Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Сердюк Т.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Скрипниковой И.А., рассмотрев в открытом судебном заседании заявление исх. б/№ от 08.01.2016 (поступило в арбитражный суд 11.01.2016) общества с ограниченной ответственностью "ПромИнКом", г. Орск Оренбургской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области о признании частично недействительным решения № 16-01-28/25798 от 30.09.2015г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии со ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе путем размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В судебном заседании приняли участие (до перерыва):

от заявителя: Мезенцев С.В. – представитель (доверенность от 29.09.2015 № б/н, постоянная, паспорт);

от заинтересованного лица: Сборец Э.Ю. – главный специалист – эксперт (доверенность от 07.10.2015 № 05-19/26340, постоянная, паспорт), Устименко Е.А. – главный специалист – эксперт (доверенность от 12.01.2016 № 05-27/00288, постоянная, удостоверение).

после перерыва:

от заявителя: Мезенцев С.В. – представитель (доверенность от 29.09.2015 № б/н, постоянная, паспорт);

от заинтересованного лица: Трацук Т.Л. – главный специалист – эксперт (доверенность от 07.10.2015 № 05-19/26341, постоянная, паспорт).

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании 26.08.2016 объявлялся перерыв до 02.09.2016 до 11 часов 00 минут.

Общество с ограниченной ответственностью "ПромИнКом" (далее – заявитель, ООО "ПромИнКом", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области (далее – ответчик, ИФНС России по г. Орску Оренбургской области, налоговый орган, инспекция) о признании частично недействительным решения № 16-01-28/25798 от 30.09.2015г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал в полном объеме.

Ответчиком представлен письменный отзыв, дополнения к отзыву, из которых следует несогласие указанного лица с заявленными требованиями.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей заявителя, заинтересованного лица арбитражный суд первой инстанции в открытом судебном заседании установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г. Орску Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО «ПромИнКом»» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2013.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 28.08.2015 №16-01-28/0111 (т. 1 л.д.41-69), а также вынесено решение от 30.09.2015 № 16-01-28/25798 (далее – решение от 30.09.2015 № 16-01-28/25798, т. 1 л.д.70-107) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций в сумме 1 775 610 руб. 00 коп., налог на доходы физических лиц в сумме 20 540 руб., пени в сумме 359 358 руб. 22 коп., штраф в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 346 571 руб. 82 коп.

ООО «ПромИнКом» не согласилось с решением ИФНС России по г.Орску, обжаловало решение в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Оренбургской области.

Решением УФНС России по Оренбургской области от 07.12.2015 №16-15/14843 апелляционная жалоба ООО «ПромИнКом» оставлена без удовлетворения.

Заявитель не согласен с решением о привлечении к налоговой ответственности от 30.09.2015г. № 16-01-28/25798 в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 1 775 610 руб. 00 коп., пени в сумме 354 481 руб. 47 коп., привлечении к ответственности в соответствии с пунктом 1статьи 122 НК РФ в сумме 307 884 руб. 90 коп.

Общество полагает необоснованным и недоказанным вывод налогового органа о том, что расходы на аренду нежилых помещений по адресам: г.Орск, ул.Вокзальное шоссе, д.34, г.Орск, ул.Нефтяников, д.4, г.Новотроицк, ул.Советская, д.38, г.Оренбург ул.Монтажников, д.17/1, а также расходы на охрану и обслуживание относятся к нормированным расходам организации на рекламу. Считает, что поскольку аренда недвижимости не относится к иным видам рекламы, расходы по аренде и охране спорных помещений подлежат включению в затраты в соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

Кроме того, отмечает, что в части эпизода связанного с передачей части арендуемых помещений в субаренду ООО «Электромагнит», ИП Павловой И.Е., ИП Павлову Е.В., ИП Картузову Е.А. налоговый орган признал данные расходы обоснованными, не соглашаясь с их классификацией, относя их также к расходам на рекламу. Указывает на то, что инспекцией в ходе проверки не были установлены размеры площади демонстрационных залов, не установлены размеры площади иных арендуемых помещений, не относящихся к демонстрационным залам и фактически используемым обществом в своей деятельности, в связи с чем, расчет вменяемого обществу налога нельзя признать обоснованным.

Кроме того, общество также указывает на нарушение инспекцией положений статьи 101 НК РФ, поскольку в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности, однако, налоговым органом в основу акта положены основания, отличные от оснований, на которые ссылается инспекция в оспариваемом обществом решении. При этом, общество отмечает, что мероприятия дополнительного налогового контроля налоговым органом не были проведены.

Кроме того, указывает на наличие ошибки в резолютивной части решения, в результате которой неверно отражен налог на прибыль организаций зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации за 9 месяцев 2013 года.

Инспекция требования заявителя отклонила по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнительных пояснениях к нему, в которых указала, что решение принято законно и обоснованно по материалам выездной налоговой проверки и не нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской деятельности.

По мнению налогового органа, установленные в ходе проведения выездной налоговой проверки обстоятельства позволили сделать вывод о том, что расходы на аренду нежилых помещений по адресам: г. Орск, Вокзальное шоссе, д.34; г. Орск, ул. Нефтянников, д. 4; г. Новотроицк, ул. Советская, д.38; г. Оренбург, ул. Монтажников, д.17/1, а также расходы на охрану относятся к нормируемым расходам организации на рекламу по правилам абзаца 5 пункта 4 статьи 264 НК РФ.

Указанные выводы, по мнению налогового органа, подтверждаются совокупностью представленных доказательств и установленных фактов, показаниями свидетелей, полученных в ходе проверки.

Также инспекция полагает, что поскольку заявителю была предоставлена возможность представлять объяснения в ходе проверки и участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки налоговым органом не нарушены.

На основании имеющихся в деле доказательств, представленных в материалы дела и исследованных согласно требованиям, определенным статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Вместе с тем, указанные нормы не освобождают заявителя от обязанности доказывания обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

Статьей 101 НК РФ определено, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

Согласно пункту 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

30.08.2016 налоговым органом в материалы дела представлены письменные пояснения и копия решения от 16.08.2016 № 15-01-27/18516 о внесении изменений в решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 16-01-28/25798 от 30.09.2015 в связи с допущенной технической ошибкой, в результате которой в резолютивной части решения неверно отражен налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации за 9 месяцев 2013 года. С учетом внесенных исправлений по строке 15 таблицы резолютивной части решения сумма налога на прибыль за 9 месяцев 2013 года, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации составляет 213 031 руб. 00 коп., в связи с чем, обязательство по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъектов Российской Федерации подлежит уменьшению на 18 000 руб. 00 коп., что влечет на собой уменьшение суммы пени на 3 474 руб. 90 коп., а также штрафных санкций на 3 600 руб. 00 коп.

Исходя из правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 44 постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ", по смыслу статей 101 и 101.4 НК РФ после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения руководитель (заместитель руководителя) налогового органа не вправе вносить в это решение изменения, ухудшающие положение лица, в отношении которого такое решение было вынесено, за исключением исправления описок, опечаток и арифметических ошибок.

В то же время следует признать допустимым внесение налоговым органом в названные решения изменений, а также полную их отмену, если это влечет улучшение положения налогоплательщика.

При изложенных обстоятельствах, исправление допущенной технической ошибки и соответствующей корректировки начислений по решению от 30.09.2015 № 16-01-28/25798 привело к улучшению положения общества и не изменило существа нарушений, выявленных инспекцией в ходе налоговой проверки общества за 9 месяцев 2013 года по налогу на прибыль организаций.

Обществу (в оспариваемой части) предложено уплатить налог на прибыль организаций в сумме налога на прибыль организаций в сумме 1 775 610 руб. 00 коп., пени в размере 354 481 руб. 47 коп., штрафа в размере 307 884 руб. 90 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии со статьей 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения, либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения истекли три года (срок давности).

Таким образом, ООО ПромИнКом не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной положениями статьи 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций за 1 квартал и 1 полугодие 2012 года.

Согласно пункту 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик, налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Судом установлено, что процессуальных нарушений при принятии оспариваемого решения налоговым органом допущено не было; доказательств, свидетельствующих об ином, материалы дела не содержат. Кроме того, расчет сумм штрафа и пени судом проверен, нарушений в порядке расчета не установлено.

Статьей 247 НК РФ предусмотрено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

При решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

В силу ст. 252 НК РФ уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Налоговое законодательство не устанавливает перечень документов, подлежащих оформлению при осуществлении налогоплательщиком тех или иных расходных операций, не предъявляет каких-либо специальных требований к их оформлению (заполнению). Решение вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли зависит от того, подтверждают ли документы, имеющиеся у налогоплательщика, факт осуществления заявленных расходов или нет.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Помимо формальных требований, установленных ст. 252 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в том числе арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущество (в том числе земельные участки), а также расходы на приобретение имущества, переданного в лизинг.

Согласно подпункту 1 пункт 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся, в частности, расходы на содержание переданного по договору аренды (лизинга) имущества (включая амортизацию по этому имуществу).

По результатам мероприятий налогового контроля инспекцией было установлено необоснованное завышение обществом в 2012-2013 гг. расходов, связанных с арендой и охраной помещений демонстрационных залов, оказанием рекламных услуг, что привело к неуплате налога на прибыль в обжалуемой сумме.

Выводы инспекции обусловлены совокупностью следующих обстоятельств:

- ООО «ПромИнКом» в проверяемый период занималось оптовой торговлей, ровничную торговлю не осуществляло. Организация была зарегистрирована по адресу: г. Орск, ул. Красная, д.13 по 22.09.2014, а с 23.09.2014 расположено по адресу: г. Орск, ул. Добровольского, д.6;

- согласно заключенным договорам аренды ООО «ПромИнКом» арендовало нежилые помещения по адресам: г. Орск, ул. Вокзальное шоссе, д.34, ул. Нефтянников, д.4; г. Новотроицк, ул. Советская, д.38; г. Оренбург, ул. Монтажников, д.17/1. В отношении данных помещений общество несло расходы по оплате арендных платежей, услуг по охране, коммунальных услуг;

- из открытых источников и базы данных инспекции установлено, что фактически деятельность по указанным адресам вели ООО «Электромагнит», ИП Павлова И.Е., ИП Павлов Е.В., ИП Картузов Е.А.;

- ООО «ПромИнКом», ООО «Электромагнит», ИП Павлова И.Е., ИП Павлов Е.В., ИП Картузов Е.А. являются группой взаимозависимых лиц, занимающихся торговлей аналогичными группами товарами.

- ООО «ПромИнКом» в проверяемом периоде аккумулировались затраты, связанные с арендой нежилых помещений, их охраной, оплатой коммунальных платежей, а также размещением рекламы сети магазинов Магнит (Электромагнит), тогда как доходы от осуществления деятельности по данным адресам получали ООО «Электромагнит», ИП Павлова И.Е., ИП Павлов Е,В., ИП Картузов Е.А.;

- в ходе осмотра компьютера главного бухгалтера общества Гречухиной Л.М. установлено, что договоры субаренды представленные проверяемым налогоплательщиком по требованию № 16-01-28/22107 от 21.08.2015 созданы либо изменены 20.08.2015 и 21.08.2015;

- инспекцией установлено, что на документах ООО «ПромИнКом» датированных 2012-2014 гг. печать имеет надпись «Для документов», в слове «ПромИнКом» буквы «П», «И», «К» прописаны заглавными (печать первого типа), а на документах, представленных в 2015 году, печать не имеет надписи «Для документов», в слове «Проминком» одна заглавная буква «П» (печать второго типа). При этом договоры субаренды, представленные ООО «ПромИнКом» по требованию № 16-01-28/22107 от 21.08.2015, скреплены печатью второго типа., следовательно, договора субаренды, датированные 2012-2013 созданы и скреплены печатью 2015 года;

- в ходе проведения допросов сотрудников ООО «ПромИнКом» Картузова Е.А., Гусева И.А., Зубарева А.В. установлено, что они не знают, для каких целей организация арендовала помещения по указанным ранее адресам.

На основании указанной совокупности обстоятельств в акте выездной проверки № 16-01-28/0111 от 28.08.2015 инспекцией сделан вывод о необоснованности заявленных расходов, связанных с арендой и охраной помещений, несением коммунальных расходов, оказанием рекламных услуг.

По результатам рассмотрения изложенных в возражениях общества доводов, налоговый орган пришел к выводу об обоснованности указанных расходов, при этом указав, что расходы на аренду демонстрационных залов, в отсутствие доказательств осуществления торговли, не могут быть отнесены к расходам на уплату арендных платежей (подпункт 10 пункт 1 статьи 264 НК РФ), а должны быть учтены в составе прочих расходов на рекламу продаваемого товара. Налоговым органом не опровергается реальное исполнение сторонами договоров аренды и соответственно – реальное наличие указанных помещений во владение общества.

Налоговый орган, доначисляя налог на прибыль, суммы пени и штраф исходил из того, что в абзацах 2-4 пункта 4 статьи 264 НК РФ расходы на аренду и охрану помещений демонстрационных залов в перечне ненормируемых расходов организаций на рекламу не указаны, следовательно, они относятся к нормируемым по правилам абзаца 5 пункта 4 статьи 264 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 28 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на рекламу) производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений пункта 4 статьи 264 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 264 НК РФ к расходам на рекламу в целях главы 25 Кодекса относятся: расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению), информационно-телекоммуникационные сети, при кино- и видеообслуживании;

- расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

- расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абзацах втором - четвертом настоящего пункта, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 процента выручки от реализации, определяемой в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса.

Отношения, которые возникают в процессе размещения и распространения рекламы, а также её производства, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

В статье 3 Закона о рекламе установлено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования – это товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности, либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Таким образом, информация, признаваемая рекламой, должна соответствовать следующим требованиям: предназначаться для неопределенного круга лиц; привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования; способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке.

Расходы на рекламу – это расходы организации по целенаправленному информационному воздействию на потребителя для продвижения продукции (работ, услуг) на рынках сбыта. К расходам на рекламу могут быть отнесены расходы на разработку, издание и распространение рекламных изделий; на приобретение, изготовление и распространение рекламных сувениров, образцов выпускаемой продукции; на приобретение (изготовление) и распространение призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных мероприятий.

Для отнесения на расходы затрат на информационные и рекламные услуги необходимо, чтобы эти услуги были связаны с деятельностью самого налогоплательщика. Это вытекает из требования статьи 252 НК РФ об экономической обоснованности расходов. Только в таком случае может быть подтверждена связь расходов с производством и реализацией. Поэтому содержание рекламно-информационных материалов имеет существенное значение для решения вопроса об относимости расходов к деятельности конкретного налогоплательщика.

Как следует из материалов проверки, в проверяемом периоде ООО «ПромИнКом» были заключены договоры аренды нежилого помещения №07/03-12-П от 01.03.2012, №05/01-13-П от 02.01.2013, согласно которым ИП Павельев С.Н. (арендодатель) передает, а ООО «ПромИнКом» (арендатор) принимает во временное пользование нежилые помещения №1,№2,№3,№4, общей площадью 158,9 кв.м, по адресу: г. Орск, ул. Нефтяников д.4.

Согласно пунктам 1.3 указанных договоров помещение будет использоваться для торговли непродовольственными товарами.

01.05.2011 был заключен договор аренды нежилого помещения №1-ор, согласно которого ООО «МОБИЛ» (арендодатель) передает, а ООО «ПромИнКом» (арендатор) принимает нежилое помещение общей площадью 251,2 кв.м.инв.24908/85 площадью 231,8 кв.м, площадью 231,8 кв.м на первом этаже и 236,4 кв.м подвала по адресу: г.Орск, Вокзальное шоссе,34.

Согласно пункта 1.6 договора арендуемое помещение предоставляется для размещения торгового места (магазина) по продаже непродовольственных товаров или административного назначения.

01.04.2013 был заключен договор аренды нежилого помещения б/н, согласно которого ИП Муравьева М.В. (арендодатель) предоставляет, а ООО «ПромИнКом» (арендатор) принимает в аренду встроенное нежилое помещение, магазин, общей площадью 423,4 кв.м, адрес объекта: г. Новотроицк, ул. Советская д.38.

25.05.2012 был заключен договор аренды нежилого здания №5мн, согласно которого ИП Захаров А. В. (арендодатель) сдает, а ООО «ПромИнКом» (арендатор) принимает обязательства по аренде одноэтажного здания магазина с подвалом, общей площадью 760 кв.м., расположенное по адресу: г. Оренбург, ул. Монтажников 17/1.

Согласно пункта 1.6 договора арендуемое здание предоставляется для размещения торгового места (магазина) по продаже непродовольственных товаров, складирование товаров, административного назначения.

02.11.2011 между ООО «Техсервис» (арендодатель) и ООО «ПромИнКом» (арендатор) был заключен договор аренды № 18/11-11-Т, в соответствии с которым арендодатель сдает, а арендатор принимает помещения общей площадью 158,9 кв. м. по адресу: г. Орск, ул. Нефтянников, д.4.

01.09.2011 между ИП Мюллер А.А. (арендодатель) и ООО «ПромИнКом» (арендатор) был заключен договор аренды № б/н, согласно которого арендодатель сдает, а арендатор принимает обязательства по аренде нежилого помещения общей площадью 423,4 кв. м. по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, д.38.

Как следует из договоров аренды, спорные нежилые помещения использовалось обществом в качестве магазинов.

Кроме того, ООО «ПромИнКом» в проверяемом периоде были заключены следующие договоры на оказание услуг и охрану арендуемых помещений:

- договор № 38 от 01.12.2009 на оказание услуг по охране объекта с помощью технических средств;

- договор № 37-ТО от 11.09.2013 на техническое обслуживание;

- договор № 1766-П от 23.11.2009 на оказание услуг по охране объекта с помощью технических средств;

- дополнительное соглашение от 17.06.2011 к договору № 1766-П от 23.11.2009;

- договор № 2564-А от 29.06.2012 на оказание услуг по охране объекта с помощью технических средств.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что в помещениях арендованных обществом по указанным выше договорам аренды по адресам: г. Орск, Вокзальное шоссе, д.34; г. Орск, ул. Нефтяников, д.4; г. Новотроицк, ул. Советская, д.38; г. Оренбург, ул. Монтажников, д.17/1 были оборудованы демонстрационные торговые залы в целях размещения образцов реализуемого товара.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что информация о реализуемых товарах распространена ООО «ПромИнКом» с использованием демонстрационных залов, организованных в арендованных помещениях.

При проведении выездной проверки налоговым органом установлено, что отгрузка товаров в адрес покупателей осуществлялась с юридического адреса налогоплательщика- г.Орск, ул.Красная, д.13, следовательно, реализация товаров оптовым покупателям в демонстрационных залах не производилась и помещение использовалось для целей рекламы и продвижения товаров.

Поскольку в абзацах 2-4 пункта 4 статьи 264 НК РФ расходы на аренду и охрану помещений демонстрационных залов в перечне ненормируемых расходов организации на рекламу не указаны, они относятся к нормируемым по правилам абзаца 5 пункта 4 статьи 264 НК РФ.

Вместе с тем, суд полагает, что данные выводы основаны на неверном толковании норм материального права и не соответствуют материалам дела.

Ни одним актом законодательства о налогах и сборах расходы по арендной плате за арендуемые помещения не отнесены к стоимости рекламных услуг. Доказательства, свидетельствующие о том, что арендуемое обществом нежилое помещение использовалось для изготовления, разработки рекламы или проведения мероприятий, направленных на популяризацию товаров, в деле отсутствуют.

Ссылка налогового органа на положения пункта 4 статьи 264 НК РФ несостоятельна, поскольку названной нормой определены расходы на рекламу в целях формирования базы, облагаемой налогом на прибыль. Следовательно, расходы по аренде помещений должны учитываться в соответствии с подпунктом 10 пункта 1статьи 264 НК РФ.

Обществом в подтверждение доводов об использовании арендуемых помещений по адресам: г. Орск, ул. Вокзальное шоссе, д.34; г. Орск, ул. Нефтяников, д.4; г. Новотроицк, д.4; г. Новотроицк, ул. Советская, д.38, г. Оренбург, ул. Монтажников, д.17/1 непосредственно в оптовой торговле, а именно – размещение товара, хранение и передача его покупателю представлены:

- договор поставки товара № 2566 от 15.06.2011 ООО «Мир инструмента» предусматривает поставку товара по адресам указанным в приложении к договору (п.3.3), в частности – г. Орск, ул. Вокзальное шоссе, д.34; г. Орск, ул. Нефтянников, д.4; г. Новотроицк, ул. Советская, д.38;

- договор поставки товара № Ок-81 от 01.02.2013 ООО «Техноплюс» предусматривает поставку товара по адресам демонстрационных залов указанным в приложении к договору - г. Орск, ул. Вокзальное шоссе, д.34; г. Орск, ул. Нефтянников, д.4; г. Новотроицк, ул. Советская, д.38; г. Оренбург, ул. Монтажников, д. 17/1;

- соглашение о поставках наборов Shop-in-Shop FUBAG от 16.06.2014 к договору от 14.01.2013 с ООО «Техпром» в соответствии СП. 2.4 покупатель (ООО «ПромИнКом») обязуется поддерживать выставление полного набора товаров и в соответствии с выбранным форматом Shop-in-Shop на «витрине» торговой точки, расположенной по следующим адресам: г. Оренбург, ул. Монтажников, 17/1; г. Новотроицк, ул. Советская, 38; г. Орск, ул. Красная, 13; г. Орск, ул. Добровольская, 6; г. Орск, ул. Новосибирская, 211; г. Орск, ул. Вокзальное шоссе, 38; г. Орск, ул. Нефтяников, 2; г. Орск, ул. Нефтяников, 4;

- товарная накладная ООО «Техноплюс» № Ок973 от 26.06.2013 об отгрузке товара в адрес общества (г. Орск, ул. Вокзальное шоссе)»;

- товарная накладная ООО «УралИнструмент» № 11-28-0021 от 28.11.2012 об отгрузке товара в адрес ООО «ПромИнКом» (г. Оренбург, ул. Монтажников, 17/1);

- товарные накладные ООО «Уральская замочная компания» № Т-2893 от 10.04.2012, № Т3356 от 24.04.2012, № Т11137 от 27.11.2012, товарная накладная ООО «Самарский Электромонтаж» № 4100 от 25.04.2012 об отгрузке товара в адрес ООО «ПромИнКом» (г. Новотроицк, ул. Советская, д.38);

- товарные накладные (адрес грузополучателя – г. Орск, ул. Вокзальное шоссе, д.34) № 3097 от 03.07.2012, № 10-10-003 от 10.10.2012, № 4743 от 18.08.2012 (ООО «Уралоптинструмент»);

- товарные накладные (адрес грузополучателя – г. Оренбург, ул. Монтажников, 17/1) № 8007 от 08.08.2012, № 10738 от 16.10.2012, № 8669 от 27.08.2012, № 10770 от 01.10.2013 (ООО «ТехПром»), № 2014 от 23.04.2013, № 993 от 04.03.2013, № 1106 от 12.03.2013, № 223 от 22.01.2013, № 2013 от 23.04.2013, № 6314 от 11.12.2012, № 4747 от 18.09.2012, № 3586 от 24.07.2012, № 989 от 04.03.2013 (ООО «Уралоптинструмент»);

- товарные накладные (адрес грузополучателя – г. Новотроицк, ул. Советская, д.38) № 850 от 27.01.2012, № 15149 от 21.09.2012, № 7752 от 31.05.2012, № 3888 от 26.03.2012, № 12346 от 13.08.2012, № 9649 от 29.06.2012 (ЗАО «ГлассБерг»), № 204 от 03.09.2013 (ООО «Робур»), № 255 от 07.08.2012, № 286 от 03.09.2012 (ООО «Родос»), № 5208 от 29.05.2012, № 1386 от 14.02.2012, № 837 от 31.01.2012, № 3718 от 16.04.2012, № 838 от 31.01.2012, № 32 от 04.01.2012, № 3716 от 16.04.2012, № 13 от 04.01.2012 (ООО «Самарский Электромонтаж»), № 74 от 16.10.2012, № 65 от 05.09.2012, № 17 от 17.02.2012 (ООО «Саранский Приборостроительный Завод – Рус Представительство»), № 8826 от 04.09.2012, № 118111 от 21.11.2012, № 10086 от 03.10.2012, № 7693 от 07.08.2012, № 9649 от 25.09.2012, № 6455 от 03.07.2012, № 8826 от 04.09.2012, № 11811 от 21.11.2012, № 10086 от 03.10.2012, № 7693 от 07.08.2012, № 7382 от 30.07.2012, № 9648 от 25.09.2012 (ООО «ТД СЭМ), № Т2178 от 20.03.2012, № Т-4427 от 29.05.2012, № 3-240 от 15.01.2013, № Т6612 от 31.07.2012, № Т-9434 от 16.10.2012 (ООО «Уральская Замочная Компания»).

Факт принятия обществом к учету приобретенной продукции подтвержден товарными накладными, которые содержат все обязательные реквизиты, которые в силу постановления Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 25.12.1998 N 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций» являются основанием для оприходования приобретенных товарно-материальных ценностей, доказательств обратного налоговым органом в материалы дела не представлено. В ходе проверки налоговым органом не выявлено ошибок в части полноты и правильности учета приобретенного и реализованного товара.

Довод налогового органа о том, что наличие указанных товарных накладных безусловно не свидетельствует о том, что поставляемый поставщиками товар хранился по спорным адресам и в дальнейшем был реализован ООО «ПромИнКом» оптовым покупателям, а не использован при оформлении демонстрационных залов, судом отклоняется, поскольку инспекцией не представлено доказательств опровергающих как факт доставки товара по указанным адресам так и его дальнейшую реализацию.

Оценив представленные документы, систематичность отгрузки и количество поставляемого товара, суд отмечает, что вывод налогового органа о том, что спорные помещения использовались исключительно в целях рекламы – размещение демонстрационных залов противоречит материалам дела.

Кроме того, материалы дела содержат:

- договор поставки оборудования № 027/2012 от 01.06.2012 между ООО «ПромИнКом» (поставщик) и ООО «ПромКомплект» (покупатель), согласно которому стороны в пункте 2.2 предусмотрели - поставка оборудования осуществляется путем отгрузки покупателю по одному из указанных адресов: г. Орск, ул. Вокзальное шоссе, д.34, г. Орск, ул. Нефтяников, д.4, г. Новотроицк, ул. Советская, д.38, г. Оренбург, ул. Монтажников, д.17/1; номенклатура на отгружаемый товар;

- договор поставки оборудования от 01.01.2012 между ООО «ПромИнКом» (поставщик) и ИП Стрелова Е.Е. (покупатель), согласно которому стороны в пункте 2.2 предусмотрели – поставка оборудования осуществляется путем выборки (самовывозом) со складов (торговых точек) поставщика, расположенные по адресам: г. Орск, ул. Вокзальное шоссе, д.34, Г. Орск, ул. Нефтяников, д.4, г. Новотроицк, ул. Советская, д.38 и др. подразделениям поставщика (согласуется дополнительно); номенклатура на отгружаемый товар;

- договор поставки от 01.11.2012 между ООО «ПромИнКом» (поставщик) и ООО «ОптТорг» (покупатель), согласно которому стороны в пунктах 4.2, 4.3 договора предусмотрели – поставка товара покупателю осуществляется путем отгрузки товара на складе поставщика. Адрес склада поставщика: г. Орск, ул. Нефтяников, д.4, г. Орск, ул. Вокзальное щоссе, д.34, г. Оренбург, ул. Монтажников, д.17/1, г. Новотроицк, ул. Советская, д.38; номенклатура на отгружаемый товар;

- товарные накладные ООО «ПромИнКом» об отгрузках в адрес: ООО «ПромКомплект» № 1328 от 13.11.2012, № 1128 от 02.10.2012, № 1139 от 03.10.2012, № 1047 от 03.09.2012, № 224 от 30.03.2012, № 1218 от 22.10.2012, № 1128 от 02.10.2012, № 1348 от 15.11.2012; ООО «ОптТорг» № 233 от 29.03.2013, № 294 от 10.04.2013, № 753 от 27.05.2013, № 1138 от 28.06.2013, № 535 от 03.05.2013, № 410 от 23.04.2013, № 412 от 23.04.2013, № 1350 от 19.11.2012, № 435 от 25.04.2013, № 417 от 23.04.2013, № 436 от 25.04.2013; ИП Стрелова Е.Е. № 1055 от 10.09.2012, № 437 от 28.04.2013, № 1111 от 28.09.2012, № 674 от 14.07.2012, № 699 от 18.07.2012, № 753 от 01.10.2013, № 575 от 04.06.2012, № 201 от 17.03.2012, № 1195 от 17.10.2012, № 1077 от 19.09.2012, № 1055 от 10.09.2012, № 157 от 21.03.2012, № 1195 от 17.10.2012, № 1093 от 24.09.2012, № 116 от 30.01.2013; ООО «ЛюксСтрой» № 899 от 06.08.2012, № 894 от 03.08.2012; ООО «Максвел- Оренбюург» № 414 от 23.04.2013; ООО «ТК Лина» № 75 от 20.01.2012; ООО «УралХимИнвест» № 1172 от 25.11.2013, № 916 от 28.09.2013; ООО «Торгпромсистема» № 902 от 23.09.2013, № 500001102 от 14.06.2013; ООО «Ренокс» № 126 от 30.01.2013, № 149 от 25.03.2013, № 84 от 25.01.2013; ООО «ТехМассив» № 1318 от 11.11.2012, № 1151 от 09.10.2012; ООО «МеталлСтройИнвест» № 1230 от 22.10.2012; ИП Павлова Е.Е. № 531 от 02.05.2013.

Довод налогового органа о том, что представленный налогоплательщиком договор от 01.01.2012, заключенный между ИП Стреловой Е.Е и ООО «ПромИнКом» представлен в одностороннем порядке судом отклоняется по следующим основаниям.

Инспекцией не представлено доказательств, опровергающих заключение ООО «ПромИнКом» и ИП Стреловой Е.Е данного договора поставки, встречные проверки по факту заключения данного договора не проводились.

Обществом в материалы дела представлено письменное подтверждение от 23.05.2016 № 72 от ИП Стреловой Е.Е., в соответствии с которым факты самовывоза товара со спорных адресов в период 2012-2013 гг. подтверждены.

Суд относится критически к ссылки налогового органа на приказы о закреплении за менеджерами общества Зубаревым А.В., Гусевым И.А., Коряковым А.Н., Коровко М.А. помещений демонстрационных залов, а также что они свидетельствуют об использовании залов в рекламных целях.

В указанных приказах, менеджерам, вменяется в обязанности обустройство демонстрационного зала по правилам мерчендайзинга с выкладкой товара, обязанность согласования заявки и оформления договоров, что не может однозначно подтверждать использование залов в рекламных целях.

Допрошенные в качестве свидетелей Гусев И.А. и Зубарев А..В. пояснили, что им не известно, для каких целей ООО «ПромИнКом» арендовало помещения.

Должностные инструкции менеджеров налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки не истребовались, протоколы осмотра спорных помещений не составлялись.

Суд отмечает, что свидетельские показания, полученные в рамках статьи 90 НК РФ служат только источником информации о каких – либо обстоятельствах и не могут являться безусловным доказательствам в деле о налоговом правонарушении, доказательства в котором подлежат оценке в совокупности.

Помимо этого, налоговый орган в отзыве на заявление общества указывает на то, что запрос у проверяемого налогоплательщика пояснений и дополнительных документов, подтверждающих хранение и реализацию товара из демонстрационных залов не производился, поскольку данные обстоятельства обществом ранее не заявлялись. Инспекция также ссылается на то, что непосредственно руководитель ООО «ПромИнКом» отмечал отсутствие у общества складов, а также то, что товар поставляется напрямую от поставщика к покупателю без перегрузки на складе общества.

Кроме того, налоговый орган указывает на то, что ряд мероприятий налогового контроля не проводился «в связи с отсутствием необходимости проведения их проведения и нецелесообразностью» (стр.9-15 отзыва налогового органа). Кроме того, инспекция отмечает, что «рассчитывая на качественное и объективное рассмотрение возражений и приложенных документов, добросовестные налогоплательщики представляют данные документы до истечения месячного срока на представление возражений» (стр.10 отзыва налогового органа).

Согласно пункту 1 статьи 107 НК РФ ответственность за совершение налоговых правонарушений несут организации и физические лица в случаях, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 108 НК РФ закреплено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. При этом обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы (пункт 6 статьи 108 НК РФ).

Возложение на налогоплательщика обязанности по подтверждению факта реализации товара с адресов арендуемых помещений, опровержение вменяемого обществу нарушения, означает возложение на него дополнительных, не предусмотренных законодательством, обязанностей, что не допускается.

Положения части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему нарушения законодательства о налогах и сборах.

Относительно довода налогового органа о том, что налогоплательщик в возражениях самостоятельно указал, что спорные помещения были им пользованы в качестве демонстрационных залов суд отмечает, что данное обстоятельство само по себе не освобождает инспекцию от обязанности доказывания обоснованности выводов об основаниях для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, а также доначисления налога.

С учетом вышеизложенного, оспариваемое решение не содержит доказательств правомерности отнесения расходов по аренде, охране и оказанию услуг к нормируемым расходам на рекламу.

ООО «ПромИнКом» в проверяемом периоде в состав расходов, уменьшающих величину доходов от реализации были отнесены затраты на рекламу по:

- договору № 23 от 06.02.2013 на изготовление/размещение/монтаж рекламной информации (баннера);

- договору № 61 от 15.05.2012 на изготовление и размещение рекламы на боковых поверхностях трамвая;

- на изготовление визитных карточек.

Налоговым органом не оспаривается документальное подтверждение несения обществом указанных расходов, ни их экономическая обоснованность. Инспекция не опровергая относимость данных видов рекламы к деятельности общества вместе с тем, не соглашается с размером расходов, на который подлежит уменьшение налогооблагаемый доход. Налоговым органом признано правомерным принятие к учету расходов по изготовлению баннера, расходы по размещению рекламы на боковых поверхностях трамвая и печать визиток отнесены к нормируемым согласно абз. 5 п. 4 ст. 264 НК РФ.

Общество не оспаривает выводы налогового органа о нормировании расходов на размещение рекламы на транспортном средстве и печать визиток.

Вместе с тем, суд отмечает что оспариваемым решением неверно определен расчет налога на прибыль по спорному виду расходов.

Из таблицы расчета налога (стр. 57-61) решения налогового органа следует, что в расчет налога (нормируемые расходы) включены как сумма расходов на изготовление баннеров (2012 год – 50 753 руб. 87 коп., 2013 год- 46 101 руб. 80 коп.) которая признается инспекцией обоснованной и ненормируемой, так и суммы расходов на изготовление визиток и другой полиграфической продукции (2012 год – 13 828 руб. 80 коп.,2013 год – 2 494 руб. 80 коп.), размещение рекламы на бортах трамвая (2012 год – 13 569 руб. 32 коп.). При этом указанные расходы не превышают 1% выручки общества (2012 год- 188 311 508 руб. 00 коп., 2013 год – 204 735 674 руб.), т.е. должны учитываться в полном объеме.

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что часть арендуемой ООО «ПромИнКом» площадей использовалась другими лицами (ИП Павлова И.Е., ИП Павлов Е.В., ООО «Электромагнит», ИП Картузов Е.А.) по договорам субаренды:

- на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.01.2012, от 01.12.2012, от 01.04.2013 часть помещения площадью 15 кв. м. по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 38 была передана в субаренду ИП Павловой И.Е. для размещения торгового отдела;

- на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.01.2012, от 01.12.2012, от 01.04.2013 часть помещения площадью 210 кв. м. по адресу г. Новотроицк, ул. Советская, 38 была передана ИП Павлову Е.В. для размещения торгового отдела;

- на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.03.2012, от 01.02.2013, от 01.01.2012 часть помещения площадью 11 кв. м. по адресу: г. Орск, ул. Нефтяников, д. 4 была передана в субаренду ИП Павловой И.Е. для размещения торгового отдела;

- на основании договора субаренды нежилого помещения от 10.07.2012, от 01.07.2013, от 01.01.2012 часть помещения площадью 180 кв. м. по адресу: г. Оренбург, ул. Монтажников, д. 17/1 была передана в субаренду ООО «Электромагнит» для размещения торгового отдела;

- на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.07.2012, от 01.01.2013, от 01.07.2013 часть помещения площадью 80 кв. м. по адресу: г. Орск, ул. Вокзальное шоссе, д. 34 была передана в субаренду ООО «Электромагнит» для размещения торгового отдела;

- на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.01.2012, от 01.01.2013 часть помещения площадью 30 кв. м. по адресу: г. Орск, ул. Вокзальное шоссе, д. 34 была передана в субаренду ИП Картузову Е.А. для размещения торгового отдела.

Статьей 247 НК РФ определено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 НК РФ для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 248 НК РФ к доходам отнесены доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

В соответствии с пунктом 8 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 248 НК РФ установлено, что имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

В силу части 2 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) безвозмездным признается договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

В оспариваемом решении налоговый орган указывает на наличие взаимозависимости между - ООО «ПромИнКом», ООО «Электромагнит», ИП Павлова И.Е., ИП Павловым Е.В., ИП Картузовым Е.А.

Согласно статье 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Нормы налогового законодательства не исключают возможности осуществления деятельности несколькими хозяйствующими субъектами на территории единого торгового зала.

Как следует из материалов дела, вывод о взаимозависимости участников сделок (ООО «ПромИнКом», ООО «Электромагнит», ИП Павлова И.Е., ИП Павловым Е.В., ИП Картузовым Е.А.) был сделан налоговым органом исходя из того, что согласно выпискам из ЕГРЮЛ директор ООО «ПромИнКом» Павлов Е.В. с 07.11.2005 по 05.09.2006 являлся учредителем ООО «Электромагнит», Кичкин И.Е. с 15.11.2005 по 05.09.2006 являлся генеральным директором ООО «ПромИнКом», а с 07.11.2005 по 04.10.2011 генеральным директором ООО «Электромагнит», ИП Картузов Е.А. в 2012-2013 гг. являлся техническим директором ООО «ПромИнКом». Из показаний Павлова Е.В. следует, что Павлова И.Е. является его матерью.

Вместе с тем, приводя данный довод в оспариваемом решении налоговый орган признает факт использования указанными лицами части помещений на основании договоров субаренды и не опровергает реальность использования части помещений указанными лицами в своей предпринимательской деятельности.

Суд отмечает, что осуществление торговли аналогичными группами товаров, нахождение (аренда и субаренда) по одному адресу не могут являться самостоятельными и безусловными обстоятельствами, свидетельствующими о создании схемы уклонения от уплаты налогов с целью минимизации налогов. Налоговым органом не доказано, что хозяйственные взаимоотношения указанных лиц привели к уменьшению налоговых обязательств общества.

Доказательств того, что данное обстоятельство имело место одновременно с наличием обстоятельств, перечисленных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 12.10.2006 № 53, доказывающих невозможность использования арендуемых площадей обществом с одновременной сдачей части площадей в субаренду ООО «Электромагнит», ИП Павлова И.Е., ИП Павлову Е.В., ИП Картузову Е.А налоговым органом суду не представлено.

Доказательств того, что ООО «ПромИнКом» в проверяемом периоде аккумулировались затраты связанные с арендой нежилых помещений по спорным адресам, их охраной, оплатой коммунальных платежей, а также размещением рекламы, тогда как доходы от осуществления деятельности по данным адресам получали ООО «Электромагнит», ИП Павлова И.Е., ИП Павлов Е.В., ИП Картузов Е.А. налоговым органом не представлено.

Вместе с тем, налоговый орган, принимая возражения налогоплательщика произвел перерасчет доначисляемого налога на прибыль организаций (п. 4 статьи 164 НК РФ) исходя из общей площади арендуемых помещений, инспекцией при исчислении расходов на рекламу затраты по аренде имущества в части передаваемых в субаренду площадей не исключались.

Приходя к выводу в оспариваемом решении о безвозмездности сделок по передаче в субаренду части арендуемых помещений ООО «Электромагнит», ИП Павловой И.Е., ИП Павлову Е.В., ИП Картузову Е.А. налоговый орган вместе с тем не исключает из состава расходов затраты по аренде имущества, которое не используется для получения доходов и передано в безвозмездное пользование иному лицу, а переквалифицирует все расходы налогоплательщика связанные с арендой и охраной спорных помещений в полном объеме в нормируемые расходы на рекламу по правилам п.4 статьи 264 НК РФ.

Инспекция указывает, что помещения по рассматриваемым адресам, в том числе интегрированные в них демонстрационные залы используются совместно ООО «ПромИнКом», ООО «Электромагнит», ИП Павловой И.Е., ИП Павловым Е.В., ИП Картузовым Е.А., разграничение площадей не производилось.

Суд считает необходимым указать, что исследование инвентаризационных и правоустанавливающих документов на спорные помещения инспекция не проводилось, данные документы в ходе проведения выездной налоговой проверки не запрашивались.

Помимо этого, налоговым органом в ходе проверки не были установлены размеры площади демонстрационных залов, не установлены размеры площади иных арендуемых помещений, не относящихся к демонстрационным залам и используемым обществом в своей деятельности, не исследовался вопрос об использовании отдельных частей помещений для хранения товара и размещения персонала.

Помимо этого, суд отмечает, что налоговая инспекция признает, что не проверяла факт ведения деятельности проверяемого налогоплательщика по адресу: г. Орск, ул. Новосибирская, д. 211 в проверяемый период, для определения возмездности договора субаренды от 10.07.2012, от 01.07.2013, от 01.01.2012 (ООО «Электромагнит» и ООО «ПромИнКом».

Налоговым орган не проводилось мероприятий и исследование вопроса о наличии встречных обязательств и предоставления помещения.

Кроме того, налоговый орган ссылается на нецелесообразность проведения мероприятий дополнительного налогового контроля (истребование документов и опрос) в отношении ООО «Электромагнит» и ИП Картузова Е.А., ИП Павловой И.Е., ИП Павлова Е.В., касающихся установление фактических обстоятельств, связанных с отношениями сторон по сделкам по предоставлению площадей в субаренду по причине взаимозависимости указанных лиц.

При доначислении налога на прибыль налоговый орган признавая факт использования спорных помещений относит расходы по аренде, оплате услуг по охране на расходы по рекламе и квалифицирует их как нормируемые расходы в соответствии с абз. 5 п. 4 ст. 264 НК РФ. Основанием в данном случае является превышение нормы расходов на рекламу.

В случае ссылки налогового органа на неполноту, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, обязанность доказывания существования этих обстоятельств возлагается на налоговый орган.

Помимо этого, налоговый орган признает (стр. 18 отзыва инспекции), что выводы, изложенные в оспариваемом решении, основаны преимущественно на документах и доводах налогоплательщика, использованных им в представленных возражениях на акт выездной налоговой проверки, что, по мнению суда, является недопустимым при принятии решения о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Как отмечалось ранее, п. 6 статьи 108 НК РФ установлено, что обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Лицо, привлекаемое к ответственности не обязано доказывать свою невиновность.

Согласно п. 2 ст. 87 НК РФ целью налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 4 ст. 89 НК РФ установлено, что предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, в связи с чем, результатом проверки должно быть установление фактической обязанности налогоплательщика по уплате налогов.

Из анализа положений п. 1, 3, ст. 3, п. 2 ст. 87, п. 4 ст. 89 НК РФ, устанавливающими принципы налогообложения, предмет и цели выездной налоговой проверки, а также п. 3 ст. 100, п. 8 ст. 101 НК РФ при вынесении решения по итогам налоговой проверки налоговым органом должны быть определены реальные налоговые обязательства налогоплательщика или налогового агента, зафиксированы все факты неправильного исчисления налогов, повлекших за собой возникновение как недоимки, так и переплаты.

В соответствии с подп. 12 п. 3 ст. 100 НК РФ акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 14.07.2005 N 9-П, по смыслу ст. 100 НК РФ, акт выездной налоговой проверки, в ходе которой обнаружено налоговое правонарушение, являясь итоговым актом налогового контроля, в то же время - поскольку в нем обосновывается факт правонарушения и наличие в деянии лица признаков состава правонарушения, указывается норма налогового законодательства, определяющая конкретный вид налогового правонарушения, диспозицию правонарушающего деяния и соответствующую санкцию, - выступает и в качестве правоприменительного акта, которым, по существу, возбуждается преследование за совершение налогового правонарушения, то есть начинается процесс привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Таким образом, по смыслу п. 3 ст. 100 и п. 8 ст. 101 НК РФ между актом выездной налоговой проверки и решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должен быть соблюден принцип преемственности указанных документов.

Отклоняя довод общества о нарушении инспекцией положений п. 8 ст. 101 НК РФ суд, тем не менее, исходит из того, что отсутствие в действиях налогового органа указанных выше нарушений не отменяет выводов суда о том, что решение инспекции подлежит отмене в оспариваемой части, поскольку ответчиком надлежащим образом и достоверно не доказаны факты выявленных проверкой правонарушений.

Довод общества о непроведении налоговым органом мероприятий налогового контроля сам по себе не может служить основанием для отмены решения от 30.09.2015 № 16-01/28/25798, поскольку проведение дополнительных мероприятий налогового контроля является правом, а не обязанностью налогового органа, вместе с тем, как отмечалось ранее, оспариваемое решение не содержит доказательств вменяемого обществу нарушения и как следствие правомерности доначисления налога на прибыль организаций, пени и штрафа.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В рассматриваемой ситуации инспекцией в ходе проверки не было установлено ни одного из перечисленных обстоятельств, позволяющих прийти к выводу о правомерности оспариваемого решения.

Иные доводы, приводимые сторонами по настоящему делу, судом не принимаются во внимание, как основанные на неверном толковании норм материального права и противоречащие материалам дела, а также ввиду того, что данные обстоятельства не имеют правового значения и не влияют на исход рассмотрения настоящего дела.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицом, участвующим в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются со стороны.

С учетом изложенного, государственная пошлина, уплаченная истцом при предъявлении иска, подлежит взысканию с ответчика в пользу заявителя на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176, 201, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

1. Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "ПромИнКом" удовлетворить.

2. Решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области № 16-01-28/25798 от 30.09.2015г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признать недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 1 775 610 руб. 00 коп., пени в размере 354 481 руб. 47 коп., штрафа в размере 307 884 руб. 90 коп.

3. Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орску Оренбургской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПромИнКом" судебные расходы по оплате госпошлины в размере 3000 рублей.

Исполнительный лист выдать заявителю в порядке ст. 319, 320 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

4. Меры по обеспечению иска отменить c момента вступления решения суда в законную силу.

5. Направить копии решения лицам, участвующим в деле.

Решение арбитражного суда первой инстанции вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме), если в указанный срок в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд (454080, г. Челябинск, пр-кт Ленина, 83) через Арбитражный суд Оренбургской области не подана апелляционная жалоба.

В случае апелляционного обжалования решение суда, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного апелляционного суда.

Судья Т.В. Сердюк