Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Г.Н.Лазебной, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Комлевой М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Волна», Оренбургская область, г. Новотроицк, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области, г. Новотроицк, Управлению Федеральной налоговой службы по Оренбургской области, г. Оренбург, о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС № 8 по Оренбургской области от 09.07.2009г. № 16-19/13419366, акта выездной проверки от 04.05.2009г. № 16-19/33дсп, решения УФНС по Оренбургской области от 14.09.2009г. № 17-17/15794, третье лицо – Инспекция Федеральной налоговой службы № 16 г. Москвы, г. Москва,

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 – представителя (доверенность от 01.02.2010г., постоянная),

от первого ответчика: ФИО2 – старшего специалиста 3 разряда (доверенность от 20.01.2010г., № 01/00879, постоянная), ФИО3 – главного государственного налогового инспектора (доверенность от 14.04.2010г., № 01/11984, постоянная),

от второго ответчика: ФИО4 – ведущего специалиста-эксперта правового отдела УФНС по Оренбургской области (доверенность от 20.01.2010г., № 4, постоянная),

от третьего лица – не явился, извещен надлежаще в силу ст.ст. 123, 124 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Волна», Оренбургская область, г. Новотроицк, обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области, г. Новотроицк, Управлению Федеральной налоговой службы по Оренбургской области, г. Оренбург, о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС № 8 по Оренбургской области от 09.07.2009г. № 16-19/13419366, акта выездной проверки от 04.05.2009г. № 16-19/33дсп, решения УФНС по Оренбургской области от 14.09.2009г. № 17-17/15794.

Лицам, участвующим в деле, разъяснены их права и обязанности.

Отводов суду сторонами не заявлено.

В ходе рассмотрения дела в открытом судебном заседании судом установлено следующее.

Определением от 15.02.2010г. по настоящему делу судом произведена замена Общества с ограниченной ответственностью «Элна» на надлежащего заявителя – Общество с ограниченной ответственностью «Волна» в связи со сменой заявителем наименования и юридического адреса.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области (далее – налоговый орган, инспекция, ответчик) проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Волна» (далее – ООО «Элна», ООО «Волна», общество, заявитель, налогоплательщик) по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за периодс 01.01.2005г. по 04.07.2008г.

По результатам проверки составлен акт от 04.05.2009г. № 16-19/33дсп и вынесено решение от 09.07.2009г. № 16-19/13419366, которым общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 2 511 762 руб., обществу начислены пени в общей сумме 2 935 823 руб. и предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 12 627 372 руб.

Указанное решение было обжаловано обществом в досудебном порядке в Управление ФНС по Оренбургской области. Решением УФНС по Оренбургской области от 14.09.2009г. № 17-17/15794 решение Межрайонной ИФНС № 8 по Оренбургской области от 09.07.2009г. № 16-19/13419366 оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества – без удовлетворения.

Не согласившись с решениями налоговых органов, ООО «Волна» обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Общество оспаривает решение Межрайонной ИФНС № 8 по Оренбургской области от 09.07.2009г. № 16-19/13419366, акт выездной проверки от 04.05.2009г. № 16-19/33дсп, решение УФНС по Оренбургской области от 14.09.2009г. № 17-17/15794 в полном объеме.

По мнению общества, указанные решения и акт нарушают его права, в связи с тем, что налоговым органом допущены процессуальные нарушения в ходе проведения выездной проверки.

Налоговые органы требования заявителя не признали, в представленных отзывах свою позицию мотивировали теми же основаниями, что лежат в основе оспариваемых решений.

На основании имеющихся в деле доказательств, представленных в материалы дела и исследованных согласно требованиям, определенным ст.ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заслушав объяснения представителей сторон, суд приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, обществом оспаривается в рамках настоящего дела в том числе акт выездной проверки от 04.05.2009г. № 16-19/33дсп.

В силу ст. 137 Кодекса каждое лицо имеет право в порядке, предусмотренном ст. 138 Кодекса, обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

Согласно п. 2 ст. 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду подведомственны споры об оспаривании ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с тем, что акт выездной налоговой проверки не является ненормативным актом и возможность его обжалования, в том числе в судебном порядке, действующим законодательством не предусмотрена, спор в указанной части не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

В силу под. 1 п. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Учитывая изложенное, в части требований Общества с ограниченной ответственностью «Волна» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 129128, <...>) о признании недействительным акта выездной проверки от 04.05.2009г. № 16-19/33дсп производство по делу следует прекратить.

Как усматривается из материалов дела, решением Межрайонной ИФНС № 8 по Оренбургской области от 09.07.2009г. № 16-19/13419366 обществу доначислен налог на прибыль за 2006 год в сумме 1 303 181,42 руб., за 2007 год в сумме 5 912 460,48 руб.

Кроме того, указанным решением обществу доначислен НДС за 2006 год в сумме 977 386 руб., за 2007 год в сумме 4 434 345 руб.

Основанием для доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за указанные периоды послужили выводы налогового органа о неправомерном занижении налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу вследствие невключения в нее выручки, полученной от реализации товара по договорам комиссии с ООО «Интекс».

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 248 НК РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (доходы от реализации), а также внереализационные доходы.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходом от реализации в соответствии с положениями пункта 1 статьи 249 НК РФ признается выручка от реализации товаров (работ, услуг), которая определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс) объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами) права собственности на товары, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом, передача права собственности на товары на безвозмездной основе.

В силу п. 1 ст. 153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Согласно п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В силу п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В силу пункта 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 статьи 167 НК РФ, является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров или день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров.

Как установлено судом, основным видом деятельности общества в проверяемый период являлась заготовка и реализация ферросплавов.

В этих целях обществом был заключен с ООО «Интекс» договор субкомиссии от 06.11.2006г. № 01/11-06, согласно которому комиссионер (ООО «Элна», он же ООО «Волна») обязуется по поручению комитента (ООО «Интекс») за вознаграждение совершать от своего имени, но за счет комитента сделки по реализации товара, принадлежащего комитенту.

В соответствии с п. 2 1 договора субкомиссии комиссионер обязуется самостоятельно осуществлять необходимую коммерческо-маркетинговую работу, находить покупателей, совершать всю преддоговорную работу и от своего имени заключать с покупателями договоры купли-продажи на условиях, наиболее выгодных для комитента.

Согласно п. 2.1.5 договора комиссионер обязан представлять комитенту отчет и перечислять денежные средства, полученные за реализованный товар, на счет комитента или оплачивать иным способом по согласованию сторон.

Комиссионное вознаграждение комиссионера согласно п. 4.2 договора составляет 1% от суммы реализованного товара. В комиссионное вознаграждение включается НДС, дополнительное вознаграждение за делькредере, а также расходы комиссионера, связанные с дополнительной сертификацией товара в размере 50% от произведенных затрат.

В силу п. 3.4 договора качество товара удостоверяется паспортом качества и копией сертификата соответствия комиссионера. Товар передается комитентом на комиссию партиями, которые оформляются отдельными расходными накладными и отдельными счетами-фактурами.

Так, сумма реализованного по договору субкомиссии товара составила:

за 2006 год – 6 472 028,93 руб., в т.ч. НДС 987 258,64 руб., вознаграждение комиссионера – 64 720,29 руб., в т.ч. НДС 9 872,59 руб.;

за 2007 год – 17 440 767,78 руб., в т.ч. НДС 2 660 456,10 руб., вознаграждение комиссионера – 174 407,84 руб., в т.ч. НДС 26 604,56 руб.

Кроме того, в июле 2007 года заявителем были заключены с ООО «Интекс» договоры комиссии №№ 1-161, содержащие вышеперечисленные условия. Сумма реализованного по указанным договорам товара составила 11 922 462,14 руб., в т.ч. НДС 1 818 680,67 руб., вознаграждение комиссионера составило 119 224,62 руб., в т.ч. НДС 18 186,80 руб.

Реализация товара была произведена комиссионером в адрес следующих покупателей: ЗАО «Единые ферросплавные системы», ОАО «Гайский ГОК», ОАО «Камаз-Металлургия» на основании счетов-фактур. Факт реализации товара подтвержден материалами дела (счетами-фактурами, товарными накладными, договорами, выписками банков) и налоговым органом не оспаривается.

Оплата по договорам с покупателями осуществлялась путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО «Элна».

В свою очередь ООО «Элна» в соответствии с условиями договора субкомиссии, договоров комиссии с ООО «Интекс» перечисляло часть полученных денежных средств на расчетный счет ООО «Интекс».

При этом, как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом установлено, что поступившие на расчетный счет ООО «Интекс», г. Екатеринбург, денежные средства снимались в расчетного счета по предварительной заявке ФИО5, зарегистрированным в г. Новотроицке Оренбургской области, который с 09.01.2008г. являлся коммерческим директором ООО «Элна».

Кроме того, часть денежных средств, поступивших на расчетный счет ООО «Элна» за реализованный товар, снималась руководителем общества ФИО6 и передавалась представителям ООО «Интекс» в наличной форме.

Указанные обстоятельства позволили налоговому органу сделать вывод о наличии взаимосвязи между ООО «Элна» и ООО «Интекс» и создании указанными организациями формального документооборота в целях минимизации налогообложения у ООО «Элна».

Также в ходе проверки налоговым органом были опрошены работники ООО «Элна».

Так, генеральный директор общества ФИО6 пояснил, что договоры с ООО «Интекс» заключались по телефону, посредством интернет-почты или обычной перепиской. С руководителем ООО «Интекс» он знаком лично не был. ФИО6 сообщал ООО «Интекс», куда отправлять груз, затем ООО «Интекс» самостоятельно производило отгрузку в указанное место. Передача денежных средств производилась в г. Екатеринбурге курьеру без оформления расходных документов.

Бухгалтер общества ФИО7 пояснила, что о том, как производилась отгрузка и перевозка товара, ей не известно; в 2007 году ездила в командировку в г. Екатеринбург для передачи денежных средств за отгруженный товар представителю ООО «Интекс». Денежные средства передавались без доверенностей и документов, удостоверяющих личность.

Также, менеджер общества ФИО8 пояснил, что в 2007 году ездил в командировки в г. Екатеринбург с целью передачи денежных средств представителю ООО «Интекс».

Кроме того, судом установлено и материалами дела подтверждается, что указанные работники на основании приказов направлялись в командировки в г. Екатеринбург в связи с производственной необходимостью. По возвращении в г. Новотроицк составлялись авансовые отчеты с приложением квитанций к приходным кассовым ордерам. При этом, иные первичные документы, подтверждающие нахождение работников в командировке, в материалы дела не представлены.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом было выставлено в адрес налогоплательщика требование от 04.07.2008г. № 16-19/3021, которым были затребованы в том числе и товарно-транспортные накладные за 2005-2007гг. в целях подтверждения факта доставки (передачи на комиссию) товара от ООО «Интекс» в ООО «Элна».

Однако, товарно-транспортные накладные налогоплательщиком по требованию представлены не были. В связи с чем, налоговый орган на основании постановления от 03.03.2009г. № 16-19/16 произвел выемку документов и предметов у ООО «Элна», что зафиксировано в протоколе от 03.03.2009г. № 16-19/14, описи от 03.03.2009г. № 16-19/6. Однако, среди изъятых документов товарно-транспортных накладных, подтверждающих факт доставки (передачи на комиссию) товара от ООО «Интекс» в ООО «Элна», также не имелось.

Кроме того, в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом 31.07.2008г. было направлено в ИФНС по Железнодорожному району г. Екатеринбурга поручение об истребовании у ООО «Интекс» документов по сделкам с ООО «Элна».

11.08.2008г. получен ответ о том, что указанная организация переименована в ООО «Стиль и классика» и переведена на учет в ИФНС № 7 по г. Москве.

От ИФНС № 7 по г. Москве получен ответ о том, что по требованию документы не представлены, директором и учредителем является ФИО9, по юридическому адресу организация не находится, в отношении организации проводятся оперативно-розыскные мероприятия.

По запросу налогового органа об оказании содействия в розыске и опросе свидетеля ОРЧ по НП с местом дислокации в г. Орске на основании данных, содержащихся в ЕГРЮЛ, была установлена личность и получены объяснения ФИО9, являющейся директором и учредителем ООО «Интекс» (ООО «Стиль и классика»).

Из объяснений ФИО9 следует, что с января 2009 года она работает уборщиком производственных помещений в ОАО «Уралхиммаш». С 2006 по 2008 год отбывала наказание в местах лишения свободы в ИК-28 г. Березники. Также ФИО9 пояснила, что в 2006 году за вознаграждение зарегистрировала на свои паспортные данные ряд организаций, указав, что фактически не являлась руководителем данных организаций и не имела отношение к их финансово-хозяйственной деятельности.

С учетом объяснений ФИО9 относительно нахождения ее в 2006-2008гг. в местах заключения, налоговый орган в целях исследования образцов почерка ФИО9 направил в Экспертно-криминалистический центр экспертно-криминалистического отделения по Восточной зоне подлинные экземпляры счетов-фактур, накладных, договора субподряда и дополнительного соглашения к нему (по сделке с ООО «Элна»). По результатам проведенного почерковедческого исследования (справка от 28.04.2009г. № И 10/60) установлено, что вышеперечисленные документы подписаны не ФИО9, а иными лицами с подражанием подлинной подписи ФИО9

Кроме того, согласно полученным 08.04.2010г. налоговым органом и представленным в материалы настоящего дела сведениям с 12.10.2009г. по настоящее время ФИО9 отбывает уголовное наказание в ФБУ ИЗ-66/5.

Из объяснений ФИО9, полученных 26.03.2010г. усматривается, что в октябре 2006 года, будучи наркозависимой и нуждаясь в средствах, она согласилась за вознаграждение зарегистрировать на себя несколько юридических лиц. С декабря 2006 года была заключена под стражу за совершение преступления, в январе 2007 года – осуждена и приговорена к двум годам лишения свободы, наказание отбывала в ИК-28 г. Березники. Руководящую и финансово-хозяйственную деятельность в ООО «Интекс» не вела, договоры не заключала, документы не подписывала. С 05.12.2008г. закончился срок отбытия наказания, с 22.01.2009г. по 02.10.2009г. работала в ОАО «Уралхиммаш», г. Екатеринбург, уборщиком производственных помещений. С 02.10.2009г. находится под стражей за совершенное преступление.

Также ФИО9 пояснила, что о взаимоотношения ООО «Интекс» и ООО «Элна» ей ничего не известно, документы, связанные с деятельностью указанных организаций она не подписывала.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, в ходе налоговой проверки установлено, что ООО «Интекс» выставлены обществу счета-фактуры с нарушением Правил ведения журналов полученных и выставленных счетов-фактур, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 № 914 (далее – Правила).

Так, согласно п. 24 Правил, комиссионер, выступающий от своего имени и реализующий товары комитента, выставляет счет-фактуру на имя покупателя в двух экземплярах от своего имени. Номер счету-фактуре присваивается в соответствии с хронологией выставляемых счетов-фактур, принятой в учете комиссионера. Один экземпляр счета-фактуры передается покупателю, второй подшивается в журнал учета выставленных счетов-фактур без регистрации его в книге продаж. Оба счета-фактуры у комиссионера не регистрируются.

Кроме того, комиссионер выставляет отдельный счет-фактуру на сумму своего комиссионного вознаграждения, который регистрируется им в книге продаж.

В свою очередь комитент, поручивший комиссионеру продать товар, выставляет счет-фактуру на имя комиссионера с нумерацией в соответствии с хронологией выставляемых счетов-фактур, принятой у него в учете. При этом, такой счет-фактура оформляется на основании данных счета-фактуры, выставленного комиссионером покупателю, и регистрируется в книге продаж у комитента.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, в счетах-фактурах, выставленных ООО «Интекс» в адрес ООО «Элна», в нарушение п. 24 Правил грузоотправителем (продавцом) указано ООО «Интекс», грузополучателем (покупателем) – ООО «Элна.

В силу п. 1 ст. 996 ГК РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента, являются собственностью последнего.

Таким образом, передавая товар комиссионеру для дальнейшей реализации, комитент сохраняет право собственности на товар, поэтому счет-фактура не выписывается, а товар передается по накладной с отметкой «на комиссию».

Однако, как установлено судом и подтверждается материалами дела, на товарных накладных на передачу товара от ООО «Интекс» в ООО «Элна» отсутствует отметка «на комиссию».

Вышеперечисленные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи позволили налоговому органу прийти к выводу о том, что совершение реальных хозяйственных операций с ООО «Интекс» заявителем не подтверждено, документы, представленные налогоплательщиком, противоречивы и содержат недостоверные сведения. По мнению налогового органа, именно ООО «Элна» (ООО «Волна»), а не ООО «Интекс» как комитент, является реальным собственником реализуемого товара, который ранее был приобретен у иных поставщиков, в связи с чем, договор комиссии имел целью исключительно получение необоснованной налоговой выгоды и в действительности не исполнялся, а товар был реализован ООО «Элна» конечным покупателям самостоятельно.

Судебная практика разрешения налоговых споров (что следует из правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и позиции Конституционного суда Российской Федерации, отраженной в определении от 16.10.2003 № 329-О) исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики, и в связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Вместе с тем, в данном случае налоговым органом представлены документы, опровергающие доводы и документы, представленные обществом проверяющим и суду.

Так, в частности, заявителем представлено в материалы дела письменное заявление ФИО9 от 24.11.2009г. за номером 12899 (т. 18 л.д. 95), заверенное нотариусом г. Екатеринбурга ФИО10, из которого следует, что 30.10.2006г. ФИО9 было зарегистрировано ООО «Интекс», в котором она была учредителем и руководителем. ООО «Интекс» осуществляло деятельность по закупке и реализации ферросплавов, в связи с чем, был заключен договор с ООО «Элна». Также из пояснений ФИО9 усматривается, что счета в банках она открывала лично и движение денежных средств осуществлялось по подписанным ею платежным документам.

Вместе с тем, налоговым органом представлены в материалы дела объяснения ФИО9, полученные 26.03.2010г., из которых следует, что 24.11.2009г. заявление она не писала и не заверяла у нотариуса ФИО10, поскольку находилась в местах лишения свободы, нотариус ФИО10 к ней в СИЗО № 5 не приходил, саму ФИО9 к нотариусу ФИО10 также не приводили.

Кроме того, налоговым органом представлены в материалы настоящего дела объяснения ФИО11 – помощника нотариуса ФИО10, полученные Управлением по налоговым преступлениям ГУВД по Свердловской области 12.02.2010г. Из указанных объяснений следует, что в настоящее время ФИО10 является президентом нотариальной палаты Свердловской области. На время его отсутствия обязанности нотариуса исполняет ФИО11 В реестре нотариальных действий нотариуса ФИО10 за 24.11.2009г. гражданка ФИО9 не значится, записи за номером 12899 также не имеется. На указанную дату нотариальные действия совершались ФИО11 в связи с отсутствием нотариуса ФИО10

Суд принимает во внимание противоречия, содержащиеся в данных документах в совокупности с иными обстоятельствами дела, а именно: документы, подтверждающие доставку товара, передаваемого комитентом комиссионеру, отсутствуют; в действиях контрагентов усматривается согласованность, выразившаяся в том, что денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО «Интекс» от ООО «Элна», снимались с расчетного счета ООО «Интекс» (г. Екатеринбург) ФИО5, зарегистрированным в г. Новотроицке Оренбургской области и впоследствии принятым на должность коммерческого директора ООО «Элна». Кроме того, денежные средства, которые снимались с расчетного счета ООО «Элна» и выдавались работниками под отчет, отвозились работниками заявителя в г. Екатеринбург для передачи представителям ООО «Интекс».

Суд принимает во внимание также и то обстоятельство, что руководитель ООО «Интекс» ФИО9, находящаяся в проверяемый период и в настоящее время в местах лишения свободы за совершение преступления, отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО «Интекс» и физически не имела возможности выдавать платежные документы для снятия денежных средств и подтверждения получения денежных средств (приходные кассовые ордера), подписывать счета-фактуры, накладные и прочие документы; указанная организация по юридическому адресу не располагается; счета-фактуры и накладные оформлены в нарушение норм налогового законодательства, поскольку, в связи с вышеизложенными обстоятельствами, содержат недостоверные сведения.

О согласованности действий заявителя и ООО «Интекс» свидетельствует также, по мнению суда, факт открытия расчетных счетов указанных организаций в одном банке – ОАО «Орскиндустриябанк».

Оценив вышеизложенные обстоятельства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, в их совокупности и взаимосвязи суд приходит к выводу, что действия налогоплательщика совершены с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Доказательств обратного заявителем с позиции ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, следует признать правомерным доначисление налоговым органом налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2006, 2007 гг. в общей сумме 12 627 372 руб., а также пени по указанным налогам в общей сумме 2 935 823 руб.

Как следует из материалов дела, оспариваемым решением обществу начислены пени по НДФЛ в сумме 196 руб.

Основанием для начисления пени по НДФЛ явился установленный в ходе проверки факт несвоевременного перечисления исчисленного и удержанного НДФЛ в период с 2005 по 2008гг.

Указанный факт также установлен судом и подтвержден материалами дела.

Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, оспаривая решение Межрайонной ИФНС № 8 по Оренбургской области от 09.07.2009г. № 16-19/13419366 в указанной части, а также в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за 2006, 2007гг., соответствующих сумм пени и штрафов, заявитель ссылается на процессуальные нарушения, допущенные, по его мнению, налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки.

В качестве одного из оснований неправомерности оспариваемых ненормативных правовых актов общество указывает на нарушение налоговым органом порядка и сроков проведения проверки.

Так, по мнению заявителя, налоговый орган, приостановив проверку в связи с необходимостью истребования документов у ООО «Авангард-Строй-ТК», ООО «СКК-энерджи групп», ООО «ТД «Викинг», не истребовал документы у указанных контрагентов в период приостановления проверки, а истребовал у ООО «Стиль и классика» документы, касающиеся взаимоотношений с ООО «Элна».

Однако, данный довод заявителя не может быть принят судом во внимание по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 04.07.2008г. Межрайонной ИФНС № 8 по Оренбургской области было принято решение № 16-19/3264 о проведении выездной налоговой проверки ООО «Элна».

06.08.2008г. решением № 16-19/3264/1 выездная проверка была приостановлена в связи с необходимостью истребования документов у ООО «Авангард-Строй-ТК», ООО «СКК-энерджи групп», ООО «ТД «Викинг».

Поручением от 11.09.2008г. №16-19/20082699 Межрайонной ИФНС № 8 по Оренбургской области поручает ИФНС № 7 по г. Москве истребовать у ООО «Стиль и классика» документы, касающиеся деятельности ООО «Элна».

В силу п. 9 ст. 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки в том числе для: истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 настоящего Кодекса.

Таким образом, сам по себе факт истребования документов не у тех контрагентов, которые указаны в решении о приостановлении выездной налоговой проверки, по мнению суда, не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения налогового органа.

Также заявитель считает необоснованным включение в состав лиц, проводящих проверку, капитана милиции ФИО12, за день до окончания проверки.

Как следует из материалов дела, 05.02.2009г. Межрайонной ИФНС № 8 по Оренбургской области было принято решение № 16-19/3264/1 о возобновлении выездной налоговой проверки, 03.03.2009г. – решение № 16-19/86 о внесении изменений в решение о проведении выездной проверки от 04.07.2008г. и включении в состав лиц, проводящих проверку, оперуполномоченного оперативно-розыскной части по налоговым преступлениям с местом дислокации в г. Орске капитана милиции ФИО12

Статьей 36 НК РФ предусмотрено по запросу налоговых органов участие органов внутренних дел в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках.

В силу подп. 33 ст. 11 Закона РФ от 18.04.1991г. № 1026-1 «О милиции» органам милиции для выполнения возложенных на них обязанностей предоставлено право участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

Кроме того, ст. 5 Закона РФ от 21.03.1991г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» предусмотрено, что органы внутренних дел обязаны оказывать практическую помощь работникам налоговых органов при исполнении ими служебных обязанностей, обеспечивая принятие предусмотренных законом мер по привлечению к ответственности лиц, препятствующих выполнению работниками налоговых органов своих должностных функций.

Кроме того, действующее налоговое законодательство РФ не содержит ограничений по срокам внесения изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки.

Также заявитель ссылается на нарушение налоговым органом сроков составления акта проверки, указывая, что акт должен быть составлен 04.05.2009г. (т.е. по истечении 2 месяцев с момента завершения проверки – 04.03.2009г.), однако, налогоплательщик был приглашен инспекцией для вручения акта проверки на 08.05.2009г. Указанные обстоятельства свидетельствуют, по мнению заявителя, о том, что в нарушение п. 1 ст. 100 НК РФ на дату 04.05.2009г. акт выездной налоговой проверки еще не был составлен.

Вместе с тем, указанный довод заявителя не принимается судом во внимание как несостоятельный, поскольку судом установлено и материалами дела подтверждено, что проверка окончена 04.05.2009г., акт проверки составлен 04.05.2009г., т.е. с соблюдением установленного п. 1 ст. 100 НК РФ двухмесячного срока, вручен налогоплательщику 08.05.2009г.

Кроме того, указанный срок не является пресекательным; доказательств нарушения прав и законных интересов общества суду не представлено.

Как усматривается из материалов дела, ООО «Волна» считает, что в ходе проверки инспекцией нарушены нормы Налогового кодекса РФ при производстве выемки документов.

Так, на основании подп. 3 п. 1 ст. 31 и ст. 94 НК РФ инспекцией 03.03.2009 было вынесено постановление № 16-19/16 о производстве выемки, при этом утверждено руководителем налогового органа 05.03.2009г. При этом, выемка произведена 03.03.2009г., т.е. до утверждения постановления руководителем налогового органа. Кроме того, в протоколе выемки документов и предметов от 03.03.2009г. № 16-19/14 имеются исправления ИНН <***> на <***>, а также в описи изъятых документов имеются документы за 2008 год, который не включен в проверяемый период.

Вместе с тем, сам по себе факт наличия исправлений в постановлении о выемке документов и предметов не свидетельствует о незаконности принятого налоговым органом решения.

Также не может быть принят во внимание довод заявителя о том, что в описи изъятых документов имеются документы за 2008 год, который не включен в проверяемый период, как несостоятельный. Так, согласно решению о проведении выездной налоговой проверки от 04.07.2008г. № 16-19/3264 проверка по вопросу правильности исчисления и уплаты НДФЛ проведена за период с 01.01.2005г. по 04.07.2008г.

Также заявитель ссылается на то, что налоговым органом вынесено два экземпляра решения от 06.08.2008г. № 16-19/3264/1 о приостановлении выездной проверки с различным содержанием. Так, налогоплательщику вручен экземпляр решения, составленный советником государственной гражданской службы 2 класса ФИО13 и подписанный советником государственной гражданской службы 1 класса ФИО14, в то время как в материалах проверки имеется то же решение, но составленное и подписанное советником государственной гражданской службы 2 класса ФИО15, в качестве основания для приостановления проверки указано решение, вынесенное ФИО14 При этом, в акте проверки в качестве основания для приостановления проверки указано решение, вынесенное ФИО15

Вместе с тем, как установлено судом и подтверждается материалами дела, указанные ошибки устранены налоговым органом путем вынесения уведомления № 16-19/22536 от 15.06.2009г. об исправлении опечаток в акте выездной проверки.

Кроме того, заявитель ссылается на то, что налоговым органом нарушены требования к проведению экспертизы (почерковедческого исследования образцов почерка ФИО9) и ознакомлению налогоплательщика с постановлением о назначении экспертизы и с ее результатами.

Так, по мнению заявителя, специально образцы почерка ФИО9 для проведения исследования не отбирались, какое именно объяснение ФИО9 исследовалось – неизвестно, нотариально заверенные образцы почерка ФИО9 на учредительных документах налоговым органом не использовались, указанные обстоятельства нарушают права налогоплательщика, предусмотренные ст. 95 НК РФ.

Вместе с тем, в соответствии со ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:

1) заявить отвод эксперту;

2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;

3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;

4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;

5) знакомиться с заключением эксперта.

Как усматривается из материалов дела, 22.04.2009г. налоговым органом был направлен запрос № 16-19/14385 в ОРЧ по НП с местом дислокации в г. Орске УНП УВД по Оренбургской области о проведении исследования подписей ФИО9 С указанным запросом был ознакомлен под роспись представитель ООО «Элна» ФИО1

Кроме того, как видно из материалов дела, была проведена не экспертиза, а исследование образцов почерка. В связи с чем, не принимаются судом во внимание доводы заявителя о нарушении инспекцией порядка проведения экспертизы.

Также несостоятельна ссылка заявителя на то, что показания ФИО9 получены налоговым органом в нарушение требований ст. 99 НК, а также протокол не соответствует требованиям ст. 99 НК РФ, по следующим основаниям.

Так, согласно п. 4 ст. 99 НК РФ протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. Таким образом, из буквального толкования указанной нормы следует, что протокольная форма используется при оформлении свидетельских показаний, полученных налоговым органом в ходе налоговых проверок.

Вместе с тем, объяснения ФИО9 получены УНП ГУВД по Свердловской области в ходе мероприятий налогового контроля по запросу налогового органа.

Также заявитель указывает на нарушение инспекцией сроков проведения выездной налоговой проверки.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, выездная проверка в отношении ООО «Элна» начата 04.07.2008г., окончена 04.03.2009г. На основании решения инспекции от 06.08.2008г. № 16-19/3264/1 проверка приостановлена, решением от 05.02.2009г. № 16-19/3264/1 проверка возобновлена. Таким образом, с учетом срока приостановления, срок проведения выездной проверки составил 60 дней.

Не может быть принят судом и довод заявителя о нарушении налоговым органом срока рассмотрения возражений налогоплательщика и срока вручения решения по результатам проверки по следующим основаниям.

В соответствии с п. 5 ст. 100 НК РФ в случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

В силу п. 9 ст. 101 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступают в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. При этом соответствующее решение должно быть вручено в течение пяти дней после дня его вынесения.

Согласно п. 6 ст. 6.1 НК РФ срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем.

Как видно из материалов дела, акт выездной налоговой проверки вручен заявителю 08.05.2009г. Таким образом, срок для представления возражений истек 01.06.2009г., срок для рассмотрения материалов проверки истек 16.06.2009г. Решение от 09.07.2009г. № 16-19/13419366 вручено заявителю 16.07.2009г., т.е. на пятый день после его вынесения.

С учетом всех изложенных выше обстоятельств, суд считает, что допущенные налоговым органом при проведении проверки процессуальные нарушения являются несущественными, были устранены налоговым органом до вынесения оспариваемого решения, не повлекли за собой нарушение прав и законных интересов общества, не относятся к обстоятельствам, перечисленным в п. 14 ст. 101 НК РФ и не могут являться основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа.

Доказательств обратного заявителем суду не представлено.

Кроме того, оспаривая решение УФНС по Оренбургской области от 14.09.2009г. № 17-17/15794, заявитель ссылается на нарушение Управлением установленного п. 3 ст. 140 НК РФ месячного срока на принятие решения по жалобе.

Так, письмом от 24.08.2009г. № 17-17/14594 Управление продлило срок рассмотрения апелляционной жалобы на 15 дней, однако, решение по жалобе было вынесено 14.09.2009г., т.е. через 21 день.

Вместе в тем, данный довод заявителя судом не может быть принят, поскольку согласно ст. 6.1 НК РФ срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что Управлением не нарушен срок рассмотрения апелляционной жалобы общества. Доводы заявителя в данной части также необоснованны и не подтверждены материалами дела.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемым решением общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплатуналога на прибыль и налога на добавленную стоимость в общей сумме2 508 462 руб., а также по п. 1 ст. 126 НК РФнепредставление документов на проверку по требованию налогового органа в виде штрафа в сумме3 300руб.

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Учитывая, что судом признано правомерным доначисление налоговым органом заявителю налога на прибыль и налога на добавленную стоимость ввиду занижения налогооблагаемой базы в результате неправомерных действий по указанным выше основаниям, следует признать обоснованным привлечение общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в общей сумме2 508 462 руб.

Согласно п. 1 ст. 126 НК РФНепредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Факт непредставления обществом документов на проверку по требованию налогового органа установлен судом, подтвержден материалами дела и заявителем не опровергнут, в связи с чем, суд считает правомерным привлечение общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме3 300руб.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Волна» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 129128, <...>) о признании недействительными решения Межрайонной ИФНС № 8 по Оренбургской области от 09.07.2009г. № 16-19/13419366, решения УФНС по Оренбургской области от 14.09.2009г. № 17-17/15794 следует отказать.

Судебные расходы по государственной пошлине в сумме 6 000 руб. следует отнести на заявителя в силу положений ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь подп. 1 п. 1 ст. 150, ст.ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд,

Р Е Ш И Л:

1. В части требований Общества с ограниченной ответственностью «Волна» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 129128, <...>) о признании недействительным акта выездной проверки от 04.05.2009г. № 16-19/33дсп, производство по делу прекратить.

2. В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Волна» (ИНН <***>, ОГРН <***>, юридический адрес: 129128, <...>) о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области от 09.07.2009г. № 16-19/13419366, решения Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 14.09.2009г. № 17-17/15794, отказать.

3. Судебные расходы по государственной пошлине в сумме 6 000 (Шесть тысяч) рублей отнести на заявителя.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение одного месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной и кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Судья Г.Н. Лазебная