Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Т.В. Сердюк, при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению оперуполномоченного группы по борьбе с экономическими преступлениями ОВД по МО Саракташский район капитана милиции ФИО2 (п. Саракташ Оренбургской области) о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО3 (п. Тюльган Оренбургской области) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 О. – оперуполномоченный БЭП (удостоверение ОРБ № 021963, действительно по 10.07.2012г.);

от лица, привлекаемого к административной ответственности: ФИО4– представителя (доверенность № 6928 от 28.12.2009г., постоянная)

У С Т А Н О В И Л:

Оперуполномоченный группы по борьбе с экономическими преступлениями ОВД по МО Саракташский район капитан милиции ФИО2 (далее заявитель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО3 к административной ответственности по части 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Права и обязанности лицам, участвующим в деле разъяснены. Отводов суду, секретарю судебного заседания и ходатайств не заявлено.

В судебном заседании установлено следующее:

На основании поступивших в дежурную часть ОВД по МО Саракташский район жалоб о проведении азартных игр в здании магазина «Бирюза», расположенного по адресу: <...> сотрудниками милиции проведена проверка.

В рамках проведенной проверки установлено, что в помещении, смежном с магазином «Бирюза», расположенном по указанному адресу предпринимательская деятельность осуществляется ФИО3.

Проверяющие пришли к выводу, что в арендуемом на основании договора от 27.06.2009г. аренды помещения площадью 40 кв. м., находящегося по адресу: <...> фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр через сеть игровых автоматов в количестве 7 штук без специального разрешения (лицензии).

В ходе проверки составлены: протокол осмотра места происшествия от 04.11.2009г., от 06.11.2009г. У работников и посетителей помещения отобраны объяснения.

При осмотре 04.11.2009г. из работающих 4 игровых автоматов были извлечены жесткие магнитные диски и 1 жесткий магнитный диск с системным блоком, используемым в качестве сервера. При осмотре 06.11.2009г. были изъяты 5 системных блоков, ХАП и модем.

14.11.2009г. заявителем направлено ходатайство прокурору Саракташского района о продлении срока проверки заявления в отношении деятельности индивидуального предпринимателя ФИО3 со ссылкой на необходимость проведения исследования изъятого оборудования специалистом. Срок проверки продлен до 04.12.2009г.

04.12.2009г. оперуполномоченным группы по борьбе с экономическими преступлениями ОВД по МО Саракташский район капитаном милиции ФИО2 вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, утвержденное заместителем начальника ОВД по МО Саракташский район.

Данным постановлением было установлено отсутствие в действиях индивидуального предпринимателя ФИО3 признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 Уголовного кодекса РФ, однако, одновременно были обнаружены признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В связи с чем, 04.12.2009г. в отношении индивидуального предпринимателя ФИО3 составлен протокол об административном правонарушении № 287410/3304, действия ФИО3 квалифицированы по части 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для разрешения вопроса о привлечении предпринимателя к административной ответственности оперуполномоченный группы по борьбе с экономическими преступлениями ОВД по МО Саракташский район капитан милиции ФИО2 обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Ответчик требования заявителя считает необоснованными, в отзыве на заявление указывает на отсутствие состава вменяемого правонарушения, поскольку, с точки зрения предпринимателя, осуществляемая им деятельность (предоставление посетителям доступа в сеть Интернет) лицензированию не подлежит и не является деятельностью по проведению азартных игр.

Кроме того, в отзыве на заявление предприниматель отмечает, что подпункты 76 и 77 части 1 ст. 17 Федерального закона № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривающие обязательность лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино и деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) утратили силу с 30 июня 2009г., а потому организация и проведение азартных игр (за исключением организации и проведения азартных игр в тотализаторах и букмекерских конторах) в принципе не подлежит лицензированию, что исключает привлечение к ответственности за осуществление данной деятельности без наличия лицензии. Просит суд в удовлетворении требований отказать.

Исследовав имеющиеся документальные доказательства, заслушав представителей сторон, суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон № 128-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Лицо, привлекаемое к ответственности, настаивает на осуществлении деятельности (предоставление доступа в сеть Интернет), которая не подлежит лицензированию.

Заявитель считает, что имеет место деятельность по организации азартных игр, которая запрещена законом вне игорных зон.

Вступившим в силу с 01.01.2007 года Федеральным законом от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления этой деятельности.

В силу п.п. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона № 128-ФЗ (в ред., действующей до 30.06.2009 года) лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от № 244-ФЗ игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Неотъемлемым элементом азартной игры, в том числе проводимой на игровых автоматах, является денежная ставка.

Пунктом 5 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ определено, что организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Из п. 11 указанной статьи следует, что игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Частью 6 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Согласно п. 3 части 1 ст. 3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Пунктом 8 ст. 4 Федерального Закона № 244-ФЗ определено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Из ст.ст. 10 и 13 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что уполномоченные органы государственной власти субъекта Российской Федерации осуществляют функции по выдаче, переоформлению и аннулированию разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны (ч. 1 ст. 13 Федерального закона № 244-ФЗ).

Из системного анализа приведенных выше нормативных актов следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр до 30.06.2009 года осуществлялась на основании лицензии, выдаваемой в соответствии с п.п. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона № 128-ФЗ, с 30.06.2009 года - на основании разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, выдаваемом в соответствии с требованиями Федерального закона № 244-ФЗ.

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии (до 30.06.2009 года), либо без разрешения (с 30.06.2009 года) образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Между тем, оценивая наличие в действиях индивидуального предпринимателя ФИО3 состава правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ суд учитывает следующее.

В соответствии с частью 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В силу части 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Из части 2 данной статьи следует, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Частью 4 ст. 1.5 КоАП РФ установлено, что неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно объяснениям индивидуального предпринимателя им осуществляется деятельность по предоставлению доступа посетителям в сеть «Интернет» к системе расчетов Di-Pay и ее сервисному обслуживанию, что нельзя рассматривать как деятельность по организации и проведению азартных игр.

Аналогичный вывод следует из справки специалиста № 01-11-2009 от 30.11.2009г., согласно чему изъятое и исследованное оборудование представляет собой стандартное компьютерное оборудование.

Однако суд не может признать обоснованным описание деятельности, данной ФИО5 как исключительно деятельности осуществляемой в соответствии с субагентским договором по приему депозитов от клиентов принципала и передаче клиентам информации, необходимой для доступа в систему расчетов, предоставляя необходимое компьютерное оборудование для осуществления траты внесенных ими денежных средств по своему усмотрению.

Исследование компьютерного оборудования, проведенное специалистом показало, что фактически индивидуальный предприниматель ФИО3 предоставлял посетителям клуба доступ в Интернет-казино «ОК Casino» для осуществления игры. Денежные средства для осуществления игры вводились в Интернет-казино через систему расчетов Di-Pay на индивидуальные счета терминалов-системных блоков.

Особо следует отметить, что прямое использование услуг Интернет-казино любым посетителем без знания кода, который вводится через систему Di-Payс рабочего места оператора (работника индивидуального предпринимателя ФИО3) невозможно.

Таким образом, судом установлено, что принадлежащее ФИО3 компьютерное оборудование используется для игр, тем не менее, оно не является игровыми автоматами по смыслу, заложенному в ст. 4 Федерального закона от № 244-ФЗ. Кроме того, они не являются специально приспособленным для игорного бизнеса оборудованием.

Согласно п. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Между тем, под действие норм ч. 3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ подпадает деятельность организаторов азартных игр, которые заключают (организуют заключение) основанных на риске соглашений о выигрыше через соответствующие информационно-телекоммуникационные сети и средства связи.

Материалы дела не содержат доказательств организации азартных игр индивидуальным предпринимателем ФИО3

Последствия нарушения нормы п. 3 ст. 5 Федерального закона № 244-ФЗ, лицами, предоставляющими доступ к сайтам азартных игр в сети Интернет, законодательством не предусмотрены.

В связи с чем, суд приходит к выводу о недоказанности заявителем в действиях индивидуального предпринимателя ФИО3 наличия состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Иных надлежащих доказательств осуществлении ФИО3 предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр не представлено.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения проверки у предпринимателя изъяты:

- по протоколу осмотра от 04.11.2009 года, составленного дознавателем ОВД по МО Саракташский район ФИО6 один системный блок с жестким диском;

- по протоколу осмотра от 04.11.2009 года, составленного следователем ОВД по МО Саракташский район ФИО7, изъяты четыре жестких магнитных диска;

- по протоколу осмотра от 06.11.2009 года, составленного дознавателем ОВД по МО Саракташский район ФИО8 изъяты пять системных блоков, модем, распределитель сети и семь информационных киосков без системных блоков.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 года № 60), в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (ст. 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса.

В связи с этим арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом п. 1 - 4 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

В силу требований части 2 статьи 129 ГК РФ виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.

Изъятые у индивидуального предпринимателя ФИО3 вещи не изъяты из оборота и не отнесены к ограниченно оборотоспособным объектам.

Поскольку в удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО3 к административной ответственности по части 2 ст. 14.1 КоАП РФ отказано и предприниматель является законным владельцем указанных вещей, не изъятых из оборота, данные вещи (жесткие диски, 10 системных блоков, 7 информационных киосков без системных блоков, модем и распределитель сети) в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ подлежат возврату индивидуальному предпринимателю ФИО3

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 176, 202, 206 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении заявления о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО3 к административной ответственности по части 2 ст. 14.1 КоАП РФ оперуполномоченному группы по борьбе с экономическими преступлениями ОВД по МО Саракташский район капитан милиции ФИО2 отказать.

2. Обязать Отдел внутренних дел по муниципальному образованию «Саракташский район» возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО3 один системный блок с жестким диском, четыре жестких магнитных диска (протокол осмотра от 04.11.2009г.), системные блоки, модем, распределитель сети и информационные киоски без системных блоков (протокол осмотра от 06.11.2009г.).

Решение вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Решение суда, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Уральского округа не позднее двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого решения.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (www.18aaс.ru) или ФАС Уральского округа (www.fasuo.arbitr.ru).

Судья: Т.В. Сердюк