Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «Прибой» обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском о взыскании с открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» 5 198 311 руб. 40 коп. неосновательного обогащения.

Ответчик исковые требования не признал, сославшись на недоказанность выполнения работ истцом.

Представители истца требования поддержали.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Из материалов дела следует, что ООО «Прибой» обратилось к ОАО «ТГК-11» о взыскании стоимости неосновательного обогащения в размере 5 198 311, 4 рублей, возникшего в связи с выполнением истцом работ по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба» для нужд Омского филиала ОАО «ТГК-11» в районе 1809-1810 км р. Иртыш.

В обоснование заявленных требований 000 «Прибой» указало, что им в интересах ответчика было создано берегозащитное сооружение «Глухая дамба». Объем в теле сооружения в соответствии с актом от 06.08.2010 г., подписанным сторонами по результатам проведения совместной контрольной геодезической съемки, составил 29 295 куб.м. Для определения объема гидронамывных работ по созданию данного сооружения применяется поправочный коэффициент в значении 1,5, исходя из чего, объем выполненных работ составил 43 942,5 куб.м.

При этом, работы, произведенные 000 «Прибой» по намыву берегозащитного сооружения «Глухая дамба», в части 21 324, 00 куб.м. (с учетом коэффициента уноса) приняты и оплачены ответчиком на основании договора подряда № 01.101.345.10 от 02.04.2010 (в редакции дополнительного соглашения от 30.12.2010).

В оставшейся части (22 618, 5 куб.м.) работы не оплачены, их стоимость ответчик неосновательно сберег за счет 000 «Прибой».

Истец в ходе рассмотрения дела заявил ходатайство в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении судебной экспертизы. При этом истец просил поставить перед экспертом следующие вопросы:

- Каков фактический объем намытого грунта берегозащитного сооружения «Глухая дамба», выполненного на основании проектно-сметной документации «Золоотвал. Наращивание 4 яруса 1 секции Омской ТЭЦ-4» ПИР (Устройство дополнительной емкости на острове (на 1809-1810 км. Р. Иртыш). Корректировка» по состоянию на дату проведения строительно-технической экспертизы?

- Каким был фактический объем намытого грунта берегозащитного сооружения «Глухая дамба» по состоянию на 06 сентября 2010 года с учетом изменений, произошедших с сооружением в соответствии с нормативной документацией (унос грунта ветром, течением, осадка сооружения).

Представитель ответчика просил на разрешение эксперта поставить следующие вопросы:

1. Каков намытый объём грунта по объекту берегозащитное сооружение «Глухая дамба»?

2. Соответствует ли объём берегозащитного сооружения объёму намытого грунта?
В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Одним из обстоятельств, подлежащих установлению судом при рассмотрении настоящего дела, является вопрос об определении объема фактически произведенных истцом гидронамывных работ по устройству для ответчика берегозащитного сооружения «Глухая дамба».

В этой связи Определением Арбитражного суда Омской области от 27.10.2011 по делу № А46-4936/2011 была назначена судебно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено 000 «Западно-Сибирский экспертно-правовой центр».

Суд, проанализировав предложенные сторонами вопросы для эксперта, посчитал необходимым поставить перед экспертом следующие вопросы:

- Соответствует ли объём берегозащитного сооружения объёму намытого грунта?

Как следует из содержания заключения эксперта от 30.11.2011г. № 461/11 (т.д. 3 л.д. 5, 44), в пакете документов на экспертизу были представлена топографическая съемка, произведенная ЗАО «НПФ «ГЕО» в декабре 2009 и первичная съемка (план Заимской протоки р. Иртыш 1809-1811,5 км от устья), произведенная 000 «Прибой» 02.10.2009.

В качестве первого перед экспертом был поставлен следующий вопрос: «Каков фактический объем намытого грунта берегозащитного сооружения «Глухая дамба», выполненного на основании сметной документации «Золоотвал. Наращивание 4 яруса секции Омской ТЭЦ-4» ПИР (Устройство дополнительной емкости на острове (на 1809-1810 км р. Иртыш). Корректировка» по состоянию на дату проведения строительно-технической экспертизы?»

При ответе на первый вопрос эксперт указал, что фактический объем намытого грунта (т.е. объем в теле берегозащитного сооружения без учета поправочного коэффициента в значении 1,5) при использовании в качестве первичной съемки ЗАО НПФ «ГЕО» составляет 18260±1826 куб.м.

При этом, эксперт в силу положений ст. 86 АПК РФ, в своем заключении указал, что объем в теле берегозащитного сооружения «Глухая дамба» составляет 3027б±2604 куб.м., при использовании в качестве первичной съемки ООО «Прибой» от 02.10.2009.

По мнению эксперта, использование им при проведении экспертизы съемки 000 «Прибой» от 02.10.2009 г. объясняется тем, что она была произведена до начала намыва берегозащитного сооружения «Глухая дамба», следовательно, отражает объективное состояние речного дна до начала проведения указанных работ (т.д. 3 л.д. 10,11).

В отличие от съемки ООО «Прибой» съемка ЗАО «НПФ «ГЕО» проведена в декабре 2009 г., т.е. уже после перекрытия протоки острова Заимский (о чем указал эксперт в своем заключении, т.д. 3, л.д. 10). Поскольку задачей эксперта было определение объема в теле берегозащитного сооружения, им использовалась съемка ООО «Прибой» от 02.10.2009, поскольку именно она содержала в себе данные, позволяющие ответить на поставленный перед экспертом вопрос.

Съемка от 02.10.2009 была произведена ООО «Прибой» в соответствии с ранее действующим между сторонами договором подряда № 01.101.827.09 от 26.10.2009 на ведение дноуглубительных работ в районе 1809-1810 км р. Иртыш.

В соответствии с п. 2.2.1 данного договора подрядчик до начала работ обязуется выполнить первичную съемку водного объекта, что и было сделано ООО «Прибой».

При производстве совместной геодезической съемки, по результатам которой составлен акт от 06.08.2010, подписанный представителями истца и ответчика, также использовалась в качестве первичной съемка ООО «Прибой» от 02.10.2009 г.

Заключением экспертизы по настоящему делу подтвержден объем в теле берегозащитного сооружения «Глухая дамба», созданного в результате проведения ООО «Прибой» работ по его намыву, в размере, соответствующем размеру, зафиксированному в акте от 06.08.2010 (т.д. 1, л.д. 60).

ООО «Прибой» в обоснование размера исковых требований также ссылалось на то, что для определения объема работ по намыву берегозащитного сооружения объем грунта в его теле умножается на поправочный коэффициент уноса. Согласно проекту ООО «Архитектурно-проектное строительное объединение», том Корректировка, в соответствии с действующими нормативами в данном конкретном случае коэффициент уноса подлежит применению в значении 1,5.

В ходе изучения заключения эксперта у сторон возникли вопросы, по которым были получены следующие пояснения от эксперта: по вопросам ООО «Прибой»

1. В связи с чем подсчитанный экспертом объем намытого грунта в
берегозащитное сооружение «Глухая дамба» по съемке НПФ «ГЕО»
(18853±1885)м3 существенно отличается от объема, подсчитанного
специалистами ООО «Глобус» (2593524±15) м3, которые согласно акту также использовали в качестве первичной съемку ООО НПФ «ГЕО»?
Ответ: эксперту не ставился вопрос сравнения и анализ объемов подсчитанных другими организациями.

2. Соответствует ли объем грунта в теле берегозащитного сооружения объему работ по его устройству? Каким образом, зная объем грунта в теле
берегозащитного сооружения, определить объем работ по его созданию,
учитывая, что устройство берегозащитного сооружения производилось путем разработки (выемки) грунта 2 группы плавучим землесосным снарядом?
Ответ; исследование по данному вопросу также не входило в рамки
экспертизы №461/11.

3. Распространяется ли на геодезические пункты ТГК - 1 (Н-70,78) и ТГК - 2 (Н-71,97). Использование для выполнения съемок на объекте «Глухая дамба», режим секретности?

Ответ: геодезические пункты ТГК - 1 и ТГК - 2, являются пнями спиленных деревьев. На пни режим секретности не распространяются.

Вопросы ОАО «ТГК .11»

1 .Какими съемками ООО «Прибой» и 000 НПФ «ГЕО» пользовался эксперт при проведении исследования?

Ответ: эксперт пользовался съемкой 000 «Прибой» начало октября 2009 года и съемкой ООО НПФ «ГЕО» конца октября 2009 года.

2. Топографическая съемка какой организации взята за основу ситуационного плана строительства, разработанная ООО «Архитектурно – строительное объединение»?

Ответ; съемкой ООО НПФ «ГЕО» конца октября 2009 года.

3. Какое отношение съемка ООО «Прибой» имеет к проектно – сметной документации «Золоотвал». Наращивание 4 яруса 1 секции Омской ТЭЦ – 4 ПИР (Устройство дополнительной емкости на острове (на 1809 - 1810 Р. Иртыш)?

Ответ; съемка ООО «Прибой» показывает естественное состояние русло протоки, а съемка ООО НПФ «ГЕО» показывает уже измененное русло протоки.

4. Почему эксперт вышел за пределы поставленных судом вопросов и при
определении фактического объема намытого грунта берегозащитного
сооружения «Глухая дамба» руководствовался съемкой ООО «Прибой», которая не относится к проектно - сметной документации «Золоотвал». Наращивание 4 яруса 1 секции Омской ТЭЦ - 4 ПИР (Устройство дополнительной емкости на острове (на 1809 - 1810 Р. Иртыш)?

Ответ: во втором вопросе экспертизы нет ссылки на проектно - сметную документацию. Фактический объем подсчитывается между фактическим руслом протоки и фактической поверхностью намытого грунта.

5. Каков фактический объем намытого грунта берегозащитного сооружения «Глухая дамба», выполненного на основании проектно – сметной документации «Золоотвал». Наращивание 4 яруса 1 секции Омской ТЭЦ - 4 ПИР (Устройство дополнительной емкости на острове (на 1809 - 1810 Р. Иртыш)?

Ответ: на основании проектно - сметной документации, где за основу взята съемка ООО НПФ «ГЕО», объем намытого грунта (18853±1885) куб.м.

6. Из какого источника экспертом получена информация о том, что отметка уреза воды осенью не превышает 68 метров? У эксперта имеются данные об
отметке уреза воды на сентябрь 2010 года?

Ответ: из представленных эксперту материалов отметка уреза воды 02,10.2009 года составила 66,5 м; октябрь 2009 года отметка составила 66>6 м; а также согласно акта выполненных работ от 06.08.2010 года отметка уреза воды составила 67,3 м,

7. Почему нужно критично относиться к съемке ООО НПФ «ГЕО», которая была проведена до начала строительства берегозащитного сооружения «Глухая
дамба» в 2009 году?

Ответ: по информации представителей ООО «Прибой» строительство берегозащитного сооружения « Глухая дамба» было начато в начале октября 2009 года, а съемка ООО НПФ «ГЕО» выполнено в конце октября 2009 года. Исходя из опыта эксперта по исследованию деформации речных русел (диплом, кандидатская диссертация, учебное пособие, съемка ООО НПФ «ГЕО» была выполнена после начала строительства берегозащитного сооружения «Глухая дамба».

Таким образом, материалы дела содержат документы, позволяющие определить общий объем выполненных работ по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба»: заключение эксперта от 30.11.2011, в соответствии с которым объем работ составляет-45 414 куб.м. (30 276 куб.м. х 1,5);акт совместной контрольной геодезической съемки от 06.08.2010, согласно которому объем работ составляет - 43 942,5 куб.м. (29 295 куб.м. х 1,5).

В соответствии со статьями 1102, 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Суд считает, что ответчик неосновательно сберег за счет ООО «Прибой» стоимость произведенных последним работ по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба» в объеме, превышающем 21 324 куб.м., поскольку данные работы не являлись предметом договорных обязательств, существовавших между сторонами.

Основным доводом ответчика является довод о том, что работы по созданию берегозащитного сооружения «Глухая дамба» проводились ООО «Прибой» в рамках договора подряда, заключенного сторонами в 2010 году (договор № 01.101.345.10 от 02.04.2010). Работы сверх объема, установленного договором в редакции дополнительного соглашения от 30.12.2010, являются дополнительными работами, не принятыми ответчиком в надлежащем порядке.

Указанное не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Ранее, а именно, до возникновения спорных правоотношений, в 2009 г. ООО «Прибой» по заданию ОАО «ТГК-11» было подготовлено технологическое обоснование первоочередных мероприятий по защите от размыва берега в районе золоотвала ТЭЦ-4 (1809-1811 км от устья р. Иртыш).

Данное технологическое обоснование прошло согласование в уполномоченных органах государственной власти, в результате чего ОАО «ТГК-11» было выдано Решение о предоставлении водного объекта в пользование от 07.10.2009 г. № 55-14.01.01.003-Р-РББВ-С-2009-00150/00 для ведения работ, связанных с изменением дна и берегов водного объекта. Решение было выдано Министерством промышленной политики, транспорта и связи Омской области.

Согласно п. п. 7,8 Решения от 07.10.2009 работы по изменению дна и берегов водного объекта разрешено было проводить на 1809-1811 км от устья р. Иртыш.

Для реализации указанных мероприятий 26.10.2009 между ОАО «ТГК-11» и ООО «Прибой» был заключен и действовал договор подряда № 01.101.827.09.

По условиям данного договора (п.1.4. договора, п. 2,2. приложения № 1) ООО «Прибой» (подрядчик) выполняло по заданию ОАО «ТГК-11» (заказчик) работы по углублению протоки вдоль острова Заимский с целью смещения динамической оси потока в сторону, противоположную защищаемому правому берегу р. Иртыш в районе 1809-1810 км. Работы проводились исполнителем на основании проекта ООО «Архитектурно-проектное строительное объединение», с учетом рекомендаций Отдела водных ресурсов Новосибирской области, технологического обоснования ООО «Прибой» и условий решения МППТиС Омской области о предоставлении водного объекта в пользование.

В период действия вышеуказанного договора, как указывает истец, ООО «Прибой» кроме дноуглубительных работ были произведены работы по перекрытию протоки между островом Заимский и правым берегом р. Иртыш в виде укладки извлеченного грунта в берегозащитное сооружение, получившее в дальнейшем в откорректированной проектной документации наименование «Глухая дамба».

Согласно техническому заданию (приложение № 1 к договору), актам приема выполненных работ по договору № 01.101.827.09 работы по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба» в предмет договора и, соответственно, в состав принятых и оплаченных работ не входили (копии технического задания, актов выполненных работ истцом приложены).

В дальнейшем, как указывает истец в исковом заявлении, между ОАО «ТГК-11» и ООО «Прибой» был заключен договор подряда № 01.101.345.10 от 02.04.2010 (т.д. 1, л.д. 20-26).

В соответствии с данным договором (в редакции дополнительного соглашения от 30.12.010) ответчиком были приняты и оплачены работы, выполненные ООО «Прибой» по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба» в объеме 21 324, 00 куб.м. (с учетом коэффициента уноса). Ответчиком данный факт не опровергается.

Кроме того, после заключения договора № 01.101.345.10 от 02.04.2010 между ООО «Прибой» и ответчиком велась переписка по вопросу необходимости оплаты произведенных ООО «Прибой» в 2009 году работ по намыву сооружения «Глухая дамба», что свидетельствует о том, что ответчиком признавался факт их проведения до заключения договора подряда № 01.101.345.10 от 02.04.2010.

В частности, письмом от 20.09.2010 № 26-01-08/4690 за подписью заместителя директора Омского филиала ОАО «ТГК-11» ФИО5, адресованным исполнительному директору ООО «Прибой» ФИО6, сообщалось, что объем работ, выполненных ООО «Прибой» до начала изысканий ЗАО «НПФ «ГЕО» (т.е. до перекрытия Заимской протоки) будет определен дополнительным соглашением к договору от 02.04.2010 № 01.101.345.10.

Кроме того, 05.10.2010 ООО «Прибой» письмом № 353 направило ОАО «ТГК-11» для подписания акты о совместной контрольной геодезической съемке (т.д.1, л.д. 68).

Письмом от 13.10.2010 № 26-01-08/5159, подписанным директором Омского филиала ОАО «ТГК-11» ФИО7, ответчик возвратил ООО «Прибой» направленные для подписания акты о совместной контрольной геодезической съемки для доработки. Помимо этого, к письму был приложен анализ объемов работ на их соответствие проекту. Данным анализом ответчиком выявлено несоответствие представленных в актах объемов выполненных работ и отклонение геометрических характеристик берегозащитных сооружений от проектных параметров. Однако, как следует, из текста Анализа, ОАО «ТГК-11» признавался факт ранее выполненных ООО «Прибой» работ по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба» (до съемки ЗАО «НПФ «ГЕО»). При том, что объем грунта в теле берегозащитного сооружения «Глухая дамба» по подсчетам ОАО «ТГК-11» меньше объема, предложенного ООО «Прибой», ответчик подтверждает, что в объем данного берегозащитного сооружение правомерно включен объем ранее уложенного грунта в размере 9251 куб.м.

В дополнениях к отзыву на исковое заявление ответчик указал, что письмом от 16.08.2010 просил ООО «Прибой» прекратить выполнение работ на объекте до получения дальнейшего разрешения, в связи с тем, что ОАО «ТГК-11» перестало нуждаться в указанных выше объемах работ (т.д. 3, л.д. 61, 64).

Однако к моменту направления в адрес исполнителя вышеуказанного требования о приостановлении выполнения работ, на объекте «Глухая дамба» работы не велись, что подтверждается Общим журналом работ №1 (стр. 10). Работы на данном объекте были окончены 18.07.2010, т.е. за месяц до направления требования заказчика об их приостановке.

Факт выполнения работ по намыву берегозащитного сооружения «Глухая дамба» ООО «Прибой» подтверждается следующим.

Согласно первичной съемке р. Иртыш 1809-1811,5 км от устья, произведенной ООО «Прибой» 02.10.2009, берегозащитное сооружение «Глухая дамба» отсутствует, протока между безымянным островом на 1809-1811 км и правым берегом р. Иртыш не перекрыта.

Начиная с указанной даты, работы в русле р. Иртыш на 1809-1811,5 км от устья велись исключительно ООО «Прибой» в период с октября 2009 по июль 2010 года включительно.

Проведение работ подтверждается следующими документами:

общим журналом работ № 1 на Заимской протоке в районе золоотвала ТЭЦ-4 1809-1811 км р. Иртыш;

наряд-заданием № 3-з/с;

наряд -заданием № 3-к;

наряд-заданием № 2-к;

-журналом производства работ землесосом «Обский-723».

Таким образом, используя вывод эксперта об объеме грунта в теле берегозащитного сооружения «Глухая дамба» в размере 30 276 куб.м., возможно определить объем выполненных работ по его созданию. Объем работ составляет 45 414 куб.м. (30 276 куб.м. -объем в теле сооружения х коэффициент уноса в значении 1,5). Ответчиком оплачены работы в объеме 21 324, 00 куб.м.

Стоимость указанных работ в оставшейся части (24 090 куб.м.) неосновательно сбережена ответчиком за счет ООО «Прибой».

По мнению суда, в материалах дела содержатся доказательства, подтверждающие объем произведенных ООО «Прибой» работ по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба», факт производства этих работ ООО «Прибой», а также обстоятельства их проведения вне рамок договорных обязательств, существовавших между ООО «Прибой» и ОАО «ТГК-11».

На основании договора цессии от 21.11.2011 первоначальный истец уступил право требования взыскания с ОАО «ТГК-11» денежных средств в размере 5 198 311,4 рублей, возникшего в результате производства цедентом работ в объеме 22 618,5 куб.м. (т.е. в меньшем размере, чем установлено экспертным заключением) по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба» на 1809-1810 км р. Иртыш для нужд ответчика.

В этой связи процессуальный правопреемник истца - ООО «Прибой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) вправе заявлять требования о взыскании с ответчика стоимости неосновательного обогащения только в переданном по договору цессии объеме.

ОАО «ТГК-11» считая требования истца необоснованными, указывает на следующее.

1. Процессуальное правопреемство проведено на основании договора цессии, заключенного между Прибой-1 и Прибой-2 от 21.11.2011. По условиям п. 1.1. данного договора Прибой-1 передало Прибой-2 право требования взыскания с ОАО «ТГК-11» денежных средств в размере 5 198 311,40 рублей, возникшее в результате производства Прибой-1 работ в объеме 22 618,5 куб.м. по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба» на 1809-1810 км. р.Иртыш.

В соответствии с п.1 ст.382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Статьей 384 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Очевидно, что предметом договора цессии является передача прав, возникших у Прибой-1 по договору подряда от 02.04.2010 №01.101.345.10, заключенному между последним и ОАО «ТГК-11», поскольку работы по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба» на 1809-1810 км. р.Иртыш выполнялись в рамках данного договора.

Письмом от 25.11.2011 №130 Прибой-1 уведомило ОАО «ТГК-11» об уступке права требования задолженности по договору подряда от 02.04.2010 №01.101.345.10 в размере 5 198 311,40 рублей Прибой-2, тем самым подтвердив, что основанием возникновения права требования является обязательство, вытекающее из указанного договора.

Между ОАО «ТГК-11» и Прибой-1 было заключено дополнительное соглашение к договору, по условиям которого Прибой-1 обязуется выполнить работы по объекту: «Наращивание 3 яруса 1 секции золоотвала ТЭЦ-4 (природоохранные мероприятия. (Устройство перекатных дамб для предотвращения размыва берега р. Иртыш)» для нужд ОАО «ТГК-11» (Омский филиал)»:

объектный сметный расчет Наращивание 3 яруса 1 секции золоотвала ТЭЦ-4 Омского филиала ОАО «ТГК-11». Природоохранные мероприятия. (Устройство перекатных дамб для предотвращения размыва берега р. Иртыш) на общую сумму 21 239 969, 44 рублей в т.ч. НДС 18% - 3 239 995,34 рублей (приложение №2/1), включая:

локальный сметный расчет №1 на Природоохранные мероприятия (Устройство перекатных дамб для предотвращения размыва берега р. Иртыш) на сумму 17 554 662, 07 рублей без учета НДС;

локальный сметный расчет №2 на Природоохранные мероприятия (Устройство перекатных дамб для предотвращения размыва берега р. Иртыш), Корректировка проекта на сумму 181 992,10 рублей без учета НДС.

При этом, п. 6 дополнительного соглашения к договору стороны уменьшили объем работ с 155,89 тыс. куб. м. до ПО, 61 тыс. куб. м. из которых:

21,324 тыс. куб. м. использовать для устройства берегозащитного сооружения «Глухая дамба»;

75,642 тыс. куб. м. использовать для устройства берегозащитного сооружения «Встречная шпора»;

- 13,644 тыс. куб. м. использовать для устройства берегозащитного сооружения «Берегозащитная шпора №1».

Указанное дополнительное соглашение вступило в силу с момента его подписания сторонами и действует до окончания срока действия Договора. Положения настоящего дополнительного соглашения применяются к отношениям сторон, возникшим с 02.04.2010.

Во исполнение п.5.1 договора 30.12.2010 сторонами без замечаний были подписаны акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 21 239 969,44 рублей.

В соответствии с ч.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

То есть ст.753 ГК РФ предусматривает возможность составления акта сдачи -приемки выполненных работ в одностороннем порядке, защищая интересы подрядчика в случае необоснованного отказа заказчика от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку работ.

Таким образом, подписанный без замечаний как со стороны ОАО «ТГК-11», так и со стороны ООО «Прибой», акт о приемке выполненных работ свидетельствует о соответствии объемов работ, отраженных в акте, фактически выполненным Подрядчиком работам.

Данные работы оплачены в полном объеме, о чем свидетельствуют платежные поручения от 30.12.2010 №3898, от 22.02.2011 №1649.

Таким образом, каждая сторона исполнила принятые на себя обязательства по договору.

Отсутствие у ОАО «ТГК-11» перед Прибой-1 задолженности по договору подряда от 02.04.2010 №01.101.345.10 в сумме 5 198 311,40 рублей свидетельствует о том, что по договору цессии от 21.11.2011 Прибой-1 передало Прибой-2 несуществующее право требования.

Согласно п. 1.2. договора цессии в качестве документов, подтверждающих уступленное право, указаны следующие документы:

Общий журнал работ №1 на Заимской протоке в районе золоотвала ТЭЦ-4 1809-1811 км. р.Иртыш;

Наряд-задание №3-з/с;

Журнал производства работ землесоса «Обский-723» (начат 15.10.2009, окончен 05.11.2009);

План Заимской протоки р.Иртыш 1809-1811,5 км от устья, первичная съемка от 02.10.2009, проведенная ООО «Прибой»;

Акт комиссии от 06.08.2010, составленный по итогам контрольной геодезической съемки по объекту «Глухая дамба» с приложением контрольной геодезической съемки на электронном носителе;

Акт ООО «Глобус», согласованный ООО «Прибой» с замечаниями о сопоставлении расчетов объема грунта в теле берегозащитных сооружений;

Копии писем ОАО «ТГК-11» (исх.№26-01-08/4690 от 20.09.2010, исх.№26-10-08/5159 от 13.10.2010).

Необходимо отметить, ни один из вышеперечисленных документов не подтверждает факт наличия у ОАО «ТГК-11 задолженности перед Прибой-1. Так, документы, перечисленные в п. 1-4, составлены Прибой-1 в одностороннем порядке и не отражают наличия задолженности, ее размер.

Акт от 06.08.2010 содержит в себе лишь информацию о размерах и объемах глухой дамбы отвала №1 и никоим образом не свидетельствует о выполнении ООО «Прибой» работ по наращиванию 3 яруса 1 секции золоотвала ТЭЦ-4 в объемах, превышающих установленные проектно-сметной документацией, и не подтверждает факт наличия задолженности. Не подтверждает данный факт и акт ООО «Глобус».

Однако в акте от 06.08.2010 указано, что совместная контрольная геодезическая съемка «Глухой дамбы» произведена согласно договору №01.101.345.10 от 02.04.2010, что также свидетельствует об уступке Прибой-1 права требования, вытекающего из договора подряда.

Письма ОАО «ТГК-11» (исх.№26-01-08/4690 от 20.09.2010, исх.№26-10-08/5159 от 13.10.2010) также не отражают размер задолженности общества перед Прибой-1.

Согласно ст.385 ГК РФ кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования. В нарушение данной нормы Прибой-1 не передало Прибой-2 документы, удостоверяющие право требования в размере 5 198 311,40 рублей, в связи с чем, отсутствуют, доказательства прав нового кредитора.

Кроме того, передача недействительного требования рассматривается как нарушение цедентом своих обязательств перед цессионарием (п.1 информационного письма Президиума ВАС а Российской Федерации от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В связи с уступкой первоначальным кредитором новому кредитору несуществующего права требования основания для удовлетворения предъявленного иска отсутствуют.

Также необходимо отметить, что договор цессии является недействительной сделкой, поскольку заключен без согласия должника.

Согласно п.2 ст.382 ГК РФ для перехода прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Пунктом 10.3. договора подряда стороны согласовали возможность уступки права требования исключительно с согласия должника.

ОАО «ТГК-11» согласия Прибой-1 на передачу права требования по договору

подряда последнему не давало и не могло было дать в связи с отсутствием задолженности.

2. Истец в нарушение ст.65 АПК РФ не предоставил доказательств выполнения Прибой-1 работ по устройству берегозащитного сооружения на сумму исковых требований - 5 198 311,40 рублей.

В обоснование предъявляемых требований Прибой-2 ссылается на акт контрольной геодезической съемки от 06.08.2010 года по объекту «Глухая дамба».

Указанный акт не является актом приемки выполненных работ и не может рассматриваться в качестве объемов выполненных работ.

Кроме того, как указывалось ранее, акт контрольной геодезической съемки был подписан в рамках договора подряда №01.101.345.10 от 02.04.2010.

Заключение эксперта от 30.11.2011, на которое также ссылается Прибой-2 в обоснование предъявленных требований, не является доказательством наличия у ОАО «ТГК-11» перед Прибой-1 задолженности в размере 5 198 311,40 рублей на момент заключения договора цессии.

Необходимо отметить, что эксперт вышел за пределы поставленных судом вопросов и при определении фактического объема намытого грунта руководствовался съемкой Прибой-1, которая не относится к проектно-сметной документации «Золоотвал. Наращивание 4 яруса 1 секции Омской ТЭЦ-4 ПИР», при этом, данная съемка не содержалась в перечне документов, переданных судом эксперту, а была напрямую получена от Прибой-1 (от заинтересованного лица).

Съемка Прибой-1 составлена последним в одностороннем порядке и не отражает истинное состояние протоки до начала выполнения работ в рамках договора подряда №01.101.345.10 от 02.04.2010.

В расчет фактического объема намытого грунта должна быть взята съемка ООО «НПФ «ГЕО», относящаяся к проектно- сметной документации «Золоотвал. Наращивание 4 яруса 1 секции Омской ТЭЦ-4 ПИР».

В ответах на поставленные эксперту вопросы усматривается необъективность, поскольку фактический объем намытого грунта определялся на основании 2-х съемок, одна из которых не относится к проектно-сметной документации, при ответе на вопрос о соответствии объема берегозащитного сооружения объему намытого грунта эксперт указывает на уменьшение сооружения за счет уноса грунта ветром, течением, осадкой сооружения, однако не берет в расчет увеличения сооружения факт заиливания протоки и наноса грунта на подводную часть сооружения, хотя в судебном заседании 20.09.2012 подтвердил факт такого увеличения. При ответе на вопрос о том, почему нужно критично относиться к съемке ООО «НПФ ГЕО», эксперт принимает во внимание информацию представителей «Прибой-1» о начале строительства сооружения «Глухая дамба» в 2009 году.

В любом случае, независимо от фактического объема намытого грунта, не доказан факт выполнения данных работ Прибой-1 для ОАО «ТГК-11».

Даже если предположить, что Прибой-1 выполняло в 2009 году работы в акватории р.Иртыш, то по своей инициативе и для собственных нужд.

В соответствии с п.1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевший), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

ОАО «ТГК-11» в 2009 году ничего у Прибой-1 не приобретало и не сберегало за счет последнего, следовательно, в данной ситуации нормы о неосновательном обогащении неприменимы.

Правила гл.60 ГК РФ в данном случае не могут быть применимы, поскольку при отсутствии между сторонами обязательства необходимо доказать факт выполнения Прибой-1 для ОАО «ТГК-11» определенных работ, принятие ответчиком результатов труда Прибой-1, использование результатов труда в своих целях.

ОАО «ТГК-11» результатов выполненных Прибой-1 в 2009 году на объекте федеральной собственности р.Иртыш не принимало, результатов труда в своих целях не использовало.

Кроме того, невозможно определить, что явилось результатом работ, выполненных Прибой-1 в 2009 году.

В очередной раз необходимо отметить, что ОАО «ТГК-11» являлось Заказчиком, а Прибой-1 Подрядчиком по выполнению работ, связанных с устройством перекатных дамб в рамах договора подряда №01.101.345.10 от 02.04.2010. Подрядчик выполнил работы, предусмотренные проектно-сметной документацией, а заказчик их оплатил в полном объеме, тем самым, каждая из сторон исполнила принятые на себя обязательства.

В материалах дела отсутствуют доказательства выполнения Прибой-1 для ОАО «ТГК-11» работ в объеме, превышающем объемы работ по вышеуказанному договору.

В связи с представлением ответчиком в материалы дела дополнений к отзыву на исковое заявление, 000 «Прибой» представило возражения на доводы ответчика.

1. По мнению ОАО «ТГК-11», исковые требования 000 «Прибой» не подлежат удовлетворению, поскольку работы по созданию берегозащитного сооружения «Глухая дамба» проводились исключительно в рамках договора подряда № 01.101.345.10 от 02.04.2012. Право требования взыскания с ответчика стоимости указанных работ в размере 5 198 311, 4 рублей, приобретенное истцом по договору цессии от 21.11.2011 в качестве неосновательного обогащения, на самом деле является задолженностью за работы, выполненные по договору подряда от 02.04.2010. Поскольку своего согласия на уступку прав и обязанностей, предусмотренного п.10.3 договора подряда, ОАО «ТГК-11» не давало, то право требования с ответчика к ООО «Прибой» не перешло. Кроме того, по мнению ОАО «ТГК-11», право требования, указанное в качестве предмета договора цессии от 21.11.2011, не существует.

Данные доводы ответчика ООО «Прибой» полагает ошибочными в силу следующего.

1) По утверждению ОАО «ТГК-11», факт выполнения ООО «Прибой» работ по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба» исключительно в рамках договора подряда №01.101.345.10 от 02.04.2010 подтверждается письмом № 130, направленным 25.11.2011 ООО «Прибой» (цедент) в адрес ОАО «ТГК-11» (должник), содержащим уведомление о состоявшейся уступке права требования задолженности по вышеуказанному договору подряда в размере 5 198 311, 4 рублей.

Как следует из содержания письма № 130, ООО «Прибой» действительно уведомило ОАО «ТГК-11» об уступке права требования задолженности в размере 5 198 311, 4 рублей по договору подряда № 01.101.345.10 от 02.04.2010 новому кредитору в соответствии с заключенным договором цессии № 213 от 11.11.2011.

Однако, согласно Постановлению Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2012 по делу № А46-4936/2011, основанием для установления процессуального правопреемства на стороне истца по настоящему делу явился договор цессии б/н от 21.11.2011, заключенный между ООО «Прибой» (ОГРН <***>, цедент) и ООО «Прибой» (ОГРН <***>, цессионарий).

Таким образом, ссылка ответчика на письмо ООО «Прибой» № 130 от 25.11.2011, как на доказательство признания истцом факта уступки права требования задолженности на основании договора подряда № 01.101.345.10, несостоятельна, поскольку данный документ не отвечает признаку относимости доказательств (ст. 67 АПК РФ).

2) По мнению ответчика, подписание ООО «Прибой» дополнительного соглашения от 30.10.2010 к договору подряда № 01.101.345.10, актов выполненных работ по данному договору при отсутствии каких-либо замечаний, не составление ООО «Прибой» акта выполненных работ в одностороннем порядке (ст. 753 ГК РФ) свидетельствует об отсутствии задолженности по договору подряда № 01.101.345.10.

ООО «Прибой» неоднократно указывало на следующие обстоятельства. Берегозащитное сооружение «Глухая дамба», объем в теле которого, согласно акту от 06.08.2010 г., составляет 29 295 куб. м., было создано в результате проведения ООО «Прибой» работ по его намыву. Для определения объема работ по намыву берегозащитного сооружения объем грунта в его теле умножается на поправочный коэффициент уноса. Согласно проекту ООО «Архитектурно-проектное строительное объединение», том Корректировка, в соответствии с действующими нормативами в данном конкретном случае коэффициент уноса подлежит применению в значении 1,5. Таким образом, для создания берегозащитного сооружения «Глухая дамба» с объемом в теле 29 295 куб.м. были проведены гидронамывочные работы по его устройству объемом 43 942, 5 куб.м.

Истцом не оспаривается, что часть данных работ, а именно, в объеме 21 324 куб. м. (с учетом коэффициента уноса) проводилась в рамках договора подряда № 01.101.345.10 от 02.04.2010, принята и оплачена ответчиком.

Однако работы в объеме 22 618, 5 куб.м. проводились ООО «Прибой» в 2009 году при отсутствии каких-либо договорных отношений с ответчиком. В этой связи ООО «Прибой» считает, что работы по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба» не являются дополнительными работами по договору подряда № 01.101,345.10. По этой же причине ООО «Прибой» не заявляло каких-либо возражений при подписании актов выполненных работ по договору подряда № 01.101.345.10, не составляло актов выполненных работ в одностороннем порядке, полагая, что данные работы являются неосновательным обогащением со стороны ответчика.

3) Ответчик утверждает, что по договору цессии б/н от 21.11.2011 ООО «Прибой» приобрело несуществующее право требование к ответчику, что исключает возможность удовлетворения заявленных исковых требований. По мнению ОАО «ТГК-11», документы, указанные в п. 1.2. договора, не подтверждают ни факт наличия задолженности ответчика ни ее размер, поскольку составлены цедентом в одностороннем порядке.

С данным доводом ответчика ООО «Прибой» не согласно в силу следующего.

Как указывал истец в дополнениях к исковому заявлению, ранее, а именно до возникновения спорных правоотношений, в 2009 г. ООО «Прибой» по заданию ОАО «ТГК-11» было подготовлено технологическое обоснование (далее по тексту - Технологическое обоснование) первоочередных мероприятий по защите от размыва берега в районе золоотвала ТЭЦ-4 (1809-1811 км от устья р. Иртыш).

Данное технологическое обоснование прошло согласование у ОАО «ТГК-11», а также в уполномоченных органах государственной власти, в результате чего ОАО «ТГК-11» было выдано Решение о предоставлении водного объекта в пользование от 07.10.2009 г. № 55-14.01.01.003-Р-РББВ-С-2009-00150/00 (далее по тексту - Решение) для ведения работ, связанных с изменением дна и берегов водного объекта. Решение было выдано Министерством промышленной политики, транспорта и связи Омской области. Согласно п. п. 7,8 Решения от 07.10.2009 работы по изменению дна и берегов водного объекта разрешено было проводить на 1809-1811 км от устья р. Иртыш.

Из содержание Технологического обоснования и Решения следует, в комплекс работ, направленных на изменение дна и берегов водного объекта, включены дноуглубительные работы (разработка дноуглубительной прорези) для смещения гидродинамической оси потока от правого берега р. Иртыш к острову Заимский; намыв берегозащитных сооружений: глухая дамба, встречная шпора; засыпка местного понижения на 1809 км. р. Иртыш; отсыпка четырех шпор вдоль правового берега протоки.

ОАО «ТГК-11» осуществляет финансирование своих филиалов, включая Омский филиал, на основании утвержденной сметы на текущий финансовый год. В этой связи, в соответствии с достигнутой договоренностью сотрудничество ООО «Прибой» и Омского филиала ОАО «ТГК-11» строилось на условиях ежегодного заключения договоров подряда на проведение определенного вида работ, связанных реализацией комплекса работ по изменению дна и берегов водного объекта, в пределах установленного финансирования.

По условиям данного договора (п.1.4. договора, п. 2.2. приложения № 1) ООО «Прибой» (подрядчик) выполнял по заданию ОАО «ТГК-11» (заказчик) работы по углублению протоки вдоль острова Заимский с целью смещения динамической оси потока в сторону, противоположную защищаемому правому берегу р. Иртыш в районе 1809-1810 км. При этом, извлекаемый при ведении дноуглубительных работ грунт подрядчику разрешалось использовать для устройства берегозащитных сооружений.

Кроме того, в соответствии с п. 2.2.1 данного договора подрядчик до начала проведения работ обязан был выполнить первичную съемку водного объекта. Указанная съемка была выполнена ООО «Прибой» 02.10.2009 г. (копия съемки находится в материалах дела).

Достоверность съемки ответчиком не оспаривалась, что подтверждается оплатой произведенных по договору от № 01.101.827.09 дноуглубительных работ, объем которых определялся, в том числе, исходя из указанной первичной съемки водного объекта.

В период действия вышеуказанного договора ООО «Прибой» кроме дноуглубительных работ были произведены работы по перекрытию протоки между островом Заимский и правым берегом р. Иртыш в виде укладки извлеченного грунта в берегозащитное сооружение «Глухая дамба».

Факт проведения ООО «Прибой» работ по намыву берегозащитного сооружения «Глухая дамба» подтверждается документами, указанными в п. 1.2. договора цессии б/н от 21.11.2011.

В частности, общим журналом работ № 1, наряд-заданием № 3-з/с, журналом производства работ землесосом «Обский-723» подтверждается факт выполнения ООО «Прибой», место и способ их выполнения. Так, работы на объекте «Глухая дамба» проводились сотрудниками ООО «Прибой» с 21.10.2009 (стр. № 7 общего журнала работ № 1).

Таким образом, до заключения между ООО «Прибой» и ОАО «ТГК-11» договора № 01.101.345.10 от 02.04.2010, по условиям которого ООО «Прибой» приняло на себя обязательства по выполнению работ по устройству берегозащитных сооружений, часть работ, в частности по намыву берегозащитного сооружения «Глухая дамба», уже была выполнена ООО «Прибой» при отсутствии какого-либо договора, заключенного между сторонами.

В этой связи, позиция ответчика о необходимости принятия в качестве первичной съемки к договору подряда № 01.101.345.10 съемки, выполненной ЗАО «НПФ «ГЕО», объясняется именно тем, что данная съемка проводилась в декабре 2009 г. после перекрытия Заимской протоки и после выполнения ООО «Прибой» работ по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба». Принятие данной съемки в качестве первичной по договору подряда № 01.101.345.10 исключает включение объема работ, выполненных ООО «Прибой» в 2009 году, в объем работ по договору подряда, а, значит, исключает обязанность их оплаты.

По мнению ООО «Прибой», акт совместной геодезической съемки от 06.08.2010 подтверждается факт выполнения ООО «Прибой» работ по устройству берегозащитного сооружения Глухая дамба» вне договора подряда № 01.101.345.10 и объем этих работ в силу следующего.

Данный акт содержит согласованные сторонами сведения об объеме берегозащитного сооружения «Глухая дамба», определенного с использованием в качестве первичной съемки ООО «Прибой» от 02.10.2009. Учитывая тот, факт, что по договору подряда № 01.101.345.10 выполнялись работы в объеме 21324 куб. м. (с учетом коэффициента уноса), работы в оставшейся части (22 618, 5 куб.м.) выполнялись при отсутствии каких-либо договорных отношений между ООО «Прибой» и ОАО «ТГК-11».

Акт ООО «Глобус» фактически подтверждает данные, содержащиеся в Акте от06.08.2010.

Письма, указанные в пп.7. п. 1.2. договора цессии, являются документами, подтверждающими признание ответчиком факта выполнения ООО «Прибой» работ по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба» в 2009 г., т.е. до заключения договора подряда № 01.101.345.10 от 02.04.2010, а также факт ведения переговоров между правопредшественником истца и ответчиком по вопросу оплаты указанных работ.

4) По утверждению ответчика, невозможность удовлетворения требований истца связана с недействительностью договора цессии б/н от 21.11.2011, который заключен без согласия ОАО «ТГК-11».

По мнению ООО «Прибой», данный довод ответчика противоречит выводам, содержащимся в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2012 по настоящему делу. Так, на стр. 6 Постановления суд указал следующее:

«В настоящем случае требований о признании договора цессии от 21.11.2011 недействительным в связи с нарушением статьи 174 ГК РФ ОАО «ТГК-11» не заявлялось ни в рамках настоящего дела путем подачи встречного искового заявления, ни в порядке предъявления самостоятельного иска.

Следовательно, оснований констатировать недействительность договора цессии от 21.11.2011 по основаниям, предусмотренным статьей 174 ГК РФ, в настоящее время не имеется. До момента признания судом этой сделки недействительной, суд, осуществляющий процессуальное правопреемство, обязан исходить из ее действительности».

В настоящее отсутствует вступивший в законную силу судебный акт о признании данной сделки недействительной.

2. ОАО «ТГК-11» полагает, что заключение судебной экспертизы, проведенной по настоящему делу, не является доказательством наличия у ОАО «ТГК-11» задолженности перед ООО «Прибой» в размере 5 198 311, 4 рублей.

По мнению ответчика, эксперт вышел за пределы поставленных судом вопросов и необоснованно руководствовался съемкой ООО «Прибой», непосредственно полученной у данного лица.

Данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам.

Согласно определению Арбитражного суда Омской области от 27.10.2011 о назначении судебной экспертизы по делу № А46-4936/2011 съемка ООО «Прибой» от 02.10.2009 была передана в числе документов, подлежащих передаче эксперту, данный документ поименован как «План Заимской протоки».

В соответствии с ч.2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

При этом, эксперт в силу положений ст. 86 АПК РФ, в своем заключении указал, что объем в теле берегозащитного сооружения «Глухая дамба» составляет 30276±2604 куб.м., при использовании в качестве первичной съемки ООО «Прибой» от 02.10.2009.

По мнению эксперта, использование им при "проведении экспертизы съемки ООО «Прибой» от 02.10.2009 г. объясняется тем, что она была произведена до начала намыва берегозащитного сооружения «Глухая дамба», следовательно, отражает объективное состояние речного дна до начала проведения указанных работ (т.д. 3 л.д. 10,11).

Таким образом, эксперт ответил на поставленный им вопрос, а также указал на имеющие значение для дела обстоятельства, установленные им в ходе проведения экспертизы.

3. По мнению ОАО «ТГК-11», истец не доказал, что работы в 2009 году в акватории р. Иртыш проводились им для нужд ответчика. В 2009 году ОАО «ТГК-11» ничего у ООО «Прибой» не приобретало и не сберегало за счет последнего, результатов выполненных работ не принимало, результатов труда ООО «Прибой» в своих целях не использовало.

Данный довод ответчика истец полагает ошибочным.

Истец представил в материалы дела доказательства, подтверждающие факт выполнения им в 2009 году работ по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба» на 1809-1811 км р. Иртыш. Данные работы проводились в рамках комплекса работ по изменению дна и берегов водного объекта в качестве первоочередных мероприятий по защите от размыва берега в районе золоотвала ТЭЦ-4 (1809-1811 км от устья р. Иртыш). Работы проводились истцом в интересах ответчика на основании разрешительной документации, в том числе, Технологического обоснования ООО «Прибой», согласованного с ответчиком, Решения Министерства промышленной политики, транспорта и связи Омской области о предоставлении водного объекта в пользование от 07.10.2009 г. № 55-14.01.01.003-Р-РББВ-С-2009-00150/00.

Объем выполненных ООО «Прибой» в 2009-2010 г. по устройству берегозащитного сооружения «Глухая дамба» подтверждается актом совместной геодезической съемки от 06.08.2010, заключением эксперта по настоящему делу.

Учитывая, что по договору подряда № 01.101.345.10. от 02.04.2010 проводились и оплачивались работы в объеме 21 324 куб. м. (с учетом коэффициента уноса), то работы в объеме 22 618, 5 куб.м. проводилась истцом в 2009 году при отсутствии каких-либо договорных отношений с ответчиком, но в целях проведения мероприятий по защите от размыва берега в районе золоотвала ТЭЦ-4 (1809-1811 км от устья р. Иртыш), т.е. в интересах ответчика.

В настоящее время ответчиком используется берегозащитное сооружение «Глухая дамба» в объеме тела, превышающем объем, работы по созданию которого, были оплачены ответчиком по договору подряда № 01.101.345.10 от 02.04.2010.

Приняв во внимание возражения истца, суд не принимает во внимание доводы ответчика, изложенные в обоснование своей позиции.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. На основании норм главы 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по проведению экспертизы относятся к судебным издержкам, которые распределяются судом между лицами, участвующими в деле, в зависимости от результата рассмотрения дела.

Денежные суммы, выплаченные экспертам, относятся к судебным издержкам (статья 106 Кодекса).

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. В связи с тем, что иск истца удовлетворен, расходы за проведение экспертизы в полной сумме следует отнести на ответчика - 84 000 руб. 00 коп.

Встречное исковое заявление ОАО «ТГК-11», принятое к производству судом 08.10.2012г., следует оставить без движения в связи со следующим.

На момент принятия Арбитражным судом Омской области к своему производству встречного искового заявления ОАО «ТГК-11» к ООО «Прибой» о признании недействительным договора цессии от 21.11.2011г., заключенного между ООО «Прибой» (ИНН <***>) и ООО «Прибой» ( ИНН <***>)- 02.10.2012г., в производстве арбитражного суда находилось дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям (тождественный иск-дело № А46-26305/2012, принятое к производству 03.08.2012г.)

Судебный акт по вышеуказанному делу на момент принятия решения по данному делу не вступил в законную силу.

В силу пункта 1 части 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что в производстве арбитражного суда, суда общей юрисдикции, третейского суда имеется дело по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

По первоначальному иску:

Взыскать с открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» (ИНН <***>, ОГРН <***>), город Новосибирск в пользу общества с ограниченной ответственностью «Прибой» (ИНН <***>, ОГРН <***>), город Омск 5 198 311 руб. 40 коп. неосновательного обогащения, 84 000 руб. расходов по экспертизе, в доход федерального бюджета – 48 991 руб. 56 коп. государственной пошлины

По встречному иску:

Исковые требования открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» (ИНН <***>, ОГРН <***>), город Новосибирск оставить без рассмотрения.

Возвратить открытому акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания № 11» (ИНН <***>, ОГРН <***>), город Новосибирск 4 000 руб. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 28.06.2012 № 8388.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия и может быть обжаловано в этот же срок путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Е.А.Погосткина