Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи А.А. Александрова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.И. Париковой, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Газпром добыча Оренбург» (г. Оренбург; ОГРН <***>, ИНН <***>) к Федеральной антимонопольной службе (г. Москва; ОГРН <***>, ИНН <***>), третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица - Общество с ограниченной ответственностью «КРИОР» (г. Москва; ОГРН <***>, ИНН <***>), о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 08.02.2012 № 1 14.31/417-11;

при участии представителей:

от заявителя – не явился (извещен в силу ч. 2 ст. 123 АПК РФ),

от заинтересованного лица - не явился (извещен в силу ч. 2 ст. 123 АПК РФ),

от третьего лица – ФИО1 - представитель (доверенность № 24 от 21.03.2012, постоянная),

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Газпром добыча Оренбург» (далее – хозяйствующий субъект, общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – управление, антимонопольный орган).

Заявитель просит признать незаконным и отменить постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 08.02.2012 № 1 14.31/417-11.

Согласно оспариваемому постановлению заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ, Кодекс) в виде административного штрафа в размере 11 934 360 рублей.

Заинтересованное лицо возражает против удовлетворения заявленных требований, по основаниям, изложенным в отзыве. Оспариваемое постановление вынесено на основании решения антимонопольного органа от 09.11.2011 № 1 10/133-11 о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому заявитель признан нарушившим требования п. 2, 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

При этом, решением Арбитражного суда города Москвы от 18 мая 2012 года по делу № А40-29542/12 отказано в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительным решения от 09.11.2011 № 1 10/133-11 о нарушении антимонопольного законодательства.

Представитель третьего лица в судебном заседании пояснил, что заявленные требования считает необоснованными, в их удовлетворении просит отказать.

При рассмотрении дела в открытом судебном заседании арбитражным судом первой инстанции установлено следующее:

Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке.

В соответствии с указанным Порядком антимонопольным органом проведен анализ рынка реализации гелия газообразного и рынка предоставления услуг по транспортировке гелиевого концентрата в Российской Федерации.

Антимонопольным органом установлено, что единственным производителем гелия газообразного в Российской Федерации является Гелиевый завод ООО «Газпром добыча Оренбург» (далее - поставщик), который входит в состав Оренбургского газового комплекса по добыче и переработке газа.

Основным потребителем газообразного гелия производства ООО «Газпром добыча Оренбург» являлся ООО «Криор» (далее – покупатель).

Гелий газообразный и гелиевый концентрат используется в качестве сырья для производства жидкого гелия.

При производстве жидкого гелия ООО «Криор» использует сырье:

- гелий газообразный марки «Б» ТУ 0271-135-31323949-2005 (далее – гелий),

- гелиевый концентрат ТУ 0271-116-04864476-2008 (далее – концентрат).

Отсутствие у ООО «Криор» возможности приобрести гелий газообразный марки «Б» и гелиевый концентрат для промышленных нужд иным транспортом кроме как по трубопроводу, определяет географические границы рынка маршрутом расположения трубопроводов на Гелиевом заводе ООО «Газпром добыча Оренбург».

В связи с чем, комиссией ФАС России установлено доминирующее положение ООО «Газпром добыча Оренбург» на рынке реализации гелия газообразного и рынке предоставления услуг по транспортировке гелиевого концентрата в Российской Федерации.

ОАО «Газпром добыча Оренбург» в 2010 году в соответствии с договором поставки от 29.04.2005 № 565-10 поставило покупателю гелий газообразный марки «Б» (на ожижение) по цене 46,64 рублей/м.куб.

Между указанными контрагентами 29.12.2010 заключен договор № 1864-10 поставки гелия на первое полугодие 2011 года, с увеличением цены на гелий на 10 % (50 рублей/м.куб.) по сравнению с 2010 годом.

ООО «Газпром добыча Оренбург» письмом от 16.03.2011 № 10-1606, ссылаясь на пункт 4.2 договора поставки гелия от 29.12.2010 № 1864-10, сообщило ООО «Криор» о внесении изменений в пункт 4.1 указанного договора и установлении цены на гелий с 01.04.2011 в размере 67 рублей/м.куб. без НДС.

В ответ на указанное письмо ООО «Криор» сообщило о том, что цена, предложенная ОАО «Газпром добыча Оренбург», не может быть принята ввиду ее экономической невыгодности (неконкурентности жидкого гелия, производимого из сырьевого гелия марки «Б» по цене 67 рублей/м.куб.).

ООО «Криор», на заседании комиссии ФАС России 25.10.2011, сообщило антимонопольному органу, что покупателем с поставщиком велись переговоры о снижении размера цены на гелий.

ООО «Газпром добыча Оренбург» 05.05.2011 направило письмо ЗАО «Химгазсервис», входящему в одну группу лиц с ООО «Криор».

ООО «Газпром добыча Оренбург» предложил ЗАО «Химгазсервис» заключить договор между ООО «Газпром добыча Оренбург» и ЗАО «Химгазсервис» на поставку гелия по трубопроводу для его ожижения на установке ООО «Криор», а так же поставщик предложил ЗАО «Химгазсервис» заключить договор между ЗАО «Химгазсервис» и ООО «Криор» на услугу по переработке гелия.

На запрос ЗАО «Химгазсервис» (письмо от 06.05.2011 № 117) о поставке гелия на ожижение ООО «Газпром добыча Оренбург» письмом от 16.05.2011 № 10-М-742 сообщило о возможности поставки гелия по трубопроводу на установку ожижения ООО «Криор» по цене 67 рублей/м.куб. без НДС.

ЗАО «Химгазсервис» 27.05.2011 получило уведомление от ООО «Газпром добыча Оренбург» об аннулировании письма от 16.05.2011 №10-М-742 и установлении цены на гелий в размере 83,26 рублей/м.куб. (без НДС).

ЗАО «Химгазсервис» согласилось с предлагаемой ценой, что подтверждается письмом от 27.05.2011.

Таким образом, с декабря 2010 года по май 2011 года цена на гелий увеличилась на 78 %.

При этом, антимонопольным органом установлено, что поставка гелия осуществляется в адрес ООО «Криор» по отдельному трубопроводу, связывающему завод поставщика с установкой покупателя по ожижению гелия.

Кроме того, ООО «Криор» является крупнейшим производителем жидкого гелия в России. На рынок Российской Федерации указанным обществом поставляется около 20 % всего объема производимого им жидкого гелия.

ООО «Криор», на заседании комиссии ФАС России, сообщило о поступлении от поставщика гелия предложения покупать гелий по цене 120 рублей/м.куб., что выше ранее предложенной цены (67 рублей/м.куб.) на 79 %.

При этом, по совокупности указанных обстоятельств цена на гелий поставщиком была увеличена на 140 %.

Антимонопольным органом установлено, что при уменьшении объемов реализации гелия поставщиком себестоимость его производства пересчитывается в сторону её увеличения по мотиву перераспределения всех затрат на меньший объем реализованной продукции.

При этом, доля поставок на ООО «Криор» от общего объема реализации ООО «Газпром добыча Оренбург» газообразного гелия марки «Б» в 2010 году составила 60,5 %, за 5 месяцев 2011 года - 35,2 %.

По мнению антимонопольного органа указанные действия ООО «Газпром добыча Оренбург» спровоцировали рост себестоимости производства гелия газообразного марки «Б» поставляемого по трубопроводу на ожижение и тем самым привели к увеличению конечной цены на готовую продукцию (гелий газообразный марки «Б»).

При этом, учитывая, что у ООО «Криор» отсутствуют иные источники и способы получения указанного товара в необходимых объемах, действия поставщика привели к изъятию из обращения гелия газообразного марки «Б» в период с 01.04.2011 по 09.11.2011.

Указанные действия антимонопольным органом были квалифицированы как нарушение ООО «Газпром добыча Оренбург» требований п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом так же были оценены действия ООО «Газпром добыча Оренбург» после отказа покупателя от закупок гелия у их единственного поставщика, установлены следующие обстоятельства:

ООО «Криор», после отказа от покупки гелия по предлагаемым поставщиком ценам, намеривалось использовать в производстве собственные (приобретено ранее у Федерального агентства государственных резервов) запасы гелиевого концентрата, находящегося на ответственном хранении в подземном хранилище ООО «Газпром добыча Оренбург» по договору от 14.12.2005 № 1541-10.

Однако, 01.04.2011 ООО «Газпром добыча Оренбург» направило уведомление ООО «Криор» об аварийной ситуации на трубопроводе подачи гелиевого концентрата и невозможности его эксплуатации (на установке № 22 цеха 2) при наличии выявленных дефектов и прекращении с 15 ч. подачу гелиевого концентрата.

Как следует из материалов дела главный инженер поставщика 01.04.2011 письмом № 09-981 сообщил временно исполняющему обязанности генерального директора ООО «Газпром добыча Оренбург» ФИО2 (далее – руководитель) о том, что с 16 часов запланирован вывод трубопровода подачи гелиевого концентрата для проведения ремонтных работ на установке № 22 цеха 2.

В связи с чем, руководитель поставщика издал распоряжение от 01.04.2011 № 343 об отключении трубопровода подачи гелиевого концентрата и обеспечении ремонтных работ.

Из представленных объяснений ООО «Газпром добыча Оренбург» следует, что 01.04.2011 при ежемесячном осмотре трубопровода гелиевого концентрата в трубопроводе от клапана регуляторного давления PCV501, вентиля В503 до здания ОФ ООО «Криор» У-22 цеха № 2 был обнаружен задир (заключение о контроле участка № 6175 от 01.04.2011). В связи с выявлением данного дефекта на трубопроводе, на основании распоряжения от 01.04.2011 № 343, подача гелиевого концентрата прекращена.

При этом в паспорт по эксплуатации указанного трубопровода внесены записи:

- 05.04.2011 о проведении очередной ревизии трубопровода и его элементов.

- 06.04.2011 о проведении замены элемента (катушки длиной 300 мм).

Ремонтные работы и эксплуатация газовых и других опасных трубопроводов проводятся в соответствии с Правилами устройства и безопасной эксплуатации технологических трубопроводов, утвержденных постановлением Федерального горного и промышленного надзора России № 80 от 10.06.2003.

ООО «Газпром добыча Оренбург» ссылается на то, что обязательства по организации ремонтных работ приняты на себя ООО «Газпром центр ремонт».

Из пояснений ООО «Газпром добыча Оренбург» следует, что поставщиком заключен агентский договор с ООО «Газпром центр ремонт» № ГЦР-100о0623-10 от 09.09.2010.

В соответствии с условиями указанного договора ООО «Газпром центр ремонт» обязуется совершать от своего имени, но за счет ООО «Газпром добыча Оренбург» действия по организации выполнения работ по техническому обслуживанию, режимной наладке и ремонту объектов (п. 3.1.2 указанного договора), то есть заключать договоры подряда.

ООО «Газпром центр ремонт» заключило договоры подряда с ДОАО «Центрэнергогаз» ОАО «Газпром»: от 15.12.2010 № ГЦР-111о1209м10/ЦЭГ-510-0793-10, от 01.07.2011 № ГЦР-111о0490м11/ЦЭГ-510оЗ 17-11.

Антимонопольным органом установлено, что на момент отключения трубопровода подачи гелиевого концентрата с 01.04.2011 по 05.04.2011 отсутствовали необходимые документы, оформляемые в соответствии с агентским договором № ГЦР-100о0623-10 от 09.09.2010, подтверждающие как обоснованность проведения ремонтных работ, так и сам факт их проведения.

Так, ООО «Газпром добыча Оренбург» не были представлены следующие документы: акт о приемке выполненных работ, акт сдачи приемки объектов из ремонтов по форме ОС-3, дефектная ведомость, локальный сметный расчет на дату выполнения работ. В соответствии с разделом 6 агентского договора от 09.09.2010 № ГЦР-100о0623-10, заключенного между ООО «Газпром добыча Оренбург» и ООО «Газпром центр ремонт» данные документы по окончании выполненных работ должны быть оформлены соответствующим образом, и на их основании производится оплата произведенных работ.

ООО «Газпром добыча Оренбург» 13.04.2011 письмом № 10-2382 повторно сообщило ООО «Криор», что при полном обследовании трубопровода подачи гелиевого концентрата У-6 цеха № 1, выявлены дефекты на трубопроводах обвязки скважины Г6, и ООО «Газпром добыча Оренбург» прекращает поставки гелиевого концентрата с 13 часов 13.04.2011 до устранения выявленных дефектов.

Письмом от 22.04.2011 № 10-2657 поставщик в дополнение к письму от 13.04.2011 № 10-2382 сообщил покупателю, что обстоятельства прекращения отбора считает форс-мажорными и готовит документы для обращения в Торгово-промышленную Палату в соответствии с разделом 8 договора оказания услуг от 14.12.2005 № 1541-10, заключенным между ООО «Газпром добыча Оренбург» и ООО «Криор».

ООО «Криор» обратилось в Приуральское управление Федеральной службы по экологическому и атомному надзору, которое на основании указанного запроса запросило у поставщика сведения о подтверждении наличия аварии (инцидента) 13.04.2011.

ООО «Газпром добыча Оренбург» в антимонопольный орган не представлены документы, подтверждающие обращение поставщика в Торгово-промышленную Палату или иной компетентный орган для подтверждения наступления и продолжительности действий форс-мажорных обстоятельств

Приуральское управление Федеральной службы по экологическому и атомному надзору также не подтвердило факт аварии (инцидента) и продолжительности действий форс-мажорных обстоятельств.

Более того, антимонопольным органом установлено, что акт ревизии и отбраковки трубопровода, а также распоряжение главного инженера ООО «Газпром добыча Оренбург» о выводе в ремонт трубопровода гелиевого концентрата и его отключению, изготовлены 13.04.2011.

При этом, работы по ремонту на трубопроводе гелиевого концентрата были запланированы только с 01.06.2011 (письмо ООО «Газпром добыча Оренбург» от 29.04.2011 № 10-2836 направленное ООО «Криор»).

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что ООО «Газпром добыча Оренбург» самостоятельно издавало ряд внутренних распоряжений по организации ремонта трубопровода и вступало в переписку о проведении ремонтных работ с ДОАО «Центрэнергогаз», с которым у ООО «Газпром добыча Оренбург» отсутствовали договорные отношения на проведение ремонта трубопроводов.

При этом хронология переписки между ООО «Газпром добыча Оренбург» и ДОАО «Центрэнергогаз» филиал Оренбургский свидетельствует об отсутствии со стороны ООО «Газпром добыча Оренбург» информации о предполагаемых сроках начала проведения ремонта (июнь 2011 года), указанных в письме от 29.04.2011 № 10-2836 ООО «Газпром добыча Оренбург», направленном в адрес ООО «Криор».

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу о не подтверждении обоснованности совершенных ООО «Газпром добыча Оренбург» действий по проведению мероприятий по внеплановому ремонту трубопровода У-6 цеха № 1 гелиевого концентрата и его отключению.

При этом, действия ООО «Газпром добыча Оренбург» привели к затягиванию сроков ремонта технологических трубопроводов на У-6 цеха № 1.

Соответственно, результатом действий ООО «Газпром добыча Оренбург» по выводу из эксплуатации трубопровода подачи гелиевого концентрата на У-22 цеха № 2 в период с 01.04.2011 по 06.04.2011, У-6 цеха № 1 в период с 13.04.2011 по 16.07.2011 стало создание препятствий доступу на рынок производства и реализации жидкого гелия для ООО «Криор».

Указанные действия антимонопольным органом были квалифицированы как нарушение ООО «Газпром добыча Оренбург» требований п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Указанные обстоятельства зафиксированы:

- в решении от 09.11.2011 № 1 10/133-11 о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому заявитель признан нарушившим требования п. 2, 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции,

- в протоколе об административном правонарушении от 26.01.2012 № 1 14.31/417-11, согласно которому указанные действия хозяйствующего субъекта квалифицированы в качестве административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.31 КоАП РФ.

Административным органом 08.02.2012 вынесено оспариваемое постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Обстоятельства, послужившие основанием для вынесения оспариваемого постановления, подтверждаются материалами дела, не оспариваются заявителем и их следует считать доказанными в соответствии со ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ.

Заявитель считает, что антимонопольным органом допущено несоответствие выводов, изложенных в постановлении, обстоятельствам дела.

Заявитель указывает, что ООО «Криор» длительное время вынуждало ООО «Газпром добыча Оренбург» продавать гелий по убыточным ценам, в связи с чем, рост цен, в данном случае, вызыван необходимостью уменьшения получаемых заявителем убытков. Однако, данный рост цен полностью не обеспечил выход заявителя на безубыточный уровень.

По мнению заявителя, в действиях общества отсутствуют признаки злоупотребления доминирующем положением.

Совершенное правонарушение заявитель считает малозначительным, так как в результате действий заявителя была уменьшена сверхприбыль ООО «Криор» и иных лиц, входящих с ним в одну группу. В связи с чем, действия ООО «Газпром добыча Оренбург» не повлекли повышение цены на жидкий гелий – продукцию ООО «Криор».

Заявитель также считает, что при наличии смягчающих административную ответственность обстоятельств и отсутствии отягчающих ответственность обстоятельств антимонопольный орган штраф должен был назначить в минимальном размере санкции.

Изучив материалы дела, заслушав доводы третьего лица, суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям:

В соответствии с ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Объективной стороной предусмотренного данной статьей Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях состава административного правонарушения, является, в частности:

- изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

- создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с п.п. 2, 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, в предмет доказывания по делам о злоупотреблении лицом своим доминирующим положением входят следующие фактические обстоятельства:

- доля лица на соответствующем товарном рынке (в целях установления наличия/отсутствия доминирующего положения);

- экономическая и (или) технологическая необоснованность поведения такого лица на соответствующем товарном рынке.

Указанные фактические обстоятельства установлены административным органом в решении от 09.11.2011 № 1 10/133-11 о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому заявитель признан нарушившим требования п. 2, 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Следует отметить, что заявителем не оспариваются обстоятельства, зафиксированные в протоколе об административном правонарушении, послужившие основанием для вынесения оспариваемого постановления.

При этом указанное решение антимонопольного органа решением Арбитражного суда города Москвы от 18 мая 2012 года по делу № А40-29542/1, признано соответствующим закону, в удовлетворении требований общества о признании его недействительным судом отказано.

Согласно ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Заявитель ссылается на злоупотребление ООО «Криор» своим положением основного покупателя посредством занижение цены покупаемого гелия ниже себестоимости его производства. В связи с чем, по мнению заявителя, действия поставщика гелия в действительности не повлекли повышение цены на жидкий гелий, который производит ООО «Криор», так как в результате спорного деяния работающим в убыток поставщиком гелия была только лишь уменьшена сверхприбыль своего основного покупателя гелия.

Указанные доводы заявителя судом отклоняются как основанные на неверном толковании норм права и не имеющие документального подтверждения, исходя из следующего:

Как следует из материалов дела заявитель, в действительности, определял цену поставляемого гелия в одностороннем порядке.

Доказательства принятия заявителем мер по согласованию между участниками спорных правоотношений цены поставляемого гелия с учетом уровня рентабельности деятельности поставщика, с доведением до сведений покупателя соответствующих расчетов в процессе согласования договорных условий поставки, заявителем в материалы дела не представлены.

Более того, п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» предусмотрено, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Действия заявителя привели к изъятию товара из обращения с повышением цены поставляемого товара. Так же заявителем созданы своему основному покупателю препятствия доступу на товарный рынок в виде воспрепятствования ООО «Криор» получению находящегося у заявителя на ответственном хранении запасов сырья, принадлежащих ООО «Криор».

Указанные действия не являются допустимыми способами осуществления гражданских прав, в том числе, недопустимы при разрешении спора о цене товара.

На основании изложенного суд первой инстанции приходит к выводу, что факт нарушения заявителем требований п. 2, 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции следует считать доказанным в соответствии со ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ.

За совершение указанного правонарушения ст. 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Заявитель оспаривает наличие вины в совершении административного правонарушения на том основании, что указания ОАО «Газпром» об отпускных ценах на гелий являются для заявителя обязательными к исполнению.

Таким образом, фактически заявитель ссылается на наличие взаимозависимости от ОАО «Газпром», которое, исходя из позиции поставщика, должно нести ответственность за повышение цены на гелий.

Доводы заявителя в указанной части судом отклоняются, поскольку наличие отношений взаимозависимости не освобождает заявителя от обязанности соблюдения требований публичного права и соответствующей ей ответственности.

При данных обстоятельствах факт наличия в действиях лица, привлеченного к административной ответственности, состава административного правонарушения, предусмотренного 14.31 КоАП РФ (в том числе, наличии вины в совершенном правонарушении), документально подтверждено материалами судебного дела и его следует считать доказанным в соответствии со ст. 65, ч. 4 ст. 210 АПК РФ.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Из системного анализа ч. 2 ст. 49, 52 Закона о защите конкуренции следует, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке. Аналогичная правовая позиция зафиксирована в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Протокол об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление вынесено должностными лицами при наличии надлежащих полномочий.

Сведения о нарушениях процессуальных норм, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело, в материалах дела отсутствуют.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

При оценке совершенного правонарушения на предмет наличия признаков малозначительности совершенного правонарушения и целесообразности освобождения от административной ответственности, в том числе, доводов заявителя о малозначительности совершенного правонарушения, арбитражный суд пришел к следующим выводам:

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В свою очередь угроза охраняемым общественным отношениям подразумевает не фактическое причинение вреда в результате совершения противоправного деяния, а возможность (угрозу) его причинения.

При этом, в отношении действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Аналогичная правовая позиция закреплена в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обеспечивается охрана общественных отношений в части предупреждения и пресечения монополистической деятельности и обеспечения добросовестности конкурентного поведения хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарном рынке.

При этом, из п. 10 ст. 4, ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ следует, что монополистическая деятельность проявляется в виде злоупотребления хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашений или согласованных действий, запрещенных антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью, в том числе, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц.

Таким образом, состав указанного административного правонарушения является формальным, не предусматривающим фактического причинения вреда, в данном случае совершение хозяйствующим субъектом действий, которые создают только лишь угрозу причинения вреда, свидетельствует о наличии события административного правонарушения.

При этом, из п. 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что статья 2.9 КоАП РФ может быть применена к формальным составам административных правонарушений.

В таких случаях следует учитывать характер допущенного правонарушения.

Необходимо отметить, что применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью административного органа.

В связи с чем, в первую очередь необходимо установить наличие конкретных и исключительных обстоятельств совершения административного правонарушения, свидетельствующих об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В случае установления таких обстоятельств подлежит исследованию вопрос о целесообразности освобождения от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения.

Совершенное правонарушение заявитель считает малозначительным, так как в результате действий заявителя была уменьшена сверхприбыль ООО «Криор» и иных лиц, входящих с ним в одну группу. В связи с чем, по мнению заявителя, спорные действия общества не повлекли повышение цены на жидкий гелий – продукцию ООО «Криор».

Как следует из доводов заявителя между ООО «Газпром добыча Оренбург» и ООО «Криор» имеется конфликт в отношении определения стоимости сырья, которое в качестве основного покупателя приобретает ООО «Криор».

Однако, согласование цены товара, в том числе, по мотиву убыточности деятельности поставщика, допустимо производить способами, исключающими понуждение к заключению договора, в том числе, исключающими понуждение к согласию о цене товара. Таким способом на основании ст. 446 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть также судебный порядок разрешения преддоговорных споров.

Поставщиком не представлены доказательства заблаговременного принятия мер по согласованию с покупателем стоимости поставляемого ему сырья.

При этом следует учитывать длительный период нарушения прав его основного покупателя, наличие в действиях заявителя признаков двух различных видов злоупотребления доминирующим положением.

Указанные обстоятельства в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о существенном пренебрежении заявителя требованиями публичного права.

При вынесении решения суд считает необходимым учесть тот факт, что Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Учитывая указанные обстоятельства в совокупности, а также значимость охраняемых общественных отношений, суд приходит к выводу, что характер и степень общественной опасности конкретного деяния позволяют говорить о наличии оснований для привлечения заявителя к административной ответственности. Напротив, освобождение заявителя от административной ответственности означало бы неполную реализацию ее принципов и умаление ее целей. Справедливость и целесообразность юридической ответственности не были бы соблюдены, а достижение частной превенции не могло бы рассматриваться как безусловное, поскольку предупреждение совершения новых правонарушений самим правонарушителем во многом обусловлено адекватностью санкций, ранее к нему примененных.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 ст. 211 АПК РФ определено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно решений, в том числе, об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Из системного анализа указанных норм следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд вправе определить меру административной ответственности, в том числе, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принять решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Аналогичная правовая позиция закреплена в п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

При оценке правильности расчета и размера суммы административного штрафа, арбитражный суд пришел к следующим выводам:

Исходя из структуры санкции статьи 14.31 КоАП РФ, основой для исчисления штрафа является выручка правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Согласно примечанию к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения настоящей главы под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом согласно п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ административный штраф является денежным взысканием и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 19.06.2012 № 17599/11 указал, что в силу статьи 9 НК РФ антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него примечанием к статье 14.31 и статьей 3.5 КоАП РФ не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, привлекаемого к административной ответственности, на основании непосредственного исследования первичных документов.

Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов. При исполнении корреспондирующей данному праву обязанности предполагается представление сведений, соответствующих действующему законодательству, в том числе отвечающих требованиям, предъявляемым к бухгалтерскому и налоговому учету и установленному порядку определения доходов.

В соответствии с частью 3 статьи 1.7 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 № 160-ФЗ) предусмотрена административная ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 4 статьи 3.5 КоАП при определении размера административного штрафа суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение.

Учитывая изложенное, для расчета административного штрафа используется выручка (без НДС) ООО «Газпром добыча Оренбург» за 2010 г. от реализации гелия газообразного марки «Б» и на рынке предоставления услуг по транспортировке гелиевого концентрата, которая составляет 301 208 139 рублей 48 копеек.

Судом установлено, что административное наказание заявителю назначено в порядке, предусмотренном ст. 14.31 КоАП РФ и в пределах санкции, предусмотренном указанной статьей КоАП РФ.

При оценке наличия оснований для применения конкретной меры ответственности, в том числе, доводов заявителя о наличии смягчающих административную ответственность обстоятельств, арбитражный суд пришел к следующим выводам:

На основании части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» установлено, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса. Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

При рассмотрении дела в отношении ООО «Газпром добыча Оренбург» в качестве смягчающего административную ответственность обстоятельства антимонопольным органом учтено, что ООО «Газпром добыча Оренбург» ранее не подвергалось административному наказанию за совершение однородного административного правонарушения. Отягчающие ответственность обстоятельства не установлены.

Заявитель считает, что при наличии смягчающего административную ответственность обстоятельства и отсутствии отягчающих ответственность обстоятельств антимонопольным органом штраф должен был назначить в минимальном размере санкции.

Судом установлено, что административное наказание заявителю назначено в пределах санкции, предусмотренных ст. 14.31 КоАП РФ.

Вместе с тем, антимонопольным органом назначено административное наказание не в минимальном размере санкции, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ.

Частью 3 ст. 4.1 КоАП РФ определено, что при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются, в том числе, характер совершенного им административного правонарушения.

Суд считает необходимым отметить, что при определении конкретной меры ответственности следует исходить из необходимости дифференциации мер ответственности.

Административное наказание, вопреки мнению заявителя, не может быть во всех случаях назначено в минимальном размере санкции только лишь по мотиву наличия одного смягчающего ответственность обстоятельства.

Административный орган должен учитывать характер совершенного правонарушения, в том числе способ его совершения, а так же действия правонарушителя, направленные на сокрытия противоправного характера совершаемых действий. Кроме того, учитывается достаточность налагаемой санкции для выполнения функции общей и специальной превенции.

Суд, учитывая наличие в действиях заявителя признаков двух способов злоупотребления своим доминирующим положением, их взаимосвязанность и последовательность для цели увеличение цены товара, считает, что размер санкции, определенный административным органом, соответствует степени общественной опасности совершенного деяния и является минимально необходимым для выполнения функции частной превенции.

На основании изложенного в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

В соответствии с частью 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 207, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Обеспечительные меры, принятые на основании определения суда от 21.03.2012 по данному делу, отменить после вступления решения суда в законную силу.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Челябинск), путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья А.А. Александров