Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Хижней Е.Ю., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Киреевой Т.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Промышленный строительный комплекс» (с.Благословенка Оренбургского района Оренбургской области) к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Оренбургской области (г.Оренбург) о признании частично недействительным решения №17-14/28990 от 30.09.2010г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от заявителя - представителей ФИО1 (доверенность от 22.06.2011г.), ФИО2 (доверенность от 27.07.2011г.);

от ответчика - заместителя начальника юридического отдела ФИО3 (доверенность от 31.03.2010г. №05-16/10585), старшего государсвенного налогового инспектора отдела выездных проверок ФИО4 (доверенность от 10.03.2011г. №05-16/06814).

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялись перерывы с 10.08.2011 г. по 15.08.2011г., с 15.08.2011г. по 17.08.2011г.

При рассмотрении дела в открытом судебном заседании арбитражный суд установил:

Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы №7 по Оренбургской области (далее - налоговый орган, инспекция, ответчик) проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Промышленный строительный комплекс» (далее – ООО «ПСК», общество, заявитель, налогоплательщик) по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов, в том числе налога на добавленную стоимость (далее – НДС).

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 30.08.2010г. №17-14/961 дсп и принято решение №17-14/28990 от 30.09.2010г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 268402,60 руб. Кроме того, данным решением налогоплательщику доначислены НДС в размере 1342013 руб., единый социальный налог в сумме 30460 руб., пени за неуплату (несвоевременную уплату) НДС в сумме 336395, 22 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области №17-15/17462 от 12.11.2010г. по апелляционной жалобе общества, решение налогового органа №20-20/655 от 16.11.2010г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, жалоба налогоплательщика - без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решениям, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с соответствующим заявлением, согласно которому с учетом уточненных требований, принятых определением суда от 28.02.2011г. к рассмотрению в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит суд признать недействительным решение Межрайонной Инспекции федеральной налоговой службы № 7 по Оренбургской области от 30.09.2010г. № 17-14/28990 о привлечении ООО «Промышленный строительный комплекс» к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в размере 1 342 013 рублей, штрафов в размере 268 402 рублей 60 коп., пени в размере 336 395 рублей 22 копейки.

Налоговый орган с заявленными требованиями не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему.

Заслушав доводы и пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела основанием доначисления заявителю НДС за июнь 2008г. в размере 699362 руб., пени и штрафа в соответствующих частях явился вывод инспекции об утрате обществом права на освобождение от уплаты НДС, начиная с 01.06.2008г., в связи с превышением размера выручки от реализации товаров (работ, услуг), установленного пунктом 1 статьи 145 НК РФ.

Оспаривая решение инспекции в указанной части, заявитель ссылается на то, что выручка от реализации товаров (работ, услуг) не превысила размер, установленный статьей 145 НК РФ. Указывает, что обществом ошибочно в доходы за 2 квартал 2008г. включена выручка в размере 1 990 000 руб., в том числе НДС – 303 599, 32 руб., поскольку работы по кирпичной кладке на объектах ООО «Уральская строительная компания» фактически осуществлены в 1 квартале 2008г. В связи с указанными обстоятельствами заявителем 02.09.2010г. в инспекцию представлены уточненные налоговые декларации по НДС за 1 и 2 кварталы 2008г.

Налоговый орган с заявленными требованиями не согласен, ссылаясь на те же мотивы, которые были положены в основу вынесения оспариваемого решения, указывая также на то, что по результатам мероприятий налогового контроля заказчик ООО «Уральская строительная компания» подтвердило выполнение обществом работ во 2 квартале 2008г.

Как следует из материалов дела, по данному эпизоду спор сторон сводится к тому, в каком периоде налогоплательщиком выполнены работы для ООО «Уральская строительная компания».

Налоговый орган, со ссылкой на материалы налогового контроля, указывает на то, что такие работы выполнены во 2 квартале 2008г., а налогоплательщик – в 1 квартале 2008г.

В обоснование правомерности вынесения решения в указанной части инспекция ссылается на представленные заявителем в ходе проверки справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с 02.06.2008г. по 30.06.2008г., а также на выставленный заказчику - ООО «Уральская строительная компания» счет-фактуру от 30.06.2008г. №00000002.

Заявитель же, в свою очередь, в обоснование своих доводов ссылается акт о приемке выполненных работ, составленный сторонами в марте 2008г.

Всесторонне, полно, объективно рассмотрев по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело документы, суд приходит к выводу, что выручка общества в первом и втором кварталах 2008г. не превысила установленных пределов, инспекция не доказала факт утраты заявителем права на освобождение от обязанностей налогоплательщика в эти периоды.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 НК РФ (здесь и далее нормы НК РФ приводятся в редакции, действующей в проверяемый период) организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Если в течение периода, в котором организации и индивидуальные предприниматели используют право на освобождение, сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца превысила два миллиона рублей либо если налогоплательщик осуществлял реализацию подакцизных товаров, налогоплательщики, начиная с 1-го числа месяца, в котором имело место такое превышение либо осуществлялась реализация подакцизных товаров и до окончания периода освобождения, утрачивают право на освобождение (пункт 5 статьи 145 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В силу пункта 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав, день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Общий порядок приемки (передачи) выполненных работ по договору подряда предусмотрен статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в соответствии с которым заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Таким образом, по смыслу статьи 720 ГК РФ, передача работ возможно только в случае наличия фактического результата выполненных работ.

Согласно статье 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из приведенных норм следует, что для организаций, выполняющих работы по договору подряда, моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость по мере отгрузки является день передачи результатов выполненных работ одним лицом (подрядчиком) другому лицу (заказчику).

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Постановлением Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999г. № 100 утверждены Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. Этим документом предусмотрено, что акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ, подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи, и на его основании заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат. Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. В акте и в справке в обязательном порядке должны быть указаны инвестор, заказчик, подрядчик, субподрядчик и их адреса, должность, расшифровка подписи, кто сдал, кто принял, а в акте должна быть указана сметная стоимость в соответствии с договором подряда (субподряда).

Из представленного в материалы дела акта по форме № КС-2 от марта 2008г. подписанного со стороны заказчика с замечаниями, следует, что передача результатов выполненных работ по кирпичной кладке на суммы 1990000 руб. произведена налогоплательщиком в марте 2008г.

Довод налогового органа о том, что спорные работы фактически были произведены в июне 2008г., отклоняется судом, поскольку документальное подтверждение таких доводов инспекция в материалы дела не представила.

При этом, представленные в материалы дела копии справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с 02.06.2008г. по 30.06.2008г., счета-фактуры от 30.06.2008г. № 00000002, не могут свидетельствовать о передаче результатов таких работ именно в июне 2008г., поскольку, как указано выше, документом, подтверждающим приемку выполненных подрядных работ, является акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2), а справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) применяется лишь для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

В данном случае, исходя из имеющегося в материалах дела акта по форме № КС-2 (т.1 л.д. 35-36) следует, что результат выполненных работ был сдан в 1 квартале 2008г., в связи с чем, выводы инспекции о занижении заявителем налогооблагаемой базы во 2 квартале 2008г. признаются судом необоснованными.

Кроме того, в силу статей 52 и 53 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет налоговую базу и сумму налога по итогам налогового периода на основе данных бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Сведения о суммах налога, подлежащих уплате в бюджет, указываются налогоплательщиком в представленных в налоговый орган декларациях (включая уточненные).

Согласно статье 80 НК РФ налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика о полученных доходах и произведенных расходах, источниках доходов, налоговых льготах и исчисленной сумме налога и (или) другие данные, связанные с исчислением и уплатой налога.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. В рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Согласно пункту 1 статьи 30 НК РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет иных обязательных платежей.

Как разъяснено в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 № 14-П основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

Таким образом, по итогам налоговой проверки должна быть правильно определена налогооблагаемая база, и налог окончательно исчислен с учетом всех прав налогоплательщика на законно установленные вычеты.

До проверки правильности определения налогоплательщиком сумм налога, указанных в декларациях, и принятия налоговым органом решения, в соответствии с которым налоговые обязательства налогоплательщика подлежат изменению, достоверность сведений об объектах налогообложения и исчисленных суммах налога, отраженных налогоплательщиком в декларациях, презюмируется.

В соответствии с п. 1 ст. 81 НК РФ, при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

Сведения, отраженные в такой декларации, полностью аннулируют сведения, отраженные налогоплательщиком в ранее представленной деклараций, и предполагаются соответствующими фактическим данным об объектах налогообложения, то есть достоверными.

Как следует из материалов дела и не оспаривается инспекцией, заявителем в связи с обнаружением факта занижения выручки и объекта обложения по НДС за 1 квартал 2008г. в сумме 1990000 руб., в том числе НДС – 303599. 32 руб., была представлена 02.09.2010г. уточненная налоговая декларация по НДС, в которой налогоплательщиком одновременно с 1 кварталом 2008г. откорректирована выручка за 2 квартал 2008г. При этом, НДС, подлежащий уплате в связи с представлением уточненной декларации был уплачен заявителем в бюджет, что также не оспаривается ответчиком.

Вместе с тем, налоговым органом не обоснованно не приняты во внимание сведения уточненных деклараций, поскольку как указано выше, они представлены до вынесения оспариваемого решения, следовательно, инспекция должна была дать им оценку как возражениям налогоплательщика. Кроме того, при определении суммы недоимки инспекцией были использованы данные предшествующих налоговых деклараций, которые утратили свою актуальность, так как уточненная декларация заменяет собой предшествующую.

Поскольку налогоплательщик в соответствии с пунктом 1 статьи 81 НК РФ представил в налоговый орган уточненные налоговые декларации по НДС за проверяемый период до момента принятия решения по первоначальным налоговым декларациям, инспекция имела реальную возможность принять эти декларации как направленные на исправление ошибки, допущенной в первоначально представленных декларациях, и учесть их при вынесении решения, так как при осуществлении налогового контроля инспекция обязана, учитывая положения статьи 52 НК РФ, исходить из сведений, отраженных в представленных декларациях за соответствующий налоговый период, в том числе с учетом уточненных деклараций.

Таким образом, инспекцией налоговые обязательства заявителя за 1- 2 кварталы 2008г. определены неверно, у налогоплательщика отсутствует недоимка по НДС перед бюджетом в сумме 699362 руб., поскольку с учетом изложенного выше превышение предельного размера выручки им не допущено.

В данном случае, суд считает, что наличие доначисленной по оспариваемому решению суммы НДС в размере, указанном выше, и суммы НДС, уплаченной налогоплательщиком по уточненным налоговым декларациям, представленным в инспекцию, приведет к «двойному взысканию», что недопустимо налоговым законодательством и существенно нарушит права и законные интересы налогоплательщика.

При таких обстоятельствах требования заявителя по данному эпизоду подлежат удовлетворению, решение инспекции в части доначисления заявителю НДС в сумме 699362 руб., пени и штрафа в соответствующих частях – признанию недействительным.

Оспаривая решение инспекции в части доначисления НДС в полном объеме, заявитель также ссылается на то, что им ошибочно в 3 квартале 2008г. выписаны счета-фактуры от 31.08.2008г. №00000005, от 30.09.2008г. №00000006 в адрес ООО «Уральская строительная компания», поскольку фактически отгрузка осуществлена им в 4 квартале 2008г.

Согласно п. 2 ст. 153 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией на основании счетов-фактур от 31.08.2008г. №00000005, от 30.09.2008г., товарных накладных от 31.08.2008г. №3, от 30.09.2008г. №4 было установлено, что заявителем в 3 квартале 2008г. реализован ООО «Уральская строительная компания» товар (окна ПВХ).

Вместе с тем, заявителем вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки в инспекцию и в материалы дела в суд представлены товарные накладные №3 от 15.10.2008г. на сумму 480 000 руб., №4 от 15.10.2008г. на сумму 400 000 руб., свидетельствующие о том, что счета-фактуры от 31.08.2008г. №00000005, от 30.09.2008г. №00000006 выставлены в адрес ООО «Уральская строительная компания» ошибочно, а отпуск груза (окна ПВХ) произведен 15.10.2008г.

Кроме того, из представленного заявителем в материалы дела письма от 15.10.2008г. (т.7 л.д. 26) следует, что общество обратилось с просьбой в адрес ООО «Уральская строительная компания» о возврате ошибочно выписанных счетов-фактур от 31.08.2008г. №00000005, от 30.09.2008г. №00000006.

Письмом от 15.10.2008г. (т.6 л.д. 112) ООО «Уральская строительная компания» возвратило налогоплательщику указанные выше счета-фактуры.

Кроме того, из имеющего в деле письма ООО «Уральская строительная компания» (т.7 л.д. 49) с приложением бухгалтерских документов (т.7 л.д. 50-62) следует, что ООО «Уральская строительная компания» оприходовало от заявителя окна ПВХ согласно накладных №3 от 15.10.2008г., 34 от 15.10.2008г. и списание окон проведено 30.12.2008г.

Порядок внесения исправлений в первичные учетные документы определен пунктом 5 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», в соответствии с которым в первичные учетные документы исправления могут вноситься по согласованию с участниками хозяйственных операций, что должно быть подтверждено подписями тех же лиц, которые подписали документы, с указанием даты внесения исправлений.

Судом установлено, что налогоплательщиком были внесены изменения в документы, касающиеся взаимоотношений с ООО «Уральская строительная компания», в соответствии с указанной нормой права.

При этом, ссылка налогового органа на взаимозависимость общества и ООО «Уральская строительная компания» не принимается судом в качестве основания для вывода о недостоверности данных о дате отгрузке товара, в силу того, что налоговым органом не представлено доказательств с неопровержимостью свидетельствующих о том, что данные обстоятельства оказали влияние на условия или экономические результаты деятельности общества.

Вместе с тем, суд, оценив обстоятельства дела по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в порядке ст. 71 АПК РФ, приходит к выводу о том, что превышение выручки (2 млн. руб.) наступает не в июне 2008г., как отражено в оспариваемом решении, а со следующего месяца, то есть в июле 2008г.

Данное обстоятельство также следует из представленного инспекцией дополнения к отзыву на заявление (т.6 л.д. 139-142).

При этом, в данном случае перевыставление счетов-фактур обществом и представление уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2008г. и внесение исправлений в документы бухгалтерской и налоговой отчетности, не меняет момента фактического выполнения работ, и момента оплаты.

Факт превышения заявителем предельной выручки в июле 2008г. заявителем не оспаривается.

Более того, в соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу ст. 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде судопроизводство осуществляется на основе равноправия и состязательности сторон, которые, в том числе, заключаются в том, что стороны пользуются равными правами на представление доказательств, участие в их исследовании, дают объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам.

В порядке п. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии с п. 3.1. ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Доказательства, свидетельствующих об обратном, в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 65, п. 3.1. ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщиком не представлены.

При этом не имеет правового значения то, что факты превышения заявителем предельного дохода в июле 2008г., не отражены в оспариваемом решении налогового органа. Так например, исходя из правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации (п. 2 резолютивной части Определения от 12.07.2006г. № 267-О), налогоплательщик вправе представить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом.

Соответственно, подобное правило подлежит применению и в обратной ситуации, то есть исследованию подлежит не только обжалуемый ненормативный правовой акт и обстоятельства, обусловившие его принятие, но и фактическая обязанность налогоплательщика по уплате налога исходя из реально существующей налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Этот же вывод следует и из п. 7 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006г. № 53: если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции. Таким образом, неотражение в обжалуемом решении налогового органа доказательств превышения в июле 2008г. предельного дохода, что влечет утрату право на освобождение от налогообложения, установленных при рассмотрении настоящего дела, не привело к принятию неверного по существу ненормативного правового акта.

Судом принимается во внимание и тот факт, что из требования, указанного в п. 5 ст. 145 НК РФ следует, что выручка исчисляется за любые три последовательных календарных месяца, которые не обязательно образуют квартал. В НК РФ нет никакой неопределенности при решении вопроса о том, за какой период считать выручку. Выручка берется за любые три последовательные месяца, а не за квартал.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 августа 2003 г. N 2500/03.

Из представленного налоговым органом в ходе судебного разбирательства расчета суммы выручки заявителя за три последовательных календарных месяца – май, июнь, июль 2008г., следует, что превышение выручки (2 млн. руб.) возникло в июле 2008г., следовательно налогоплательщик утратил право на освобождение от налогообложения НДС с июля 2008г.

Из расчета инспекции, изложенном в пояснениях от 10.08.2011г. №05-10/20979, также следует, что налогоплательщик с учетом данного обстоятельства должен был исчислить и уплатить НДС в размере 642651 руб.

Сумма штрафа за неполную уплату (неуплату) НДС по п. 1 ст. 122 НК РФ составляет 128530,20 руб., в том числе за 3 квартал 2008г. – 61200 руб., за 4 квартал 2008г. – 45730, 2 0руб., за 1 квартал 2009г. – 21600 руб.; начисленные пени – 138 228, 3 0руб.

Кроме того, в ходе судебного заседания заявитель признал тот факт, что в уточненных пояснениях налогового органа от 10.08.2011г. в расчете суммы налога за 3 квартал 2008г. - 306 000 руб., 4 квартал 2008г. - 228 651 руб., 1 квартал 2009г. – 108 000 руб., штрафа в сумме 128 530, 20 руб. и пени в сумме 138 228,30 руб. арифметических ошибок нет (отражено в протоколе судебного заседания от 10-17 августа 2011г. за подписью уполномоченного представителя заявителя).

Согласно п. 5 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

На основании изложенного, принимая во внимание вышеизложенное, а также факт превышения в июле 2008г. предельного дохода, что влечет утрату право на освобождение от налогообложения с 01.07.2008г., суд приходит к выводу о том, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению, решение инспекции в части доначисления НДС в размере 699362 руб., пени по НДС в размере 198166, 92 руб., штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 139872,40 руб. – признанию недействительным.

В части привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст.122 НК РФ за не уплату (неполную уплату) НДС в виде штрафа в размере 128530, 20 руб. (сумма штрафа начислена исходя из действительно подлежащего уплате в бюджет НДС), суд приходит к следующему.

По данному эпизоду общество просит уменьшить штрафные санкции, в связи с наличием смягчающих вину обстоятельств.

В силу подп. 1 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с п. 5 ст. 23 НК РФ за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения (п 1 ст. 114 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий в виде штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога.

В пункте 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Факт допущенного обществом налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ документально подтвержден, в связи с чем его следует считать доказанным в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Между тем, пунктом 4 статьи 112 НК РФ предусмотрено, что судом или налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном ст. 114 Кодекса.

При этом в силу подп. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ, перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, не является исчерпывающим, к ним могут быть отнесены обстоятельства, признанные судом таковыми, и суд в соответствии со ст. 71 АПК РФ определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению. При этом суд не связан какими – либо рамками, и смягчающие обстоятельства устанавливаются по каждому спору индивидуально.

В соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Также, согласно Пленума Верховного Суда Российской Федерации №41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №9 в совместном Постановлении от 11.06.1999 «О некоторых вопросах, связанных с введением части первой Налогового Кодекса Российской Федерации», учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количестве смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

По мнению суда, определение размера штрафа в каждом случае привлечения к ответственности должно отвечать не только карательной цели наказания, но также быть направлено на предупреждение совершения правонарушения и воспитание у налогоплательщика добросовестного отношения к исполнению своих обязанностей.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении от 15.07.1999г. №11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Кроме того, суд учитывает положения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 20.03.1952 г., которой установлено положение о соблюдении баланса публичного и частного интереса при разрешении имущественного спора. Европейский суд допускает, что в исключительных случаях можно ограничивать частные имущественные права во имя поддержания публичного общественного порядка, однако, такие ограничения не должны носить фискальный характер.

Суд, установив наличие смягчающих ответственность обстоятельств: несоразмерность размера штрафа совершенному правонарушению, совершение правонарушение впервые, принимая во внимание причины совершения правонарушения и обстоятельства его совершения, а также то, что факт совершения обществом налоговых правонарушений установлен, а взыскание налоговых санкций в размере 128530, 20 руб. может повлечь негативные последствия для деятельности заявителя, учитывая баланс интересов сторон, считает, что требования заявителя в этой части подлежат удовлетворению, и необходимо уменьшить размер подлежащего взысканию штрафа п.1 ст. 122 НК РФ более чем в два раза до суммы 25706,04 руб.

Иные доводы, приводимые сторонами по настоящему делу, судом не принимаются во внимание, как основанные на неверном толковании норм материального права и противоречащие материалам дела, а также в виду того, что данные обстоятельства не имеют правового значения и не влияют на исход рассмотрения настоящего дела.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что требования заявителя подлежат частичному удовлетворению, решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Оренбургской области (г.Оренбург) №17-14/28990 от 30.09.2010г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: пункта 1 резолютивной части решения – привлечения Общества с ограниченной ответственностью «Промышленный строительный комплекс» (с.Благословенка Оренбургского района Оренбургской области) к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 242696,56 руб.; пункта 2 резолютивной части решения – начисления Обществу с ограниченной ответственностью «Промышленный строительный комплекс» (с.Благословенка Оренбургского района Оренбургской области) пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 198166,92 руб.; пункта 3.1 резолютивной части решения – предложения Обществу с ограниченной ответственностью «Промышленный строительный комплекс» (с.Благословенка Оренбургского района Оренбургской области) уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 699362 руб. - признанию недействительным.

В остальной части заявленных требований следует отказать.

Понесённые заявителем расходы по оплате государственной пошлины в размере 4000 руб. подлежат взысканию с ответчика в качестве судебных расходов в порядке, установленном ст. ст.106, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

1. Требования Общества с ограниченной ответственностью «Промышленный строительный комплекс» (с.Благословенка Оренбургского района Оренбургской области) удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Оренбургской области (г.Оренбург) №17-14/28990 от 30.09.2010г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: пункта 1 резолютивной части решения – привлечения Общества с ограниченной ответственностью «Промышленный строительный комплекс» (с.Благословенка Оренбургского района Оренбургской области) к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 242696,56 руб.; пункта 2 резолютивной части решения – начисления Обществу с ограниченной ответственностью «Промышленный строительный комплекс» (с.Благословенка Оренбургского района Оренбургской области) пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 198166,92 руб.; пункта 3.1 резолютивной части решения – предложения Обществу с ограниченной ответственностью «Промышленный строительный комплекс» (с.Благословенка Оренбургского района Оренбургской области) уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в сумме 699362 руб.

В остальной части заявленных требований отказать.

Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и охраняемых законом интересов налогоплательщика.

2. Обеспечительные меры отменить с момента вступления решения суда в законную силу.

3. Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №7 по Оренбургской области (г.Оренбург) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Промышленный строительный комплекс» (с.Благословенка Оренбургского района Оренбургской области) 4000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист на взыскание возмещения расходов по уплате государственной пошлины выдать Обществу с ограниченной ответственностью «Промышленный строительный комплекс» (с.Благословенка Оренбургского района Оренбургской области) после вступления решения в законную силу.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья Хижняя Е.Ю.