Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Шабановой Тамары Васильевны, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саляевой А.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Иртыш», г.Оренбург, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Оренбурга, г.Оренбург, о признании недействительным решения №13-24/12432 от 25.05.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и ходатайство о восстановлении пропущенного срока подачи заявления, с участием в качестве второго ответчика Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска,

при участии в заседании:

от заявителя - не явился, извещен надлежаще в силу ч.1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Оренбурга - начальника юридического отдела ФИО1 (доверенность от 10.01.2014), старшего государственного налогового инспектора отдела выездных проверок ФИО2 (доверенность от 14.03.2014 №03-54), главного специалиста-эксперта юридического отдела УФНС России по Оренбургской области ФИО3 (доверенность №03-28 от 21.10.2013), начальника правового отдела УФНС России по Оренбургской области ФИО4 (доверенность от 21.10.2013 №03-30),

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска – специалиста 1-го разряда правового отдела ФИО5 (доверенность №01-11/63-Д от 31.12.2013) (доверенность №01-11/61-Д от 31.12.2013),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Иртыш» (далее по тексту – общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Оренбурга (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения №13-24/12432 от 25.05.2012г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, ходатайством о восстановлении пропущенного срока подачи заявления.

Как следует из материалов дела, в период с 09.11.2011 по 22.02.2012 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Оренбурга проведена выездная налоговая проверка в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Иртыш»по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС), налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, налога на доходы физических лиц (далее по тексту - НДФЛ), единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, водного налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, единого социального налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со ст. 38 Федерального закона от 24.07.2009 №213-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования" за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 24.02.2012 года №13-24/0007, исполняющей обязанности начальника инспекции по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, представленных возражений и материалов, полученных в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля 25.05.2012 вынесено решение № 13-24/12432 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным решением обществу предложено уплатить доначисленную сумму налога на добавленную стоимость за 2008-2010 гг. в размере 43 399 096 руб., сумму налога на прибыль за 2010 г. в размере 11 975 752 руб., в том числе, по налогу на прибыль организаций, зачисляемый в федеральный бюджет в сумме 1197575 руб., зачисляемый в бюджет субъектов РФ в сумме 10778177 руб. Обществу начислены соответствующие суммы пени в общем размере 11 794 677,09 руб., в том числе, по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 137771,02 руб., зачисляемому в бюджет субъектов РФ, в сумме 1239939,45 руб., по НДС – 10416966,62 руб., применены штрафные санкции по ст. 122, 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) в размере 10 146 497,40 руб.

В рамках соблюдения досудебного порядка урегулирования спора налогоплательщик обжаловал решение инспекции в вышестоящий налоговый орган. УФНС России по Оренбургской области оспариваемое решение налогового органа оставлено без изменения, жалоба общества - без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции №13-24/12432 от 25.05.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, налогоплательщик оспорил его в судебном порядке.

В обоснование заявленных требований о недействительности решения налогового органа в оспариваемой части общество указывает на незаконность доначисления НДС, в связи с неприменением п.п. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса. На момент проведения выездной налоговой проверки в силу ряда причин обществом не представлены первичные бухгалтерские и иные документы, позволяющие инспекции произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля и определению размера полученного обществом дохода и произведенного расхода. Расчет инспекцией налога на прибыль произведен с использованием информации о доходах общества, указанной им в декларациях за 2008-2010 г., и без учета расходов, уменьшающих доходы от реализации продукции (работ, услуг). Допущенное инспекцией нарушение требований НК РФ повлекло неправомерное доначисление обществу налога на прибыль организаций, НДС, начисление пеней и штрафа.

Заинтересованное лицо требования заявителя не признает по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнительных пояснениях. По мнению налогового органа, именно на налогоплательщике лежит обязанность представить в инспекцию документы, обосновывающие заявленный ею налоговый вычет. Поскольку налогоплательщик не подтвердил надлежащими документами суммы налоговых вычетов по названному налогу, инспекция вправе их не принять. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Что касается ходатайства о восстановлении срока на обжалование, то суд удовлетворяет его ввиду следующего.

В соответствии с ч.4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Установленный срок на обжалование ненормативного правового акта пресекательным не является и не может ограничить конституционное право лица на судебную защиту. Восстановление процессуального срока направлено на обеспечение доступа к правосудию лица, обратившегося в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав, и разрешение в судебном порядке возникшего правового конфликта, что само по себе не нарушает чьих-либо прав, не может рассматриваться в качестве нарушения норм процессуального права, которое может привести к вынесению незаконного судебного акта.

Согласно положениям Федерального закона от 30.03.1998 «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод» обязательными для Российской Федерации являются как юрисдикция Европейского суда по правам человека, так и решения суда. В протоколах, дополняющих Конвенцию о защите прав и основных свобод, закреплены также права юридических лиц, подлежащие защите. Конвенцией запрещен отказ в правосудии и закреплено положение, согласно которому заинтересованное лицо должно иметь возможность добиться рассмотрения своего дела в суде - органе государственной системы правосудия.

При таких обстоятельствах, суд, руководствуясь статьей 46 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд, считает возможным удовлетворить ходатайство заявителя и восстановить пропущенный срок на обжалование ненормативного правового акта.

Заслушав доводы и пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства, суд находит требования налогоплательщика неправомерными по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Вместе с тем, указанные нормы не освобождают заявителя от обязанности доказывания обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела следует, что заявитель не согласен с начислением НДС в связи с необоснованным заявлением в налоговой отчётности по НДС суммы вычетов в следующих размерах по периодам:

- во втором квартале 2008 года налоговый орган признает необоснованными налоговые вычеты по НДС в сумме 5 160 842 руб.;

- в четвертом квартале 2008 года налоговый орган признает необоснованными налоговые вычеты по НДС в сумме 742 519 руб.;

- во втором квартале 2009 года налоговый орган признает необоснованными налоговые вычеты по НДС в сумме 1 054 095.;

- в третьем квартале 2009 года налоговый орган признает необоснованными налоговые вычеты по НДС в сумме 7 670 816 руб.;

- в четвертом квартале 2009 года налоговый орган признает необоснованными налоговые вычеты по НДС в сумме 15 121 008 руб.;

- во втором квартале 2010 года налоговый орган признает необоснованными налоговые вычеты по НДС в сумме 3 577 264 руб.;

- в третьем квартале 2010 года налоговый орган признает необоснованными налоговые вычеты по НДС в сумме 112 289 руб.;

- в четвертом квартале 2010 года налоговый орган признает необоснованными налоговые вычеты по НДС в сумме 2 602 337.

Из оспариваемого акта следует, что основанием для вынесения решения послужили выводы налогового органа об отсутствии документального подтверждения права на налоговый вычет по НДС.

В обоснование заявленных требований о недействительности решения налогового органа в оспариваемой части общество указывает на незаконность доначисления НДС, в связи с неприменением п.п. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса. В судебном заседании представитель общества требование поддержал по основаниям, изложенным в правовом обосновании позиции от 02.04.2014.

Налоговый орган требования заявителя не признал, по мотивам изложенным оспариваемом решении и в представленном отзыве. По мнению налогового органа, именно на налогоплательщике лежит обязанность представить в инспекцию документы, обосновывающие заявленный ею налоговый вычет. Поскольку налогоплательщик не подтвердил надлежащими документами суммы налоговых вычетов по названному налогу, инспекция вправе их не принять. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Как правильно отметила инспекция, на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее- Кодекс) налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по НДС, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 названного Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Положения пункта 7 статьи 166 НК РФ, предусматривающие право налоговым органам исчислить НДС расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам, подлежат толкованию и применению в корреспонденции с требованиями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, которые являются общими. Реализация инспекцией, являющейся органом налогового контроля, своих прав не может ставиться в зависимость от вида налогов. Иное правоприменение повлечет нарушение одного из основных принципов налогового законодательства, основанного на равенстве налогообложения, а именно: каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Пункт 7 статьи 166 НК РФ предусматривает возможность применения расчетного метода при исчислении налоговой базы по НДС, однако данный метод не применим при исчислении налоговых вычетов. В пункте 7 статьи 166 НК РФ законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем налога на добавленную стоимость, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика. Поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по указанному налогу, положение пункта 7 названной статьи НК РФ в отношении налоговых вычетов не применимо.

Вместе с тем пунктом 1 статьи 171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166, на установленные статьей 171 налоговые вычеты. При этом, как следует из статьи 173 НК РФ, сумма налоговых вычетов, право на применение которых имеет налогоплательщик, влияет на сумму упомянутого налога, подлежащую уплате в бюджет. Неосновательное применение налоговых вычетов влечет занижение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Кодексом.

Анализ приведенных норм в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Следовательно, именно на налогоплательщике лежит обязанность представить в инспекцию документы, обосновывающие заявленный ею налоговый вычет. Поскольку налогоплательщик не подтвердил надлежащими документами суммы налоговых вычетов по названному налогу, инспекция вправе их не принять.

Заявитель в соответствии с позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.07.2007, Определении Конституционного суда РФ от 12.07.2006 № 267-О приобщил документы, подтверждающие право на вычет по НДС в суд.

В свою очередь, суд критически относится к документам, представленным в ходе судебного заседания в подтверждение факта правомерности предъявления сумм НДС к вычету в силу следующего.

В подтверждение вычетов по НДС Заявителем в материалы дела представлены счета- фактуры, товарные накладные, КС-3, акты о приемке выполненных работ, подписанные между ООО «СФ «Иртыш» (Заказчик) и ООО «ФСП СтройСоюз» (Исполнитель) и акты о приемке выполненных работ, подписанные между ООО «СФ «Иртыш» (Заказчик) и ООО «Волгомост» (Исполнитель).

При анализе данных документов установлены следующие несоответствия.

В отношении контрагента ООО «ФСП СтройСоюз»:

1. Согласно представленным документам, ООО «ФСП СтройСоюз» выполняет строительно-монтажные работы на объектах «Комплекс зданий и сооружений н. п. Бреды», « Илек» для ООО «СФ «Иртыш».

Анализ расчетного счета Заявителя показал, что перечислений денежных средств от ООО «СФ «Иртыш», как заказчика работ в адрес ООО «ФСП СтройСоюз», как исполнителя работ, отсутствуют (т. 12 л.д. 1-117).

Напротив, согласно анализа расчетного счета Заявителя за 2008-2009 г.г. следует, что ООО «ФСП СтройСоюз» является Заказчиком работ, а не исполнителем. Так на расчетные счета ООО «СФ «Иртыш» поступают денежные средства от ООО «ФСП СтройСоюз» за выполненные ООО «СФ «Иртыш» работы в н.п. Илек, Оренбургской области и в н.п. Бреды и Карталы Челябинской области (т.15 л.д. 78-83).

Между ГУ «Управление (Дирекция) федеральной целевой программы «Государственная граница Российской Федерации (2003-2010 годы)» Федеральной службы безопасности Российской Федерации» (Госзаказчик) и ООО «ФСП СтройСоюз» (Генподрядчик) был заключен государственный контракт № ГК/КС-83-У(Д)ФЦП/2006 от 13.12.2006, предметом которого является выполнение Генподрядчиком всего комплекса строительно-монтажных, пусконаладочных работ и ввод в эксплуатацию комплексов (пункт подразделений и служебное жилье) районного отдела «Илек» Пограничной службы ФСБ России на земельном участке по следующему адресу: Оренбургская область, Илекский район, с. Илек.

В соответствии с п. 5.1. Госконтракта (в редакции Дополнительного соглашения № ДС-01-ГК/КС-83-У(Д)ФЦП/08 от 1 апреля 2008г. к Госконтракту), Генподрядчик взял на себя обязательство качественно выполнить все работы по строительству РО «Илек» в сроки согласно графикам производства работ, осуществить окончание выполнения работ и сдать законченный строительством объект в установленном законом порядке в срок до 1 июля 2009 г.

Так же между Государственным учреждением «Управления (Дирекция) федеральной целевой программы «Государственная граница Российской Федерации (2003-2010 годы)» Федеральной службы безопасности Российской Федерации» (государственный заказчик) и ООО «ФСП СтройСоюз» (генеральный подрядчик) заключены государственные контракты № ГК/КС-03-У (Д) ФЦП/2005 от 14.12.2005г. и № ГК/КС-97-У(Д)ФЦП/06 от 20.12.2006г.

Пунктом 1.1 государственного контракта № ГК/КС-03-У(Д)ФЦП/2005г. государственный заказчик к поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению всего комплекса строительно-монтажных, пусконаладочных работ и ввод в эксплуатацию комплексов Межрайонных и Районных отделов ПС ФСБ России на земельных участках в Челябинской области (н.п. Бреды, Карталы, Варна, Чесма).

Факт выполнения строительно-монтажных работ ООО «ФСП «СтройСоюз» на объектах «Комплекс зданий и сооружений н.п. Бреды, н.п. Карталы, н.п. Илек» для Государственного учреждения «Управления (Дирекция) федеральной целевой программы «Государственная граница Российской Федерации (2003-2010 годы)» Федеральной службы безопасности Российской Федерации» подтверждается судебными актами по делу № А40-66963/09-63-517, А40-148869/09.

Таким образом, генподрядчиком на объектах Илек, Бреды, Карталы являлось ООО «ФСП СтройСоюз», наличие иных, как указывает Заявитель, генеральных подрядчиков противоречит условиям указанных государственных контрактов и представленному ответу ФГКУ «Управления (Дирекция) по обустройству государственной границы Российской Федерации Федеральной службы безопасности» от 11.02.2014г. согласно которому: Генеральной подрядной организацией на объекте в н.п. Илек Оренбургской области и в н.п. Бреды и в н.п. Карталы Челябинской области в период с 2008г. по 2010 г. являлось ООО «ФСП СтройСоюз» ИНН <***>.

Следовательно, ООО «ФСП СтройСоюз» не могло реализовать одновременно, выполненные работы на объекте Илек, Оренбургской области и в н.п. Бреды и Карталы Челябинской обл. и в адрес ГУ «Управление (Дирекция) федеральной целевой программы «Государственная граница Российской Федерации (2003-2010 годы) ФСБ России (что подтверждается делом № 40-156420/09-48-1212) и в адрес ООО «СФ «Иртыш».

Данные выводы так же подтверждает полученный от ФГКУ «Управления (Дирекция) по обустройству государственной границы Российской Федерации Федеральной службы безопасности» ответ № 11.02.2014г. согласно которого Генеральный подрядчик ООО «ФСП СтройСоюз» уведомлял о привлечении ООО «СФ «Иртыш» для строительства объектов Илек, Оренбургской области и в н.п. Бреды , н.п. Карталы Челябинской обл. (т. 15 л.д. 150-151).

2. Счета-фактуры № 28 от 28.10.09г., № 91 от 18.11.09г., № 101 от 21.12.09г., № 26 от 12.11.12г. содержат подписи директора ООО «ФСП СтройСоюз» ФИО6 Согласно Протокола № 6 внеочередного общего собрания участников ООО "ФСП СтройСоюз" от 04.08.20009г. ФИО6 освобожден от должности 04.09.2009г., о чем в ЕГРЮЛ внесены соответствующие изменения. Следовательно, данные документы подписаны от имени лица не имеющего право подписи документов (т. 15 л.д. 5-8).

3. Установлены противоречия в части индекса сметной стоимости. В рамках реализации полномочий Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации в области сметного нормирования и ценообразования в сфере градостроительной деятельности Минстрой России ежеквартально публикует индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ. Указанные индексы разработаны к сметно-нормативной базе 2001 года.

Согласно представленных актов при расчете стоимости работ использовались территориальные единичные расценки (ТЕР-2001), соответственно для них должен использоваться индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ рассчитанные к ТЕР-2001. В результате анализа представленных Актов КС-2 установлены следующие несоответствия в отношении Актов о приемке выполненных работ по стройке в н. п. Илек, Оренбургской области (т. 16 л.д. 33-34):

1) согласно представленным актам СМР выполнялись на территории н.п. Илек, Оренбургской области. Однако, ни в одном акте не был использован индекс изменения сметной стоимости установленный в Оренбургской области в период выполнения работ, а именно во 2 квартале 2009 в размере 4,3 и в 3 квартале 2009 г. в размере 4,33.

2) В шести представленных актах № 3/09 от 27.04.09г., № 4/09 от 27.05.09г., № 5/09 от 26.06.09, № 6/09 от 30.06.09г., № 7/09 от 27.07.2009г. и № 8/09 от 27.07.2009г. отражен индекс 4 квартала 2009г., однако его использование в актах 2 и 3 кв. 2009 фактически не возможно, так как индексы 4 кв. 2009 г. были опубликованы 13.10.09г. Кроме того, указанный индекс за 4 кв. 2009 года соответствует индексу установленному в Омской, а не Оренбургской области.

3) в остальных четырнадцати актах так же использовались не соответствующие индексы как по периоду (все из прошлых периодов), так и по территориальной принадлежности (вместо Оренбургской области в основной массе использовался индекс Омской области, а так же Пермского края)

4) представленные документы так же противоречат сами себе, так в ряде актов о приемке выполненных работ на одной и той же стройке в н. п. Илек, по одному и тому же договору № 08/10-07 от 15.10.2007г. и датированных одной датой - 30.09.2009г. (3 кв. 2009г.) использовался индекс 4 кв. 2008 г., при этом данный индекс в каждом акте принимал разные значения - 6.92, 7.04, 7.16, 6.9, 6.98, 8.79. Кроме того, данные значения индекса не устанавливались в 4 кв. 2008 г. ни в одном из субъектов Российской Федерации

5) согласно актам № 18/09 от 30.09.09г., № 19/09 от 30.09.2009, № 20/09 от 30.09.2009г, стоимость работ, якобы выполненных ООО «ФСП СтройСоюз» в адрес ООО «СФ Иртыш» на объекте Наружные внутриплощадочные сети в н. п. Илек составила 14 146 508.33 руб.

Однако, Администрацией Илекского района Оренбургской области 15.05.2014г. представлено Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № RU 5603182330-110 от 23.12.2011г. согласно которого, стоимость внутриплощадочных сетей составляет 4 927 252 руб.:

- внутриплощадочные сети электроснабжения (Литер Л1) – 266 740 руб.

- внутриплощадочные теплосети (Литер Л2) – 3 314 510 руб.

- внутриплощадочные сети водопровода (Литер Л4) – 481 451 руб.

- внутриплощадочные сети канализации (Литер Л4) – 864 551 руб.

Таким образом, стоимость работ якобы выполненных ООО «ФСП СтройСоюз» в адрес ООО «СФ Иртыш» завышена более чем в 2,87 раза (т. 16 л.д. 44-122). Что так же указывает на недостоверность представленных ООО «СФ «Иртыш» документов.

Так же Администрацией Илекского района Оренбургской области представлен Акт допуска в эксплуатацию электроустановки № 17-30-106-374 от 25.05.09г., выставленный Управлением по технологическому надзору Ростехнадзора по Оренбургской области в адрес ООО «ФСП «СтройСоюз». Согласно данного акта электромонтажные и пусконаладочные работы и испытания выполнены ООО «Илекагропромэнергомонтаж» для ООО «ФСП «СтройСоюз», что так же подтверждает тот факт что ООО «ФСП «СтройСоюз» на объекте н.п. Илек выступало в качестве генерального подрядчика, а не субподрядчика, как на это указывает в своих доводах Заявитель.

В ходе анализа представленных Актов КС-2 установлены следующие несоответствия в отношении Актов о приемке выполненных работ по стройке в н. п. Бреды, Челябинской области (т.16.л.д. 35):

1) согласно представленным актам СМР выполнялись на территории н.п. Бреды, Челябинской области. Однако ни в одном акте не был использован индекс изменения сметной стоимости установленный в Челябинской области в период выполнения работ, а именно во 2 квартале 2008 в размере 4,59 и в 4 квартале 2008 г. в размере 5,64

2) в акте №13 от 30.06.08г. отражен индекс датированный 4 кварталом 2008г., однако его использование в актах 2 кв. 2008 г. фактически не возможно, так как индексы 4 кв. 2008 г. были опубликованы 14.10.2008г. Кроме того указанный индекс за 4 кв. 2008 года в размере 6,92 не был утвержден ни в одном субъекте РФ

3) представленные документы так же противоречат сами себе, так в ряде актов о приемке выполненных работ на одной и той же стройке в н. п. Бреды, по одному и договору № 03-04/07 от 24.04.2007г. и датированных одной датой - 30.06.2008г. (2 кв. 2008г.) разные индексы 4,79 и 6,92, кроме того в акте № 12 от 30.06.08г. вообще не использовался индекс пересчета в текущие цены от цен 2001г. а так же данный акт выставлен без НДС.

В отношении контрагента ООО «Волгомост»:

1. Согласно представленным документам, ООО «Волгомост» выполняет строительно-монтажные работы на объектах н. п. ФИО7 для ООО «СФ «Иртыш».

Анализ расчетного счета Заявителя показал, что перечислений денежных средств от ООО «СФ «Иртыш», как заказчика работ в адрес ООО «Волгомост», как исполнителя работ, отсутствуют.

Между ГУ «Управление (Дирекция) федеральной целевой программы «Государственная граница Российской Федерации (2003-2010 годы)» Федеральной службы безопасности Российской Федерации» (Госзаказчик) и ОАО «Волгомост» (Генподрядчик) заключены Государственные Контракты №№ ГК/КС-01-У(Д)ФЦП/2005 от 14.12.05, ГК/КС-71-У(Д)ФЦП/2006 от 21.11.06, ГК/КС-72-У(Д)ФЦП/2006 от 21.11.06, ГК/КС-73-У(Д)ФЦП/2006 от 21.11.06 на выполнение комплекса строительно-монтажных, пусконаладочных работ и ввод в эксплуатацию комплексов (пункт подразделений и служебное жилье) межрайонных и районных отделов ПС ФСБ России.

Согласно условиям госконтракта ГК/КС-01-У(Д)ФЦП/2005 от 14.12.05 выполнение комплекса строительно-монтажных, пусконаладочных работ, а также ввод в эксплуатацию комплексов осуществляется на земельном участке, располагающемся по адресу: 1 МРО Новосибирская область, н.п.ФИО7.

Таким образом, генподрядчиком на объекте н.п. ФИО7 являлось ОАО «Волгомост» ИНН <***>, наличие иных, как указало ООО «СФ «Иртыш», генеральных подрядчиков противоречит условиям указанного государственного контракта и представленного ответа ФГКУ «Управления (Дирекция) по обустройству государственной границы Российской Федерации Федеральной службы безопасности» № 11.02.2014г. согласно которому: Генеральной подрядной организацией на объекте в н.п. ФИО7 Новосибиркой области являлось ОАО «Волгомост» ИНН <***>.

Согласно анализа расчетных счетов ООО «Волгомост» установлено, что ОАО «Волгомост» перечисляются в адрес ООО «Волгомост» денежные средства за выполненные ООО «Волгомост» работы в с. Одесское (договор № 251-ВМ от 04.12.06г.), за выполненные ООО «Волгомост» работы в н.п. Черлак (договор № 252-ВМ от 04.12.06г), за выполненные ООО «Волгомост» работы в м.о. Русская поляна (договор № 253-ВМ от 04.12.06г), за выполненные ООО «Волгомост» работы в ФИО7 (договор № 166-ВМ от 01.08.06г.)

В ходе судебного разбирательства налоговым органом в адрес ОАО «Волгомост» был направлен запрос № 13-24/06113 от 05.05.2014г. с просьбой представления документов касающихся взаимоотношений между ОАО «Волгомост» <***> и ООО «Волгомост» 631108215, а именно договоров, актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ, выставленных ООО «Волгомост» в адрес ОАО «Волгомост» по работам в н.п. ФИО7 Челябинской области. Так же в запросе № 13-24/06113 от 05.05.2014г. была затребована следующая информация:

- известна ли вам и в качестве кого, ООО «Строительная фирма «Иртыш» ИНН <***>?

- являлось ли ООО «Строительная фирма «Иртыш» субподрядчиком у ООО «Волгомост» на объектах м.о. Русская Поляна, н.п. Черлак, с. Одесское (Одесский р-н) Омской области и н.п. ФИО7 Челябинской области?

- уведомляло ли ООО «Волгомост» о привлечении в качестве субподрядчика ООО «Строительная фирма «Иртыш»? В случае наличия данных писем, протоколов согласования или иных документов подтверждающих данный факт просим представить данные документы.

ОАО «Волгомост» в письменных пояснениях № 59 от 08.05.2014г. указало, что ОАО «Волгомост» не являлось контрагентом ООО «СФ «Иртыш» и не располагает информацией о деятельности данного лица. Так же ОАО «Волгомост» не располагает документами (информацией) о наличии или отсутствии каких либо взаимоотношений между ООО «Волгомост» и ООО «СФ «Иртыш».

Так же ОАО «Волгомост» подтверждает факт наличия финансово-хозяйственных отношений с ООО «Волгомост», в ходе которых ОАО «Волгомост» являлось Генеральным подрядчиком, а ООО «Волгомост» подрядчиком по договорам № 251-ВМ от 04.12.06г., № 252-ВМ от 04.12.06г., № 253-ВМ от 04.12.06г., № 166-ВМ от 01.08.06г (т. 16 л.д. 38-39).

Следовательно, ООО «Волгомост» не могло реализовать одновременно, выполненные работы на объекте ФИО7, Новосибирской области в адрес ОАО «Волгомост» и в адрес ООО «СФ «Иртыш».

2. Установлены противоречия в части индекса сметной стоимости.

В ходе анализа представленных Актов КС-2 установлены следующие несоответствия в отношении Актов о приемке выполненных работ по стройке в н. п. ФИО7, Челябинской области (т. 16 л.д. 36).

1) Согласно представленным актам СМР выполнялись на территории н.п. ФИО7, Челябинской области. Однако ни в одном акте не был использован индекс изменения сметной стоимости установленный в Челябинской области в период выполнения работ, а именно в 2 квартале 2008 в размере 4,92 и в 4 квартале 2009 г. в размере 5,36

2) в актах использовались индексы, которые либо были установлены в Республике Мордовия, либо вообще не устанавливались в период составления акта ни в одном субъекте РФ.

Налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Все вышеперечисленные несоответствия свидетельствуют о том, что представленные документы не подтверждает реальность осуществления хозяйственных операций Заявителя с данными контрагентами, содержат недостоверные сведения и соответственно согласно ст. ст. 169, 171, 172 НК РФ указанные документы не являются основанием для применения вычета по НДС.

Заявитель на протяжении судебного процесса не опроверг имеющиеся в деле доказательства, добытые инспекцией в ходе рассмотрения данного дела в суде.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий. В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Заявитель признавая факт непредставления документов для проведения выездной налоговой проверки указывает на невозможность их представления в связи с территориальной разрозненностью обособленных подразделений, неоднократной сменой персонала, утратой документов.

Доказательств данного довода материалы дела не содержат и заявителем не представлено, учитывая при этом, что в силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Ссылку представителя общества на невозможность представления документов в ходе выездной налоговой проверки в связи с территориальной разрозненностью офисов, суд отклоняет как необоснованную ввиду отсутствия таких документов.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговому органу предоставлено право требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основанием для исчисления и уплаты налогов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В ходе выездной налоговой проверки требование № 15-34/9709 от 09.11.2011 о предоставлении документов, необходимых для проведения проверки и уведомление о необходимости ознакомления с подлинниками документов, вручены 15.11.11 доверенному лицу Заявителя ФИО8 по доверенности б/н от 01.01.2010.

Требование № 15-34/10225 от 20.12.2011 о представлении документов направлено Инспекцией по юридическому адресу и адресу места регистрации руководителя Заявителя.

Помимо этого Инспекцией 12.12.2011 проведен осмотр помещения по адресу Заявителя, указанному в ЕГРЮЛ: <...>. На момент проведения осмотра Заявитель по данному адресу отсутствовал, но на одной из закрытых дверей имелась вывеска «Строительная фирма Иртыш» (т. 11 л.д. 78-80).

По результатам осмотра 28.03.2012 инспекцией было установлено, что ООО «Строительная фирма «Иртыш» по адресу регистрации: <...> не находится.

Инспекцией 30.01.2012 в ИФНС России № 43 по г. Москве направлено поручение о допросе ФИО9 – учредителя и директора Заявителя, в том числе с целью установления фактического адреса нахождения организации и документов по финансовой деятельности.

Информация от ИФНС России № 43 по г. Москве о допросе данного физического лица в адрес Инспекции не поступила.

С начала проверки до составления справки об окончании проверки Заявителем не было представлено ни одного первичного документа в налоговый орган, не заявлено ходатайство о продлении сроков представления документов по требованиям Инспекции, заявления о необходимости восстановления документов и указания адреса получения корреспонденции.

Между тем, Заявитель ознакомившись 15.11.2011 с решением № 15-34/50 от 09.11.2011 о проведении выездной налоговой проверки и получив 15.11.2011 требование о представлении документов № 15-34/9709 не обеспечил получение корреспонденции по юридическому адресу организации. Более того, Заявитель после получения требования № 15-34/9709 от 09.11.2011 на протяжении проведения выездной налоговой проверки, т.е. в течение 100 календарных дней (с момента получения требования) не осуществлял попыток выхода на связь с представителями инспекции с целью решения вопроса представления документов.

Из положений пункта 1 статьи 21 и пункта 1 статьи 23 НК РФ в их взаимосвязи следует, что налогоплательщик должен не только знать о существовании обязанностей, вытекающих из налогового законодательства, но и обеспечить их выполнение, то есть использовать все необходимые меры для недопущения события противоправного деяния при той степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в целях надлежащего исполнения своих обязанностей и требований закона.

Суд не установил объективных причин, препятствующих обществу предоставить документы в рамках мероприятий налогового контроля.

Отсутствуют в материалах дела и доказательства принятия заявителем каких-либо мер, направленных на надлежащее исполнение данной своей обязанности.

Действия заявителя, выразившиеся в непредставлении документов в ходе выездной налоговой проверки и впоследствии представлении документов, данные которых на постоянной основе изменяются, напрямую нарушают права и законные интересы налоговых органов по проверке правильности исчисления налогоплательщиком налогов, то есть противоречат принципу единства прав и обязанностей субъектов общественных отношений.

По мнению суда, вышеперечисленные обстоятельства, касающиеся представления в ходе судебного разбирательства большого объема противоречивых документов, свидетельствующие о злоупотреблении заявителем своими правами в совокупности с отсутствием обоснованных причин непредставления документов в рамках проведения мероприятий налогового контроля, являются самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

В соответствии с пунктом 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

Если налоговым органом при проведении проверки соблюдена процедура истребования документов, суды расценивают действия налогоплательщиков, выразившиеся в неисполнении законных требований налогового органа, как воспрепятствование и противодействие проведению мероприятий налогового контроля, что исключает возможность отмены решения, вынесенного по результатам проведенной налоговой проверки.

Кроме того, самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя являются также и следующие обстоятельства.

Как следует из части 5 статьи 52 НК РФ, налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. При этом согласно статье 54 НК РФ, налогоплательщики-организации исчисляют налоговую (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением; а индивидуальные предприниматели - на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом МФ РФ.

По смыслу части 1 статьи 80 НК РФ, исчисление налога находит свое отражение в налоговой декларации, где, в том числе налогоплательщиком указываются данные о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Как известно, в отношении хозяйствующих субъектов применяется частно-правовой принцип права, заключающийся в том, что «разрешено все, что не запрещено закономи не нарушает права и законные интересы иных лиц».

Статьей 82 НК РФ оговорено, что налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

По смыслу взаимосвязанных положений статей 88 и 89 НК РФ право должностных лиц налоговых органов на проведение проверок реализуется путем проверки налоговых деклараций (правильности указанных в них данных).

С целью возможности установления факта, какие конкретно доходы и расходы отражены в налоговой декларации, законодателем и предопределена соответствующая обязанность налогоплательщика вести регистры налогового и бухгалтерского учета, корреспондирующая праву налоговых органов осуществлять проверки.

Материалами дела подтверждается, что заявитель представлял в налоговый орган с возражениями и в материалы дела документы, содержание которых на постоянной основе изменялись (т. 2 л.д. 19-147, т. 3 л.д. 1-36, т. 5 л.д. 72-139, т. 6 л.д. 97-124, т. 7 л.д. 41-149, т. 9 л.д. 41-149, т. 10 л.д. 1-19, т. 14 л.д. 8-80). Анализ изменений налоговым органом приведен в табличном варианте и представлен в материалы дела (т. 15 л.д. 40-48).

Суд приходит к выводу, что данные действия заявителя напрямую нарушают права и законные интересы налоговых органов по проверке правильности исчисления налогоплательщиком налогов.

Налоговым органом признано необоснованным предъявление к вычету сумм НДС от следующих контрагентов:

- во 2 квартале 2008 года на сумму 5160842 руб. по счетам- фактурам от ООО ФСП «СтройСоюз», ООО «Энергосистема», ООО «ПСК Омскдизель», ООО «Волгомост»;

- в 4 квартале 2008 года на сумму 742519 руб. по счетам- фактурам от ООО ФСП «Стройсоюз»;

- во 2 квартале 2009 года на сумму 1054095 руб. по счетам- фактурам от ООО ФСП «Стройсоюз»;

- во 3 квартале 2009 года на сумму 7670816 руб. по счетам- фактурам от ООО ФСП «Стройсоюз», ООО «Завод ЖБИ № 7», ООО «Компания ремлюкс», ЗАО «Сталепромышленная компания»;

- в 4 квартале 2009 года на сумму 15121008 руб. по счетам- фактурам от ООО ФСП «Стройсоюз», ООО «Волгомост;

- во 2 квартале 2010 года на сумму 3577264 руб. по счетам- фактурам от ООО ТД «СипЦентрОмск», ООО «Техноснаб-ВПК», ООО «СССК», ЗАО «Омск-Инсервис», ООО «Завод ЖБИ № 7», ООО «Стройсервис», ООО ПСК «Омскдизель», ООО АСК «СтройИнвестГарант», ООО «Темаск-Информ», ООО «Мечел-сервис», ООО «Рондо», ООО «Атрейдэс», ООО «Компания «Чистая вода», ООО «ТехноНИКОЛЬ», ОАО «Омскметаллоптторг», ООО «ИнтерТехСтрой», ООО «ПКФ «ЧАЛ», ООО «Касторама Рус».

- в 3 квартале 2010 года на сумму 112289 руб. по счетам- фактурам от ООО «Техноснаб ВПК», ООО ТД «СипЦентрОмск», ООО АСК «СтройИнвестГарант», ООО «АрсеналСпецСервис»;

- в 4 квартале 2010 года на сумму 2602337 руб. по счетам-фактурам от ООО ФСП «Стройсоюз».

Заявитель считает, поскольку у налогового органа отсутствуют претензии к содержанию вышеперечисленных документов, следовательно им правомерно учтены для целей налогообложения операции в соответствии с их действительным экономическим смыслам.

Данный довод суд считает несостоятельным, поскольку представленные в ходе судебного разбирательства первичные документы содержат недостоверные сведения, т.е. по основаниям изложенным выше.

В ходе проверки установлено занижение налоговой базы по НДС за 2 квартал 2010 г. в размере 3577264 руб. в результате неотражения выручки от выполнения строительно-монтажных работ от ГУ «Управление (Дирекция) ФЦП «Государственная граница РФ (2003-2010 годы) ФСБ РФ» и реализации щебня в адрес ООО «Завод ЖБИ №7» (НДС 438 910,11руб.) и ООО «СибРос» (НДС 305 084,75 руб.).

Также установлено занижение налоговой базы по НДС за 3 квартал 2010 г. в размере 112289 руб. в результате не отражения выручки от выполнения строительно-монтажных работ в адрес ООО «ДЭНИА СИБУС РУС».

Согласившись с не отражением выручки от реализации щебня в адрес ООО «Завод ЖБИ №7» и ООО «СибРос» во 2 квартале и от выполнения строительно-монтажных работ в адрес ООО «ДЭНИА СИБУС РУС» в 3 квартале Заявителем представлены уточненные налоговые декларации, в которые включена неучтенная ранее выручка. При этом, как указывает Заявитель, им представлены в налоговый орган книга покупок, счета- фактуры, товарные накладные, подтверждающие наличие в данном налоговом периоде права на налоговые вычеты, которые Инспекция не учла.

Данный довод Заявителя документально не подтвержден, поскольку на странице 60-62 оспариваемого решения отражено, что довод налогоплательщика о представлении документов, в соответствии с которыми сумма вычетов с ранее полученных авансов за 2 квартал 2010 г. составляет 15 002 238 руб. документально не подтвержден, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 174 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Согласно п. 18 Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 № 914 «Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» (Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 № 914) при получении денежных средств в виде оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав продавцы регистрируют в книге продаж счета-фактуры, выставленные покупателю на полученную сумму оплаты, частичной оплаты.

Таким образом, сумма полученного аванса отражается в книге продаж и включается в налоговую базу налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 6 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты сумм налога, указанных в пункте 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в проверяемом периоде), производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Согласно п. 13 Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 № 914 счета-фактуры, выписанные и зарегистрированные продавцами в книге продаж при получении суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), регистрируются ими в книге покупок при отгрузке товаров (выполнении работ, оказании услуг) в счет полученной суммы оплаты, частичной оплаты с указанием соответствующей суммы налога на добавленную стоимость.

Таким образом, для подтверждения сумм налоговых вычетов исчисленных с сумм оплаты, частичной оплаты необходимы документы подтверждающие:

- отражение полученного аванса в налоговой базе по НДС, т.е. сами счета-фактуры на аванс, книги продаж за периоды в которых они отражены.

- отражение в налоговой базе по НДС фактической реализации товаров (работ, услуг) в оплату которых был получен аванс, т.е. счета-фактуры на реализацию и книги продаж за период в которые они включены

- отражение в налоговых вычетах суммы налога с сумм оплаты, частичной оплаты в счет которой прошла отгрузка, т.е. книги покупок.

Кроме того, Согласно п. 1. и п. 2 Постановления Правительства РФ от 02.12.2000 № 914 продавцы ведут журнал учета выставленных покупателям счетов-фактур в хронологическом порядке.

Обязанность подтверждения обоснованности налогового вычета лежит на ООО «Строительная фирма «Иртыш», так как применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость является правом налогоплательщика. Таким образом, документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), и сумм налога исчисленных с сумм оплаты, подлежащей вычету с даты отгрузки соответствующих товаров, лежит на налогоплательщике.

Заявитель считает необоснованным начисление НДС за 1 квартал 2010 года в размере 7357926 руб. на основании вывода налогового органа о не отражении в налоговой базе суммы выручки от выполнения строительно-монтажных работ от ГУ «Управление (Дирекция) ФЦП «Государственная граница РФ (2003-2010 годы) ФСБ РФ».

Довод Заявителя о том, что спорная сумма НДС отражена в налоговой декларации за 4 квартал 2009 судом отклоняется в силу документального неподтверждения.

Согласно анализа расчетных счетов ООО «СФ «Иртыш» и Главной книги по счету 51 «Расчетные счета» в корреспонденции со счетом 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» в 4 кв. 2009 года. ООО «СФ «Иртыш» поступили денежные средства в размере 301 407 000 руб.

	От ООО «Волгомост» (за выполненные работы)	От ГУ «Управление (Дирекция) ФЦП «Государственная граница РФ (2003-2010 годы) ФСБ РФ» (Аванс)	всего
Октябрь	23 000 000	-	23 000 000
Ноябрь	12 500 000	250 907 000	263 407 000
декабрь	15 000 000	-	15 000 000
Итого	50 500 000	250 907 000	301 407 000

Согласно анализа расчетного счета денежные средства поступают от ООО «Волгомост» за выполненные ООО «СФ «Иртыш» работы на объектах Черлак, Русская поляна, Одесское.

Следовательно, ООО «СФ «Иртыш» в декларации за 4 квартал 2009г. отражена выручка, поступившая от ООО «Волгомост» за выполненные работы».

О необоснованности довода Заявителя свидетельствует и то, что в налоговой декларации по НДС за 3 кв. 2009 г. сумма полученных авансов отражена в размере 66 257 783 руб., что совпадает с денежными средствами, полученными от ГУ «Управление (Дирекция) ФЦП «Государственная граница РФ (2003-2010 годы) ФСБ РФ» и ООО «ФСП «СтройСоюз» в размере 66 253 783,00 руб. (3 353 783+ 62 900 000).

Отражая в налоговой декларации за 4 кв. 2009г. вычеты с авансов полученных от ООО «ФСП «СтройСоюз», в силу п. 8 ст. 171 и п. 6 ст. 172 НК РФ Заявитель признает, что отгрузка товаров и выполнение работ для ООО «ФСП СтройСоюз» под ранее полученный аванс фактически была произведена в 4 кв. 2009 года.

Заявитель считает необоснованным начисление налога на прибыль за 2010 г в сумме 11490202 руб. и НДС в сумме 7357926 руб. на основании вывода Инспекции о не отражении в доходах при исчислении налога на прибыль и в налоговой базе по НДС сумму выручки от выполнения строительно-монтажных работ от ГУ «Управление (Дирекция) ФЦП «Государственная граница РФ (2003-2010 годы) ФСБ РФ».

Согласно ст. 146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по НДС является реализация, в том числе работ на территории РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией работ признается передача на возмездной основе результатов выполненных работ одним лицом для другого лица.

В соответствии с п. 2 ст. 249 НК РФ в зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 «Порядок признания доходов при методе начисления» или статьей 273 «Порядок определения доходов и расходов при кассовом методе» НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Заявитель в обоснование своей позиции указывает, чтов рамках проведенных мероприятий налогового контроля от ГУ «Управление (Дирекция) ФЦП «Государственная граница РФ ФСБ РФ» налоговым органом был получен пакет документов (государственный контракт, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3). На основании данного пакета документов налоговым органом сделан вывод о том, что в соответствии со справкой о стоимости выполненных работ и затрат №1 от 15.01.2010 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат №2 от 30.01.2010 работы на сумму 67 792 184, 14 руб., в т.ч. НДС относятся к 1 кварталу 2010 года, что свидетельствует о занижении ООО «СФ «Иртыш» налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и неполной уплате НДС в сумме 7 357 926 руб.

Данный довод суд отклоняет как необоснованный и не подтвержденный материалами дела.

Согласно п. 6.1 Государственного контракта № ГК/КС-211-У(Д)ФЦП/2009 от 07.09.09 приемка работ оформляется актом о приемке выполненных работ и затрат по форме КС-2, КС-3. Таким образом, момент передачи результата выполненных работ по контракту № ГК/КС-211-У(Д)ФЦП/2009 от 07.09.09 считается подтвержденным только с момента подписания и акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3.

Таким образом, согласно справкам КС-3 № 1 от 15.01.2010 г. и № 2 от 30.01.2010г. работы указанные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1/1, 1/2, 1/3, 1/5 от 16.11.09 и 2/1, 2/2, 2/3, 2/4, 2/5, 2/6 от 21.12.09 были приняты заказчиком в 2010 году. Что подтверждается полученным ответом от ГУ «Управление (Дирекция) ФЦП «Государственная граница РФ (2003-2010 годы) ФСБ РФ». № 19/22/14/109/1 от 06.03.12 (вх. № 08779 от 11.03.12), согласно которому акты выполненных работ № 1/1, 1/2, 1/3, 1/4, 1/5 от 16.11.09 и № 2/1, 2/2, 2/3, 2/4, 2/5, 2/6 от 21.12.09 проверялись техническим надзором, были сделаны исправления и так как окончательный вариант актов был сформирован после отчетного периода, справки о стоимости выполненных работ № 1 от 15.01.10 и № 2 от 30.01.10 проведены в учете (подписаны) в 2010 году. Таким образом, реализация данных работ прошла именно в 2010 году.

Заявитель указывает, что именно акты о приемке выполненных работ свидетельствуют о периоде выполнения тех или иных работ, а их подписание- о приемке данных работ заказчиком.

Данный довод суд отклоняет как основанный на неверном толковании норм законодательства. Согласно Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), которая формируется на основании акта о приемке выполненных работ, используются в качестве документов, подтверждающих возникновение денежного обязательства, при этом справка формы N КС-3 применяется именно для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Таким образом, фактическая стоимость работ определяется из справки № КС-3. Именно подписывая справки № КС-3 стороны подтверждают и передают в стоимостном выражении выполненные работы, что соответственно является основанием для отражения данных сумм в доходе.

Данный вывод следует из Положения по бухгалтерскому учету «Учет договоров строительного подряда», утв. Приказом Минфина России от 23.04.2009 N 35н, от 25.10.2010 N 132н , согласно которому выручка признается на основании подписанных унифицированных документов по формам КС-2 и КС-3. Т.е. после подписания именно двух документов- КС-2 и КС-3.

Согласно ответа Управления (Дирекция) по обустройству государственной границы Российской Федерации Федеральной службы безопасности от 11.02.2014 № 19/22/14/71 справки о стоимости выполненных работ КС-3 № 1 на сумму 23132861,39 руб. и № 2 на сумму 44659322,75 руб. в 2009 году подписывались, но ввиду того, что в документах необходимо было внести исправления, указанные справки были аннулированы и повторно подписаны после устранения недостатков в январе 2010 года. Суд принимает во внимание то, что справки КС-3 подписывались в 2010 году обоюдно как со стороны ГУ «Управление (Дирекция) ФЦП «Государственная граница РФ (2003-2010 годы) ФСБ РФ» так и со стороны Заявителя. Таким образом, стоимость выполненных работ, в целях включения в доход была согласована сторонами в январе 2010 года.

В обоснование заявленных требований о недействительности решения налогового органа в данной части общество указывает на пункт 1 ст. 54 НК РФ, согласно которому налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии со ст. 100 НК РФ в акте проверки отражаются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. Следовательно, выписки банка, на основе которых налоговый орган высказывает свои предположения, не могут рассматриваться в качестве доказательства в рамках настоящего дела, поскольку не подтверждают ни одно правонарушение, изложенное в оспариваемом решении налогового органа, и не являются ни его приложением, ни приложением к акту выездной налоговой проверки.

Выписка банка при отсутствии иных документов, подтверждающих наличие хозяйственных операций, не может служить достаточным и единственным доказательством для установления факта поступления денежных средств на расчетный счёт налогоплательщика в качестве оплаты за оказанные услуги, а только свидетельствует о зачислении денежных средств на счет.

По выпискам о движении денежных средств по расчетному счету невозможно определить момент отгрузки товара, какие суммы, поступившие на расчетный счет, являются авансовыми, а какие – оплатой за отгруженные товары и услуги, а следовательно определить реализацию налогоплательщика в соответствии со ст. 146, 153, 154, 167 НК РФ.

Также Заявитель ссылается на неприменение расчетного метода при определении налоговых обязательств налогоплательщика.

Довод Заявителя о том, что выводы налогового органа не могут быть приняты во внимание как не основанные на доказательствах и на нормах действующего налогового законодательства в виду отсутствия первичных учетных документов, подтверждающих существо проведенных операций между Обществом и его контрагентами отклоняет, как несостоятельный.

Суд соглашается с позицией Инспекции о том, что тот факт, что суммы налогов определены только на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, то есть без учета данных об иных аналогичных налогоплательщиках, не может свидетельствовать о незаконности спорных доначислений, поскольку налоговый орган обладал достаточной информацией о налогоплательщике для исчисления налогов.

Положения п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ не обязывают налоговый орган в обязательном порядке использовать данные об аналогичном налогоплательщике при использовании расчетного способа, и инспекция правомерно произвела расчет налоговых обязательств Заявителя на основании имеющейся у нее информации о налогоплательщике, полученной в ходе налоговой проверки в рамках статьи 93.1 НК РФ.

Таким образом, у Инспекции отсутствовали основания для применения расчетного метода, поскольку начисление налога на прибыль и НДС произведено по определенной сделке.

Первичные учетные документы и иные документы, связанные с исчислением и уплатой налога на прибыль и НДС за спорные налоговые периоды и испрашиваемые налоговым органом на основании п. 12 ст. 89 НК РФ для проведения проверки, Заявителем не протяжении проведения налоговой проверки не представлены.

Для подтверждения сумм доходов налоговым органом направлены запросы контрагентам, в ОАО «Банк ВТБ, Омский филиал ОАО «Промсвязьбанк» о предоставлении информации по движению денежных средств по расчетному счету.

Таким образом, с целью определения дохода, полученного налогоплательщиком в проверяемом периоде, инспекция в ходе налогового контроля анализировала, данные отраженные в налоговых декларациях, расчетный счет Заявителя и материалы, полученные в результате встречных проверок. Инспекция в тексте оспариваемого решения при описании допущенного налогового правонарушения в части занижения дохода в целях исчисления налога на прибыль и налоговой базы по НДС ссылается на конкретные экономические операции и первичные документы, полученные от ГУ «Управление (Дирекция) ФЦП «Государственная граница РФ (2003-2010 годы) ФСБ РФ».

На основании полученных в ходе налоговой проверки от ГУ «Управление (Дирекция) ФЦП «Государственная граница РФ (2003-2010 годы) ФСБ РФ» документов Инспекция установила занижение дохода в целях определения налога на прибыль и налоговой базы в целях исчисления НДС.

Заявитель указывает, что при подаче уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010 год им в составе убытков указана сумма 2427759 руб. – задолженность ООО «Волгомост» перед налогоплательщиком по работам, выполненным в 2007 году. В связи с тем, что ООО «Волгомост» признано банкротом, в соответствии с учетной политикой организации данный факт является основанием для включения в состав убытков данной суммы задолженности.

Данный довод суд отклоняет как документально неподтвержденный.

В соответствии с пп. 1 п. 2 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются суммы безнадежных долгов.

В соответствии с п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Заявителем в материалы дела не представлены учетная политика организации и доказательство невозможности исполнения ООО «Волгомост» денежного обязательства перед ООО «СФ «Иртыш», акт государственного органа о ликвидации организации.

Довод Заявителя о том, что Инспекция допустила процессуальное нарушение, выразившееся в нарушении, установленного п. 6 ст. 101 НК РФ срока вынесения решения по выездной налоговой проверке суд отклоняет в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом нарушение указанных сроков само по себе не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки и безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным (п. 14 ст. 101 НК РФ).

Согласно абз. 2 п. 14 ст. 101 НК РФ безусловным основанием для отмены решения является только нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. К существенным относятся следующие условия:

1) обеспечение права проверяемого налогоплательщика участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя;

2) обеспечение права налогоплательщика представлять объяснения.

По смыслу положений, установленных статьей 101 НК РФ, соблюдение проверяющими норм, закрепленных налоговым кодексом Российской Федерации, направлено на обеспечение прав и законных интересов налогоплательщика, гарантированных ему при проведении в отношении него мероприятий налогового контроля и оформлении их результатов.

Неоднократный перенос рассмотрения материалов проверки связан с обеспечением налогоплательщику возможности ознакомиться со всеми материалами проверки и участвовать при их рассмотрении в налоговом органе.

В то же время, если налогоплательщик надлежащим образом извещен, но не воспользовался своим правом присутствовать при рассмотрении материалов налоговой проверки, решение по итогам проверки может быть принято в его отсутствие (абз. 3 п. 2 ст. 101 НК РФ).

Налоговый орган неоднократно переносил рассмотрение материалов проверки по ходатайству самого Заявителя (по ходатайству от 05.05.2012 в связи с невозможностью обеспечить явку рассмотрение перенесено на 11.05.2012), для предоставления Обществу возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля (рассмотрение перенесено на 14.05.2012), по заявлению Заявителя (заявление от 14.05.2012 в связи с отправкой документов в адрес Инспекции по почте) рассмотрение назначено на 24.05.2012 и вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки на 25.05.2012 (т. 5 л.д. 20-22).

Таким образом, неоднократный перенос рассмотрения материалов проверки связан с обеспечением налогоплательщику возможности ознакомиться со всеми материалами проверки и участвовать при их рассмотрении в налоговом органе, т.е. увеличение фактического срока рассмотрения материалов проверки обусловлено необходимостью соблюдения прав Заявителя.

Суд признает обоснованным привлечение Заявителя к ответственности в соответствии со ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 252200 руб. поскольку налогоплательщиком не представлено доводов и документальных доказательств, а также судом не установлено объективных причин, препятствующих обществу соблюсти правила, за нарушение которых НК РФ предусмотрена указанная налоговая ответственность. Отсутствуют в материалах дела и доказательства принятия Заявителем каких- либо мер, направленных на надлежащее исполнение своих обязанностей как налогоплательщика.

Таким образом, противоправные действия (бездействия) носят виновный характер.

Кроме того, судом не установлено наличие смягчающих обстоятельств для снижения размера штрафа.

Иные доводы, приводимые сторонами по данному спору, судом не принимаются во внимание, как основанные на неверном толковании норм материального права и противоречащие материалам дела, а также в виду того, что данные обстоятельства не имеют правового значения и не влияют на исход рассмотрения настоящего дела.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Иртыш» к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Оренбурга и Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска о признании недействительным решения №13-24/12432 от 25.05.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует отказать.

Согласно ч. 2 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд решает вопросы о сохранении действия мер по обеспечению иска или об отмене обеспечения иска либо об обеспечении исполнения решения.

Суд считает, что обеспечительные меры, принятые судом на основании определения суда от 30.11.2012 по данному делу, следует отменить после вступления решения суда в законную силу в связи с отсутствием оснований для сохранения действия обеспечительных мер.

Расходы по уплате государственной пошлины в порядке ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 117, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Ходатайство заявителя о восстановлении пропущенного срока подачи заявления удовлетворить.

2. В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Строительная фирма «Иртыш» к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Оренбурга и Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска о признании недействительным решения №13-24/12432 от 25.05.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отказать.

3. Обеспечительные меры отменить с момента вступления решения суда в законную силу.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья Т.В.Шабанова