Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи А.А. Александрова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Л.П. Войцеховской, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Степные зори» (г. Орск; ОГРН <***>) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску (г. Орск) о признании недействительным решения от 15.08.2008 № 12-38/39417 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика - Инспекция ФНС России по г. Мытищи Московской области (г. Мытищи),

при участии представителей:

от заявителя – ФИО1 – представитель (доверенность от 20.12.2010, № б/н, постоянная);

от ответчика – ФИО2 – заместитель начальника юридического отдела (доверенность от 28.05.2011, № 05-12/85, постоянная),

от третьего лица - не явился, извещен надлежащим образом в соответствии с ч. 1 ст. 123 АПК РФ.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Степные зори» (далее – общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску (далее – инспекция, налоговый орган).

Заявитель просит признать недействительным решение инспекции от 15.08.2008 № 12-38/39417 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – оспариваемое решение).

Заявитель ходатайствует о восстановлении пропущенного срока подачи заявления о признании недействительным решения налогового органа от 15.08.2008 № 12-38/39417 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Судом установлено, что обжалуемое решение получено налогоплательщиком 27.08.2008, что подтверждается почтовым уведомлением (т.д. 3 л.д. 10).

Соответственно, указанное решение может быть обжаловано в судебном порядке до 27.11.2008. Однако, общество обратилось в арбитражный суд 19.01.2009 (т.д. 1 л.д. 27).

Таким образом, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок обращения в суд заявителем пропущен.

Правовая природа срока, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не определена как пресекательного, что не препятствует арбитражному суду восстановить указанный срок, если он был пропущен по уважительной причине.

Установление в законе сроков для обращения в суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) – незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений. Поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Поскольку нормы Кодекса не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить срок, установленный пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, право установления наличия этих причин и их оценки принадлежит суду первой инстанции.

Судом установлено, что определением Арбитражного суда Оренбургской области от 28.04.2008 по делу № А47-10570/2007-14 ГК в отношении ООО «Степные зори» введена процедура банкротства - наблюдение. Определением от 22.05.2008 по указанному делу временным управляющим утвержден ФИО3.

Согласно определению Арбитражного суда Оренбургской области от 16 сентября 2008 года по делу № А47-10570/2007-14 ГК временным управляющим сделаны выводы о фактическом прекращении должником своей деятельности, в том числе, по тому мотиву, что по юридическому адресу деятельность должником не ведется, так как имущество, трудовой коллектив и руководитель отсутствуют.

Таким образом, в период непосредственно предшествующий окончанию срока для обращения в суд требованием о признании недействительным обжалуемого решения (до 27.11.2008) для налогоплательщика обращение в суд было затруднительно, либо невозможно.

Необходимо отметить, что в период с даты принятия обжалуемого решения до даты истечения указанного срока обжалования Налоговым кодексом Российской Федерации не был предусмотрен обязательный досудебный порядок обжалования решений налоговых органов, принятых по результатам проведения выездных и камеральных налоговых проверок (п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяется к правоотношениям, возникающим с 1 января 2009 года).

При этом, в соответствии с п. 2 ст. 139 НК РФ (в действующей редакции) жалоба на вступившее в законную силу решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое не было обжаловано в апелляционном порядке, подается в течение одного года с момента вынесения обжалуемого решения.

Таким образом, в настоящее время допускается пересмотр по существу принятого налоговым органом решения в течение одного года с момента принятия соответствующего решения (в административном порядке), что следует так же учитывать при оценке целесообразности восстановления пропущенного процессуального срока обращения в суд.

При данных обстоятельствах суд считает, что срок обращения в суд был пропущен по уважительным причинам, не связанным с пренебрежительным отношением заявителя к процессуальным правам и обязанностям.

Пропущенный лицом, добросовестно отнесшимся к процессуальным правам и обязанностям, процессуальный срок следует восстановить. Иначе, будет нарушено гарантированное ч. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950, ратифицированной Федеральным законом от 30.03.1998 № 54-ФЗ, ч. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации, право на судебную защиту.

В связи с чем, заявленное ходатайство о восстановлении срока подачи заявления в суд, следует удовлетворить.

Ответчиком заявлены письменные ходатайства о допросе ФИО4 (т.д. 2 л.д. 66-67) и о назначении почерковедческой экспертизы подписи ФИО5, поставленной на поступившем в арбитражный суд заявлении, которое послужило основанием для возбуждения производства по делу № А47-315/2009 (т.д. 3 л.д. 70-72).

Указанные ходатайства мотивированы тем, что, по мнению налогового органа, необходимо проверить и установить факт подписания поступившего в арбитражный суд заявления, которое послужило основанием для возбуждения производства по делу № А47-315/2009, непосредственно гр. ФИО5, поскольку указанно лицо отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Степные зори».

Представитель заявителя возражает против удовлетворения указанных ходатайств.

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что исковое заявление не подписано или подписано лицом, не имеющим права подписывать его, либо лицом, должностное положение которого не указано.

Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) в отношении ООО «Степные зори» по состоянию на 25.03.2009 (т.д. 1 л.д. 74) законным представителем указанного юридического лица является ФИО6. При этом, указанное лицо является так же единственным участником ООО «Степные зори».

Кроме того, представитель заявителя действует на основании доверенности, выданной генеральным директором ООО «Степные зори» ФИО6 (т.д. 2 л.д. 12).

В материалы судебного дела 26.03.2009 поступило ходатайство, подписанное генеральным директором ООО «Степные зори» ФИО6, согласно которому ООО «Степные зори» просит:

- удовлетворить ходатайство ООО «Степные зори» о восстановлении пропущенного срока,

- удовлетворить заявление ООО «Степные зори» о признании недействительным решения от 15.08.2008 № 12-38/39417 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При данных обстоятельствах факт обращения ООО «Степные зори» в арбитражный суд с рассматриваемым требованием подтверждается материалами дела. Соответственно, отсутствуют предусмотренные п. 7 ч. 1 ст. 148 АПК РФ основания для оставления заявления ООО «Степные зори» без рассмотрения.

В связи с чем, судом вынесено протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайств ответчика о допросе ФИО4 и о назначении почерковедческой экспертизы подписи ФИО5

В судебном заседании представитель заявителя поддерживает заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Общество считает, что налоговым органом доначисление суммы налога произведено с нарушением требований ст. 40 НК РФ.

Кроме того, налогоплательщик указывает на нарушение требований ст. 101 НК РФ, а именно – на ненадлежащее извещение общества о времени и месте рассмотрения материалов проверки, а также на вынесение решения в отсутствие представителя налогоплательщика.

Представитель ответчика в судебном заседании возражает против удовлетворения заявленных требований, по основаниям, изложенным в отзыве.

При рассмотрении дела в открытом судебном заседании арбитражным судом первой инстанции установлено следующее.

Налогоплательщиком не представлена декларация по налогу на прибыль организаций за 2007 год.

Инспекция направила налогоплательщику требования от 20.06.2008 № 12-38/28842 и № 12-38/28843 о представлении налоговой декларации за 2007 год. При этом, 30.04.2008 налоговым органом приостановлены операции по счетам общества.

Как указано в оспариваемом решении, на дату принятия указанного решения налогоплательщиком декларация не представлена.

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль организаций за 2007 год.

Инспекцией 15.08.2008 принято решение № 12-38/39417 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно оспариваемому решению:

- общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 429 737 рублей, за неуплату суммы налога в результате неправильного исчисления налога, а именно, занижения налоговой базы,

- налогоплательщику предложено уплатить налог на прибыль организаций в общей сумме 21 516 434 рублей.

В результате проведения налоговой проверки, рассмотрения материалов проверки и вынесении оспариваемого решения, установлены следующие обстоятельства:

Между ООО «Степные зори» (продавец) и ООО «Группа Фортеция» (покупатель) заключен договор от 28.06.2007 купли-продажи недвижимого имущества (далее – договор, спорная сделка).

Как следует из материалов дела, на момент совершения сделки, участниками (учредителями) ООО «Степные зори» являлись:

- ООО «Новая Фортеция» - доля в уставном капитале 25 % (в период с 04.04.2007 по 11.12.2007);

- ФИО7 - доля в уставном капитале 37,5 % (в период с 04.04.2007 по 11.12.2007);

- ФИО8 - доля в уставном капитале 37,5 % (в период с 04.04.2007 по 11.12.2007).

При этом, руководителем ООО «Степные зори» являлся ФИО9.

На момент совершения сделки участниками (учредителями) ООО «Группа Фортеция» являлись:

- ФИО8 – доля в уставном капитале 25 %;

- ФИО7 – доля в уставном капитале 50 %;

- ЗАО «Институт евразийских исследований» - доля в уставном капитале 25 %.

Руководителем указанного общества являлся ФИО7.

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу, что ООО «Степные зори» и ООО «Группа Фортеция» в соответствии с п. 1 ст. 20 НК РФ являются взаимозависимыми лицами.

Факт взаимозависимости указанных лиц подтверждается материалами дела, заявителем не оспаривается и его следует считать доказанным в соответствии со ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ.

Согласно условиям договора купли-продажи недвижимого имущества от 28.06.2007 продавец продал, а покупатель купил четырехэтажное здание профилактория общей площадью 1 975,9 кв.м. При этом, указанный объект недвижимого имущества расположен по адресу - <...> (далее – спорный объект, профилакторий).

Пунктом 2.1 договора определено, что цена недвижимого имущества составляет 2 830 000 рублей (в том числе налог на добавленную стоимость).

Соответственно, стоимость 1 кв.м. указанного объекта недвижимого имущества составила 1 432 рублей (2 830 000 / 1 975,9).

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о том, что в результате произведенной сделки между взаимозависимыми лицами (ООО «Степные зори» и ООО «Группа Фортеция») создана схема уклонения от налогообложения в виде реализации объекта недвижимости по заниженной цене.

Налоговый орган при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверил правильность применения цены по спорной сделке.

При определении рыночной цены профилактория инспекцией учтена сделка между ЗАО «Институт евразийских исследований» и ОАО Национальный банк «ТРАСТ», а именно, договор купли-продажи недвижимого имущества от 15.01.2007 № 1/01 (далее – договор от 16.01.2007 № 1/01).

Согласно условиям указанного договора продавец обязуется передать в собственность покупателя двухэтажное здание учебного центра, расположенное по адресу: <...> (далее – объект сравнения, здание учебного центра).

Из п.п. 1.1, 2.1 договора от 15.01.2007 № 1/01, с учетом дополнительного соглашения от 16.01.2007, следует, что цена нежилого двухэтажного отдельно стоящего здания учебного центра с подвалом общей площадью 678,9 кв.м., в том числе площадь подвала 117,7 кв.м., составляет 32 000 000 рублей. При этом цена земельного участка площадью 3 940 кв.м., на котором расположено указанное здание, составляет 1 000 000 рублей.

Соответственно, при совершении указанной сделки (между ЗАО «Институт евразийский исследований» и ОАО Национальный банк «ТРАСТ») стоимость 1 кв.м. составила 47 135 рублей (32 000 000 / 678,9).

На основании изложенного налоговый орган при оценке рыночной цены по спорной сделке исходил из стоимости 1 кв.м. по цене 47 135 рублей (далее – спорный показатель).

В связи с чем, по мнению инспекции, стоимость четырехэтажного здания профилактория (общая площадь 1 975,9 кв.м.) должна составлять 93 134 046 рублей (1 975,9 х 47 135).

При данных обстоятельствах инспекция оспариваемым решением доначислила налог в сумме 90 304 046 рублей (93 134 046 – 2 830 000), рассчитав налог таким образом, как если бы результаты спорной сделки были оценены исходя из применения спорного показателя, формирующего, по мнению инспекции, рыночную цену профилактория.

Указанные выше обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения, подтверждаются материалами дела, признаются заявителем в заявлении и их следует считать доказанными в соответствии с ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заявитель считает, что инспекцией допущено несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, не полное выяснение обстоятельств дела, а так же неправильное применение норм материального права. В частности, общество указывает, что определение рыночной цены спорного объекта недвижимости налоговым органом произведено с нарушением действующего налогового законодательства, примененная инспекцией цена сделок, не соответствует понятию рыночной цены, используемой в целях налогообложения, поскольку методика расчета цены не соответствует положениям, установленным ст. 40 НК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ст. 52 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, обязанность по исчислению суммы налога может быть возложена на налоговый орган.

В соответствии с п. 2 ст. 87 НК РФ целью камеральной и выездной налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Следовательно, налоговый орган обязан доказать правильность исчисления вменяемого к уплате (доначислению) налогоплательщику суммы налога.

В силу ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 Кодекса.

В соответствии с положениями ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц», «Налог на прибыль организаций» названного Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 149 НК РФ в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Пунктом 1 ст. 40 НК РФ определено, что если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

На основании п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в том числе:

- между взаимозависимыми лицами;

- при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные, в том числе:

- сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги);

- потерей товарами качества или иных потребительских свойств;

Рыночной ценой товара (работы, услуги), согласно п. 4 ст. 40 НК РФ, признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Из п.п. 5, 6, 7 ст. 40 НК РФ следует, что рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

В соответствии с п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

На основании п. 12 ст. 40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 настоящей статьи.

Кроме того, п.п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ предусмотрены три последовательно применяемых метода определения рыночной цены:

- метод признания рыночной цены, сложившейся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях;

- метод цены последующей реализации;

- затратный метод.

В данном случае, налоговым органом не использовались методы цены последующей реализации или затратный метод.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, результаты сделок, которые в целях налогового контроля были приняты инспекцией для сравнения, имеют отклонения для проверяемого налогоплательщика более чем на 20 % в сторону понижения от уровня цены, примененной в договоре от 16.01.2007 № 1/01.

В данном случае результаты сделок (договор купли-продажи от 15.01.2007 между ЗАО «Институт евразийских исследований» и ОАО Национальный банк «ТРАСТ» и договор купли-продажи от 28.06.2007 между ООО «Степные зори» и ООО «Группа Фортеция») имеют отклонения в размере 3 291 % (47 135 х 100:1 432).

Как следует из оспариваемого решения, основанием для применения спорного показателя для расчета финансового результата по спорной сделке является мнение инспекции о том, что сравниваемые сделки предусматривали реализацию идентичных товаров в пределах непродолжительного периода времени.

Налогоплательщик оспаривает наличие оснований для вывода о том, что указанные товары, в данном случае, являются идентичными товарами.

Согласно оспариваемому решению единственным основанием для вывода о том, что товары признаются инспекцией идентичными, является указание инспекции на то, что сравниваемыми сделками предусматривалась реализация недвижимого имущества.

Вместе с тем, из п.п. 5, 6, 7 ст. 40 НК РФ следует, что при определении идентичности товаров следует учитывать следующие характеристики подлежащих сравнению товаров:

- рынок товаров исходя из возможности покупателя (продавца) реально приобрести (реализовать) товар на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории,

- одинаковые характерные для них основные признаки,

- физические характеристики и качество,

- сходные характеристики, а именно, схожие компоненты, что позволяет им (товарам) выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми,

- сопоставимость условий заключения сделок, в том числе, количество (объем) поставляемых товаров, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Однако, каких-либо сведений об установлении и анализе указанных характеристик подлежащих сравнению товаров в оспариваемом решении не зафиксировано.

В связи с чем, суд приходит к выводу, что в нарушение требований ч. 5 ст. 200 АПК РФ инспекцией не доказано наличие оснований для применения п.п. 5, 6, 7 ст. 40 НК РФ.

Следует отметить, что налоговый орган имел возможность установить и зафиксировать в акте проверки и в оспариваемом решении такие обстоятельства как техническое состояние объектов капитального строительства, годы постройки указанных объектов, износ зданий.

Однако, инспекцией не произведен экономический анализ условий сделок, а именно, не оценен уровень коммерческой привлекательности для потенциального покупателя, качество отделки помещений, удобство подъездных путей и наличия инженерных коммуникаций, целевое назначение объектов недвижимости.

При этом, следует учитывать, что сравниваемые товары имеют различное целевое назначение и существенные отличия по площади объектов недвижимости.

Таким образом, налоговым органом при составлении акта проверки и принятии оспариваемого решения не установлены и, соответственно, не учтены основные факторы, оказывающие влияние на определение рыночной стоимости объектов недвижимого имущества.

Вместе с тем, из п. 3 ст. 40 НК РФ, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, следует, что обстоятельства, перечисленные в п.п. 5- 7 ст. 40 НК РФ, подлежат установлению налоговым органом. С позиции п. 12 ст. 40 НК РФ при рассмотрении дела суд вправе учесть любые иные обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не перечисленные в п.п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ.

При проверке законности оспариваемого решения налогового органа в полномочия суда входит проверка правильность установления перечисленных в п.п. 5- 7 ст. 40 НК РФ обстоятельств и соответствия выводов налогового органа указанным обстоятельствам. При этом суд не должен подменять налоговый орган в вопросе о наличии оснований для доначисления налога в определенном размере (самостоятельно определять рыночную стоимость подлежащего сравнению объекта недвижимости).

Пунктом 14 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится, в том числе, обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В данном случае, налоговый орган, формально констатировал идентичность товаров, реализованных по различным сделкам, не указал в акте проверки какие-либо предусмотренные п.п. 5, 6, 7 ст. 40 НК РФ обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для признания товаров идентичными (либо однородными). Тем самым налоговый орган лишил налогоплательщика возможности представить объяснения по существу сопоставимости (идентичности, однородности) сравниваемых товаров, поскольку непосредственно налогоплательщик не имеет возможности истребовать от другого хозяйствующего субъекта сведения, характеризующие находящиеся в его собственности объект недвижимости.

При таком порядке проведения проверки и оценке результатов сделок, какой использовал налоговый орган в ходе определения правильности исчисления заявителем налога на прибыль организаций, нарушается основополагающий принцип определения налогооблагаемой базы – наличие экономического основания налога. Налогообложение доходов, которые налогоплательщик в течение налогового периода не получил не может основываться на произвольном сравнении цены сделки с иным товаром, только лишь по мотиву отнесения таких товаров к объектам недвижимости, поскольку цена объекта недвижимости не зависит исключительно от его общей площади.

Иное толкование закона противоречило бы конституционно значимым целям в сфере налогообложения, поскольку как федеральный законодатель при осуществлении налогового регулирования, так и правоприменитель связаны требованиями обеспечения конституционных принципов справедливости и соразмерности в сфере налоговых отношений. Суд считает, что только такой подход отвечает заложенному в Конституции Российской Федерации принципу экономической обоснованности налогообложения.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что налоговым органом не доказано наличие оснований для доначисления налога на основании п. 3 ст. 40 НК РФ, поскольку оспариваемое решение не соответствует требованиям п.п. 5, 6, 7 ст. 40 НК РФ.

В связи с чем, инспекцией так же не доказано наличие оснований для привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ.

При оценке доводов заявителя о наличии существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, арбитражный суд пришел к следующим выводам:

В соответствии с п. 2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа перед вынесением решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

На основании п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Из п. 14 ст. 101 НК РФ следует, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, существенными условиями процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является обеспечение возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и обеспечение возможности представления объяснений.

Заявитель указывает, что уведомления о времени и месте получения акта проверки и о времени и месте рассмотрения материалов проверки в действительности налогоплательщиком не были получены. При этом, в представленных инспекцией почтовых уведомлениях о вручении соответствующих писем почтой указано на получение писем представителем по доверенности ФИО10. Однако, указанное физическое лиц, согласно позиции заявителя, не является представителем общества.

Арбитражным судом удовлетворено ходатайство налогового органа об истребовании от руководителя соответствующего отделения почтовой связи доказательств в виде заверенных копий доверенностей на представление интересов ООО «Степные зори» на получение почтовой корреспонденции.

Согласно письму от 23.06.2011 № 5751-4/776 отделения Орского почтамта (т.д. 3 л.д. 82) срок хранения доверенностей составляет шесть месяцев и в связи с истечением срока хранения испрашиваемые архивные документы уничтожены.

Как следует из материалов дела, инспекцией составлен акт от 03.07.2008 № 12-38/467дсп камеральной налоговой проверки (т.д. 1 л.д. 32).

Налоговым органом письмом от 03.07.2008 № 12-38/32312 (уведомление о времени и месте получения акта камеральной налоговой проверки; т.д. 2 л.д. 1) предложено налогоплательщику явиться 14.07.2008 для получения акта камеральной налоговой проверки. Указанное письмо получено адресатом 10.07.2008, как указано в почтовом уведомлении представителем по доверенности ФИО10 (т.д. 2 л.д. 2).

Как указывает налоговый орган, акт камеральной проверки получен налогоплательщиком 30.07.2008, что подтверждается ответчиком почтовым уведомлением о вручении (т.д. 2 л.д. 3).

При этом, из указанного уведомления следует, что налогоплательщику 18.07.2008 направлен документ под номером 12-38/34097, что соответствует номеру письма от 16.07.2008 (т.д. 3 л.д. 6).

Из письма инспекции от 16.07.2008 № 12-38/34097 (т.д. 3 л.д. 6) следует, что налогоплательщику предложено явиться 15.08.2008 для рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки. При этом, к указанному письму приложен акт № 12-38/467дсп.

Указанное письмо получено адресатом 30.07.2008, как указано в почтовом уведомлении представителем по доверенности ФИО10 (т.д. 3 л.д. 4).

Заявитель указывает, что налоговым органом не представлены доказательства наличия у гр. ФИО10 полномочий на получение от имени общества входящей корреспонденции.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 утверждены Правила оказания услуг почтовой связи, согласно п. 2, 34 указанных правил законными представителями являются лица, имеющие доверенность, оформленную в установленном порядке, вручение регистрируемых почтовых отправлений адресатам (законным представителям) осуществляются при предъявлении документов, удостоверяющих личность.

Заявитель в указанной части основывает свои требовании на том, что отделением почты нарушены требования Правил оказания услуг почтовой связи, поскольку именно отделение почты обязано обеспечить соблюдение требований указанных Правил.

Однако, на налоговый орган не может быть возложена обязанность по доказыванию соблюдения третьим лицом требований действующего законодательства.

В данном случае, налоговым органом соответствующие письма были направлены по адресу, сведения о котором содержаться в ЕГРЮЛ, обеспечить своевременное получение заказной корреспонденции обязан непосредственно сам налогоплательщика.

Кроме того, следует учитывать, что заявитель обратился в суд после истечения срока на обжалования решения инспекции, и, при этом, обжалует решение инспекции по указанным основаниям после истечения срока хранения почтой доверенностей на получение корреспонденции.

На основании изложенного доводы заявителя в указанной части судом отклоняются, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неверном толковании норм права.

Вместе с тем, судом установлено, что согласно письму инспекции от 16.07.2008 № 12-38/34097 (т.д. 3 л.д. 6) налогоплательщику предложено явиться 15.08.2008 для рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки в соответствии со ст. 101.4 НК РФ.

При этом, письмо от 03.07.2008 № 12-38/32312 (уведомление о времени и месте получения акта камеральной налоговой проверки; т.д. 3 л.д. 9) так же содержит указание на то, что для получения акта проверки налогоплательщик приглашается в целях соблюдения требований ст. 101.4 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 101.4 НК РФ при обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных настоящим Кодексом налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса), должностным лицом налогового органа должен быть составлен в установленной форме акт, подписываемый этим должностным лицом и лицом, совершившим такое налоговое правонарушение. Об отказе лица, совершившего налоговое правонарушение, подписать акт делается соответствующая запись в этом акте.

Приказом ФНС РФ от 13.12.2006 N САЭ-3-06/860@ утверждена форма Акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123), и требований к его составлению.

Из п. 1 ст. 101.4 НК РФ, а так же Приказа ФНС РФ от 13.12.2006 N САЭ-3-06/860@, следует, что указание на неперечисленные налоги (сборы, пени, штрафы) возможно только в случае выявления налоговым органом неисполнения банком обязанностей, установленных статьей 60 НК РФ.

Таким образом, в порядке, установленном п. 1 ст. 101.4 НК РФ не может быть принято решение о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, а так же о доначислении налога и начисления пени.

В данном случае, материалы камеральной проверки подлежат рассмотрению в порядке ст. 101 НК РФ, указание в названном письме-извещении на рассмотрение материалов проверки в порядке ст. 101.4 НК РФ вводит налогоплательщика в заблуждение относительно последствий предпринимаемых мер налогового контроля.

При данных обстоятельствах суд приходит к выводу, что при извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговым органом было допущено существенное нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку при формальном соблюдении требований ст. 101 НК РФ, содержание соответствующих уведомлений не позволяет налогоплательщику в период проведения мероприятий налогового контроля однозначно установить последствий предпринимаемых мер налогового контроля.

Указанное обстоятельство с позиции п. 14 ст. 101 НК РФ является самостоятельным основанием для удовлетворения требований заявителя.

На основании изложенного заявленные требования следует удовлетворить.

При обращении в суд заявителю была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы следует отнести на ответчика, однако, ответчик освобождён от уплаты государственной пошлины в силу п.п. 1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. Ходатайство заявителя о восстановлении пропущенного срока для обжалования ненормативного правового акта налогового органа удовлетворить. Восстановить пропущенный срок для обжалования ненормативного правового акта налогового органа.

2. Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Инспекции ФНС России по г. Орску Оренбургской области (г. Орск) от 15.08.2008 № 12-38/39417 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Степные зори» (г. Орск; ОГРН <***>) к ответственности за совершение налогового правонарушения.

3. Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

4. Копии решения направить лицам, участвующим в деле.

Решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Челябинск), путем подачи жалобы через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья А.А. Александров