объема дополнительных работ, приостановил выполнение работ по контракту, уведомив об этом заказчика.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на неотложный характер дополнительных работ.

Отклоняя данный довод, суд исходит из того, что критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика.

При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика, в то время как доказательств безотлагательного характера дополнительных работ либо выполнения их в целях предотвращения большего ущерба материалы дела не содержат.

При рассмотрении настоящего дела истцом не доказано, что работы выполнялись в условиях, при которых всякое промедление могло причинить существенный вред, и принятые меры являлись чрезвычайными и объективно необходимыми, равно как и факта понуждения истца к выполнению спорных работ.

Сама по себе необходимость выполнения спорных работ не свидетельствует о том, что такая необходимость носила экстренный характер.

Кроме того, спорные дополнительные работы производились ООО «СтройТраст» напротяжении всего периода с 2019 по 2020 года, что не позволяет квалифицировать данные работы как безотлагательные.

В пункте 12 Обзора от 28.06.2017 указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с положениями Закона о контрактной системе.

Действующее гражданское законодательство разграничивает самостоятельные работы, предполагающие заключение отдельного договора, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Кроме того, как было указано ранее, истец, указав на необходимость выполнения не учтенных в сметной документации работ, имел установленную законом (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации) возможность не приступать к выполнению работ, а в процессе производства работ приостановить их с целью согласования с заказчиком неучтенных работ, а при отказе заказчика на увеличение сметной стоимости работ - отказаться от их выполнения, однако этим правом не воспользовался.

Независимо от мотивов не приостановления процесса производства работ (в том числе поручение таких работ на технических совещаниях, социальная значимость работ), приступив к выполнению работ в отсутствие согласия заказчика на заключение соглашения об изменении цены контракта, подрядчик действовал на свой предпринимательский риск.

Выполнение дополнительных работ стоимостью, превышающей контрактную, является произвольным изменением цены контракта, которое направлено на нивелирование условий проведенного аукциона, не соответствует принципам контрактной системы (эффективности, обеспечения конкуренции, недопущения злоупотреблений, в том числе коррупции), нарушает требования статей 34, 95 Закона № 44-ФЗ.

Доказательств того, что изменение контракта было согласовано с муниципальным заказчиком в порядке, предусмотренном законодательством, истцом не представлено.

При этом протоколы технических советов, протоколы совещаний рабочей группы, протоколы совещаний по объекту такими доказательствами не являются.

Суд учитывает, что представленные в материалы дела акты по форме КС-2 в количестве 19 штук (№№80-98), свидетельствующие о выполнение подрядчиком работ на сумму 54 174 479 руб. 86 коп. (с учетом заявленных истцом требований) по контракту подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

При взыскании стоимости выполненных работ по односторонним актам в предмет доказывания включается обоснованность причин отказа от подписания акта. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ.

С учетом изложенного отказ муниципального заказчика от подписания односторонних актов выполненных работ на сумму 54 174 479 руб. 86 коп. признан судом обоснованным.

Одновременно суд отмечает, что подписание представителем муниципального заказчика акта приемки законченного строительством объекта, свидетельствует лишь о факте выполнения подрядчиком работ, а не согласие муниципального заказчика на оплату дополнительных работ.

Подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта может быть только явное и утвердительное его согласие на увеличение стоимости контракта. При этом намерение заказчика в подписании дополнительного соглашения к положительному результату не привело.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, письмо Департамента от 14.04.2020 № ДС/519 в адрес ООО «СтройТраст» о необходимости заключения ООО «СтройТраст» договора с АО «ОмскВодоканал» на технологическое присоединение (врезку) к существующей городской сети водоснабжения, не предусмотренное проектной документацией, возмещении затрат за счет непредвиденных расходов; договор от 16.06.2020 № Д.НТД.ОМВК.ДЭ.ОПП-16062020-0026, заключенный между АО «ОмскВодоканал» и ООО «СтройТраст» (предмет договора: - технологические присоединение построенных сетей канализации диаметром трубы 315 мм; - технологические присоединение построенных сетей канализации диаметром) трубы 630 мм.), договор от 16.06.2020 № Д.НТД.ОМВК.ДЭ.рПП-16062020-0028, заключенный между АО «ОмскВодоканал» и ООО «СтройТраст» (предмет договора: - отключение и опорожнение водовода Д-500 мм (без промывки и дезинфекции) для выноса водопровода Д-150 мм, проложенного вдоль ул. 3-я Островская (в сторону жилого дома №166 по ул. 3-я Островская); - отключение и опорожнение водовода Д-150 мм для переключения водопровода Д-150 мм, проложенного на судоремонтные мастерские; - отключение и опорожнение водовода Д-150 мм (без промывки и дезинфекции) для выноса водопровода Д-150 мм, проложенного вдоль ул. 3-я Островская (в сторону жилого дома №166 по ул. 3-я Островская); - отключение и опорожнение водовода Д-315 мм для переключения водопровода Д-315 мм от т. 4 до т. 5. Стоимость услуг (работ) по договору: 201 911 руб. 43 коп.), договор от 01.09.2020 № Д.НТД.ОМВК.ДЭ.ЬгШ-01092020-0008, заключенный между АО «ОмскВодоканал» и ООО «СтройТраст» (предмет договора: - присоединение временного водопровода Д-150|мм к сущ. водопроводу Д-500 мм, переврезка водопровода Д-500 мм по адресу: <...>. Стоимость услуг (работ) по договору: 105 213 руб. 64 коп.), договор от 22.09.2020 № Д.НТД.ОМВК.ДЭ.ЬпП-22092020-0009, заключенный между АО «ОмскВодоканал» и ООО «СтройТраст» (предмет договора: - отключение и включение сети водопровода Ду-630 мм, для переустройства сети водопровода на 4 участке (от точки Т.И. до точки Т.Ж. ул. Крупской); - отключение и включение сети водопровода Ду,-630 мм, для переустройства сети водопровода на 4 участке (от точки Т.Р. до точки Т.С. ул. Перелета). Стоимость услуг (работ) по договору: 105 213,64 руб.), договор от 25.09.2020 № Д.НТД.ОМВК.ДЭ.ОПП-25092020-0012 , заключенный между АО «ОмскВодоканал» и ООО «СтройТраст» (предмет договора: - ликвидация повреждения на водоводе Ду-500 мм (ПНД) являющейся частью водопроводной сети в районе пересечения ул. Перелета, ул. Макохи. Стоимость услуг (работ) по договору: 105 213 руб. 64 коп.), письмо Департамента строительства администрации города Омска от 24.04.2020 № ДС/576 в ООО «СтройТраст» о необходимости заключения ООО «СтройТраст» договора с АО «Омскгоргаз» на выполнение работ по переподключению к существующим сетям газопроводов, не предусмотренному проектной документацией и возмещении затрат за счет непредвиденных расходов; договор от 16.06.2020 № 03p/l-85, заключенный между АО «Омскгоргаз» и ООО «СтройТраст» (предмет договора: - Врезка полиэтиленового газопровода на ПК 5+03,46. Стоимость услуг (работ) по договору: 86 160 руб. 77 коп.; договор от 16.06.2020 № 03р/1-86, заключенный между АО «Омскгоргаз» и ООО «СтройТраст» (предмет договора: - техническое перевооружение газопровода высокого давления протяжённостью 16137,19 м, по адресу: г. Омск, газопровод к заводу «Омскгидропривод» местоположение: ГЗ-5-43 (п. Солнечный) до ГЗ-5-71 (ул. Суворова), в части «Газопровод высокого давления завода «Омскгидропривод» ул. Лукашевича - Б. ФИО10 2 очередь» ; Стоимость услуг (работ) по договору: 1 798 647 руб. 60 коп.; договор от 16.06.2020 № 03р/1-87, заключенный между АО «Омскгоргаз» и ООО «СтройТраст» (предмет договора: - врезка стального подземного газопровода Ф108>мм с двумя футлярами L=62,3 м и L=54 м. Стоимость услуг (работ) по договору: 357 667 руб. 08 коп.; договор от 16.06.2020 № 03р/1-88, заключенный между АО «Омскгоргаз» и ООО «СтройТраст» (предмет договора: - Врезка 2 участков полиэтиленового газопровода Ф110. Стоимость услуг (работ) по договору: 84 947 руб. 04 коп.), договор от 16.06.2020 № 03р/1-115, заключенный между АО «Омскгоргаз» и ООО «СтройТраст» (предмет договора: - врезка стального подземного газопровода Ф108 мм на ПКО+31,75 и ПК0+20 (357 667 руб. 08 руб.); - врезка стального подземного газопровода Ф108 мм на пикетах ПК1+56,82 и ПК5+15 (357 667 руб. 08 коп.; - врезка стального подземного газопровода Ф108 мм на пикетах ПК4+82,9 и ПК9+76,7 (357 667 руб. 08 коп.); - врезка стального подземного газопровода Ф108 мм при установке ПЭ футляра (357 667 руб. 08 коп.). Стоимость услуг (работ) по договору: 1 430 668 руб. 32 коп.; договор от 01.12.2020 № ИС-1Д2.20, заключенный между ООО «Фирма «Пикет» и ООО «СтройТраст» (предмет договора: - исполнительная съемка автомобильной дороги в масштабе 1:500 от моста им. 60-летия Победы по ул. 3-я Островская, ул. Крупской от Б. ФИО10 до ул. Перелета; Стоимость услуг (работ) по договору: 450 000 руб.), договор от 03.12.2021 № 13-2020, заключенный между ООО «Правильная геодезия» и ООО «СтройТраст» (предмет договора:- выполнение кадастровых работ. Стоимость услуг (работ) по договору: 160 000 руб.), договор от 21.11.2021 № 01-2021, заключенный между ООО «Правильная геодезия» и ООО «СтройТраст» (предмет договора: - выполнение кадастровых работ. Стоимость услуг (работ) по договору 30 000 руб.), письмо Департамента от 25.06.2020 № ДС/951 в адрес ООО «СтройТраст» о необходимости выполнения мероприятий по устройству временного электроснабжения; договор от 21.08.2020 № 18.5500.2686.20, заключенный между ПАО «Россети Сибирь» и ООО «СтройТраст» (предмет договора: - техническое обслуживание временного участка кабельной линии ЮкВ ф. 3505 (280 м.). Стоимость услуг (работ) по договору: 6 007 руб. 40 коп.; соглашение от 22.06.2020, заключенный между ООО «СтройТраст» и ПАО «МРСК Сибири» о временном присоединении электросетевого объекта к КЛ-10кВ; локальный сметный расчет № 04-01-02 на переустройство временной КЛ-10 кВ (МРСК), суд установил, что указанные работы выполнены за счет непредвиденных расходов.

Сумма непредвиденных затрат, предусмотренная контрактом, является суммой, используемой на оплату дополнительных работ, которые ООО «СтройТраст» выполняло в ходе производства работ по строительству объекта в связи с выявлением в процессе строительства работ.

Таким образом, учитывая, что цена контракта является твердой, дополнительных соглашений об изменении цены контракта сторонами не согласовано, письменное согласие заказчика на выполнение дополнительных работ, оформленное надлежащим образом, с указанием перечня и объема подлежащих выполнению работ, иных характеристик выполняемых работ и их стоимости, подрядчиком получено не было, обстоятельств оплаты дополнительных работ на общую сумму 7 901 520 руб. 19 коп., с учетом установленных экспертом обстоятельств (стр. 32-33 судебной экспертизы), а также согласования сторонами в сводной смете «непредвиденных затрат» и фактической оплате таких работ при принятии заказчиком объекта в целом, суд не усматривает.

Суд полагает необходимым отметить, что конкретный перечень и объем непредвиденных (неучтенных) работ контрактом не предусмотрен, что не исключает включение соответствующего неучтенного объема работ в спорную графу расходов как непредвиденные затраты.

Нормативным документом, регулирующим вопросы, связанные с технической документацией, при проведении строительных работ является Инструкция о составе, порядке разработки, согласования и утверждения проектно-сметной документации на строительство предприятий, зданий и сооружений (СНиП 1.02.01-85).

Согласно пункту 4.6 указанной Инструкции часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренного в сводном сметном расчете, служит для возмещения затрат строительно-монтажных организаций, возникающих при производстве работ: в случае изменения подрядчиком способов производства работ; замены механизмов, а также замены по его инициативе в установленном порядке отдельных строительных конструкций и материалов, предусмотренных в рабочих чертежах, выданных к производству работ. Остальная часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты остается в распоряжении заказчика и может расходоваться на: оплату дополнительных работ, вызванных уточнением заказчиком в установленном порядке объемно-планировочных, конструктивных, технологических решений; уточнение сметной стоимости объектов, расчеты по которым в разрешенных случаях производятся за фактически выполненные объемы работ по единичным расценкам на строительные работы и расценкам на монтаж оборудования; уточнение стоимости при выявлении в процессе строительства работ, не учтенных в рабочих чертежах и смете, или ошибок в проектно-сметной документации; оплату дополнительных расходов, связанных с поставками материалов и изделий, обеспечение которыми лежит на обязанности заказчика; оплату разницы в стоимости оборудования при отклонении цен промышленности от принятых в сметах, а также в связи с заменой в установленном порядке отдельных видов оборудования; оплату других работ и затрат, которые на основании действующего законодательства подлежат возмещению за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты.

Возникновение у подрядчика права на получение средств на непредвиденные работы и затраты связано с фактом выполнения дополнительных работ.

Таким образом, в том случае, если в ходе исполнения контракта не возникла необходимость дополнительного объема работ, сумма затрат на непредвиденные расходы подрядчику не передается, а в случае выполнения дополнительного объема работ, объемы фактически выполненных дополнительных работ должны быть подтверждены документально.

В настоящем случае, дополнительный объем выполненный подрядчиком, подтвержден материалами дела и оплачен муниципальным заказчиком в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями.

Само по себе не представление заказчику на утверждение сметы на непредвиденные затраты, либо не отражение каких-либо работ в актах o приемке выполненных работ по форме KC-2, по которым непредвиденные расходы должны были учитываться и возмещаться, не свидетельствует о том, что такие работы не выполнены, как не свидетельствует и о том, что такие работы не были оплачены, применительно к твердой цене контракта и 2 % размера от общей стоимости (14 778 521 руб. 77 коп.)

Дополнительное соглашение в части изменения соответствующей расходной части сторонами также не заключалось, следовательно, размер непредвиденных расходов не изменялся.

Доказательств иного в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обществом не представлено.

Истец, заявляя требование о взыскании 2 302 551 руб. неосновательного обогащения, ссылается на оплату работ по корректировке проектной документации по договору от 11.11.2019 № 5524-ПР, заключенному с ООО «Национальный земельный фонд» в размере 2 001 700 руб., а также на оплату повторной экспертизы в размере 300 581 руб.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Истец по требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение должен доказать: факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца, отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения, размер неосновательного обогащения.

Согласно пункту 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 данной статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик или технический заказчик по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.

Предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов.

Результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, а также о соответствии результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов (в случае, если результаты инженерных изысканий были направлены на государственную экспертизу одновременно с проектной документацией).

Получение положительного заключения проектной документации является основным критерием качественного выполнения работ по договору подряда.

Исходя из приведенных выше норм права, истец, требующий взыскания неосновательного обогащения, должен доказать, что денежные средства в заявленном размере ответчиком получены неосновательно (в отсутствие встречного предоставления), и неосновательное получение таких средств осуществлено за счет ООО «СтройТраст».

Пунктом 8.4.4 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан выполнить входной контроль переданной ему для исполнения проектной документации и передать Муниципальному заказчику перечень выявленных в ней недостатков, проверить их устранение; срок выполнения входного контроля проектной документации устанавливается в течение 5 рабочих дней с даты выполнения Муниципальным заказчиком своих обязательств в соответствии с пунктом 8.2.2.1 настоящего контракта; подрядчик обязан проверить возможность реализации проекта известными методами, определив потребность в разработке новых технологических приемов и оборудования, а также возможность приобретения товаров, применение которых предусмотрено проектной документацией, и соответствие фактического расположения указанных в проектной документации мест и условий подключения временных инженерных коммуникаций (сетей) к наружным сетям инженерно-технического обеспечения для обеспечения стройплощадки электроэнергией, водой, теплом, паром; по истечении указанного срока Подрядчик не вправе предъявлять претензии по проектной документации, суд пришел к выводу, что общество приняло на себя обязательства по получению положительного заключения государственной экспертизы проекта, которое является необходимым элементом результата работ по спорному контракту. Пунктом 8.4.25 контракта предусмотрено, что до подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) представить Муниципальному заказчику или его ответственному представителю исполнительную документацию, необходимые заключения органов государственного надзора и эксплуатационных служб, а также документы, предусмотренные частями 3, 4 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Оплата всех необходимых заключений органов государственного надзора и эксплуатационных служб, исполнительных съемок и технических планов входит в цену настоящего контракта и оплачивается за счет прочих и/или непредвиденных затрат.

Оценив в соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации условия контракта, судом установлено, что после истечения установленного контрактом срока обнаружения недостатков первоначально переданной ООО «СтройТраст» проектной документации, дальнейшее ее редактирование должно осуществляться подрядчиком за свой счет, при этом обязанность по оплате Департаментом повторной экспертизы контрактом не предусмотрена.

На основании изложенного, у Департамента не возникло неосновательного обогащения за счет ООО «СтройТраст».

Кроме того, истец, руководствуясь пунктом 10.2 контракта, начислил ответчику неустойку в размере 3 243 318 руб. 50 коп., в том числе:

- на сумму 90 334 912 руб. 17 коп., срок оплаты – 24.07.2019, дата фактической оплаты – 30.08.2019, сумма фактической оплаты – 10 016 709 руб. 18 коп., количество дней просрочки – 37, сумма неустойки – 1 002 717 руб. 50 коп.;

- на сумму 80 318 202 руб. 99 коп., срок оплаты – 24.07.2019, дата фактической оплаты – 10.09.2019, сумма фактической оплаты – 80 318 202 руб. 99 коп., количество дней просрочки – 48, сумма неустойки – 1 156 582 руб. 10 коп.;

- на сумму 180 669 824 руб. 34 коп., срок оплаты – 21.08.2019, дата фактической оплаты – 10.09.2019, сумма фактической оплаты – 180 669 824 руб. 34 коп., количество дней просрочки – 20, сумма неустойки – 1 084 018 руб. 90 коп.

В силу статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Законом № 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34).

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона №44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

В пункте 10.2 контракта стороны согласовали, что в случае просрочки исполнения Муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафа, пени). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

Пунктом 3.4 контракта установлено, что оплата этапа выполненных Подрядчиком работ по настоящему контракту и аванса производится Муниципальным заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в соответствии с Графиком оплаты выполненных работ (Приложение № 3 к настоящему контракту) и с учетом Графика выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № 2 к настоящему контракту). При этом оплата этапа выполненных работ производится Муниципальным заказчиком за вычетом предоплаты в размере 30 % от суммы предъявленных к оплате Подрядчиком выполненных работ.

Согласно разъяснениям пункта 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Суд, оценив условия контракта по правилам статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, принимая во внимание правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, приведенную в определение от 19.01.2018 по делу № 310-ЭС17-11570, а также учитывая, что уплата сумм авансовых платежей при отсутствии встречного предоставления по сути является кредитованием исполнителя, не установил выраженной воли сторон на начисление неустойки за нарушение сроков внесения авансового платежа.

Прямого указания на начисление неустойки за нарушение срока внесения авансового платежа в контракте не имеется.

При этом судом также учтено, что в контракте отсутствует условие о том, что исполнитель обязан приступить к выполнению работ только после перечисления аванса.

Вопреки доводам истца суд полагает необходимым отметить, что указание в пункте 10.2 контракта на взыскание неустойки за все нарушения включает в себя и возможность взыскания неустойки за нарушение срока уплаты авансовых платежей, отклоняются судом, так как из условий контракта однозначно не следует, что стороны согласовали ответственность именно за просрочку аванса.

Расширительное толкование условий контракта и распространение ответственности за несвоевременное исполнение обязанности заказчика по перечислению аванса перед подрядчиком при установленных судом обстоятельствах и неоднозначном толковании условий контракта самими сторонами контракта влечет нарушение баланса интересов сторон, что недопустимо в силу действующего законодательства.

Одновременно ООО «СтройТраст» заявлено о взыскании 2 800 000 руб. штрафа, начисленного за неисполнение Департаментом обязательств по передаче (возврату) 28 актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 23.12.2020 на сумму 194 980 542 руб. 87 коп.

На основании части 8 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Пунктом 10.5 контракта установлено, что за каждый факт неисполнения Муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, Подрядчик вправе взыскать с Муниципального заказчика штраф в размере 100 000,00 (сто тысяч) рублей 00 копеек (определяется в порядке, установленном пунктом 9 Правил).

Условие о штрафе может быть признано согласованным сторонами или установленным в законе только в том случае, когда в договоре или законе четко определены размер такого штрафа и конкретное правонарушение, совершение которого влечет наступление гражданско-правовой ответственности в виде взыскания штрафа; в ином случае основания для начисления штрафа отсутствуют.

В статье 34 Закона № 44-ФЗ содержится только общее указание на взыскание штрафа (неустойки, пеней) в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, что не позволяет установить конкретное правонарушение, влекущее начисление штрафа (неустойки, пеней).

Из буквального толкования условий спорного контракта, в том числе пункта 10.5, не усматривается перечень обязательств, за неисполнение или ненадлежащее исполнение которых подлежал бы взысканию штраф, в указанном пункте содержится лишь общая фраза о начислении штрафов за неисполнение муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Прямого указания на начисление штрафа за невозврат Департаментом актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) в контракте не имеется.

При этом взыскание штрафа возможно лишь за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств.

Указанные истцом требования не могут служить основанием для начисления штрафа.

Таким образом, неподписание спорных актов и невозврат принятых актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) в данном случае невозможно отнести к ненадлежащему исполнению заказчиком обязательств, в связи с чем оснований для взыскания штрафа не имеется.

Резюмируя вышеизложенное, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований в полном объеме.

Иные доводы истца не могут быть признаны судом обоснованными, поскольку сводятся к несогласию с позицией ответчика в отсутствие обоснованных аргументов и доказательств.

В главе 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определен общий порядок разрешения вопросов о судебных расходах. Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отказом в удовлетворении исковых требований судебные расходы по уплате государственной пошлины возлагаются на истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «СтройТраст» (ИНН <***>, ОГРН <***>) отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в этот же срок путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Омской области.

В соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Арбитражный суд Омской области разъясняет, что в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ruв информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья Е.В. Малыгина