Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Л.А. Жаровой, при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Бочаровой, рассмотрел в открытом судебном заседании (с перерывом с 23 до 26 ноября 2009г.) дело по заявлению старшего инспектора отдела милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства УВД по городу Оренбургу майора милиции А.Н. Роенко о привлечении ООО «Феникс-99» (хутор Степановский, Оренбургский район, Оренбургская область) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии)

с участием:

от заявителя: не явился (извещен);

от лица, привлекаемого к административной ответственности: ФИО1 – директора (паспорт серия <...>, выдан Центральным РОВД г. Оренбурга 23.12.2003года).

В соответствии с пунктом 3.4 Регламента Арбитражных судов, утвержденного постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05 июня 1996 года № 7 (с учетом последующих изменений и дополнений), произведена замена судьи в связи с отсутствием по уважительной причине.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса РФ в связи с отсутствием судьи С.Г. Фёдоровой по уважительной причине, произведена замена судьи, судебное разбирательство проведено судьей Л.А. Жаровой.

На основании ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 23.11.2009г. по 26.11.2009г. до 10 часов 30 минут.

После перерыва судебное заседание продолжено 26.11.2009г. в 10 ч. 30 мин.

После перерыва представители сторон в судебное заседание не явились.

УСТАНОВИЛ:

Старший инспектор отдела милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства УВД по городу Оренбургу майора милиции А.Н. Роенко (далее по тексту – инспектор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Феникс 99» (далее по тексту – общество, лицо, привлекаемое к административной ответственности) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ).

Процессуальные права и обязанности разъяснены в порядке, установленном статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ).

Отводов судье, секретарю судебного заседания и ходатайств не заявлено.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

Во исполнение определения арбитражного суда о принятии заявления к производству и назначении дела к судебному разбирательству от 03.11.2009г. лицом, привлекаемым к административной ответственности, представлен отзыв на заявление (вх. № 10918 от 20.11.2009г.) и указанные в приложении копии документов.

Представленные документы судом приобщены к материалам дела.

В судебном заседании установлено следующее:

08.10.2009г. должностными лицами УВД г. Оренбурга проведена проверка зала «Формула развлечений», расположенного по адресу: г. Оренбург, Привокзальная площадь, 1 «б» и принадлежащего ООО «Феникс-99» по вопросу соблюдения требований, установленных Федеральным законом от 29.12.2006г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В ходе проведения проверки было установлено нарушение обществом требований статей 16 и 17 Федерального закона от 29.12.2006г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», а именно: осуществление игорной деятельности посредством 6 единиц компьютерного оборудования, подключенного к сети Интернет и Рециркуляционного Интернет Конвертора без наличия соответствующей лицензии.

При осуществлении проверки при участии директора общества ФИО1, двух понятых составлен протокол осмотра территорий, помещений от 08.10.2009г., а также протокол изъятия вещей и документов от 08.10.2009г.

Сотрудниками милиции изъято компьютерное оборудование (монитор, системный блок, клавиатура, компьютерная мышь) без идентификационных номеров в количестве 6 шт., Рециркуляционный Интернет Конвертор.

09.10.2009г. в отношении общества, в присутствии руководителя общества ФИО1 составлен протокол № 133788 об административном правонарушении. Действия общества квалифицированы по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

При составлении протокола лицом, привлекаемым к ответственности, представленные письменные объяснения директора ООО «Виртуальные системы» ФИО2, директора ООО «Феникс 99» ФИО1, а также законному представителю общества разъяснены процессуальные права и обязанности, предусмотренные ст.ст. 24.2, 25.1 КоАП РФ, о чем свидетельствует его подпись в протоколе об административном правонарушении. Протокол подписан и копия данного протокола получена директором общества непосредственно в день составления протокола.

Для разрешения вопроса о привлечении ООО «Феникс 99» к административной ответственности старший инспектор отдела милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства УВД по городу Оренбургу майор милиции А.Н. Роенко обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Представитель лица, привлекаемого к административной ответственности, с заявленными требованиями не согласен, отмечая, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что общество осуществляло деятельность по проведению азартных игр, т.е. заключало или способствовало заключению каких – либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями клуба, устанавливало правила поведения азартных игр, принимало ставки, выплачивало выигрыши посетителям, получало недекларируемый доход. Утверждает, что общество оказывает услуги по предоставлению доступа к сети Интернет.

Исследовав имеющиеся документальные доказательства, заслушав представителя общества, суд считает, что требования заявителя удовлетворению не подлежат, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон № 128-ФЗ) лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу п.п. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона № 128-ФЗ (в редакции, действующей до 30.06.2009г.) лицензированию подлежит деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Вступившим в силу с 01.01.2007 года Федеральным законом от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления этой деятельности.

Пунктом 5 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ определено, что организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр.

Из п. 11 указанной статьи следует, что игорное заведение - здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Частью 6 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ установлено, что деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

Согласно п. 3 части 1 ст. 3 Федерального закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Пунктом 8 ст. 4 Федерального Закона № 244-ФЗ определено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Из ст.ст. 10 и 13 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что уполномоченные органы государственной власти субъекта Российской Федерации осуществляют функции по выдаче, переоформлению и аннулированию разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны (ч. 1 ст. 13 Федерального закона № 244-ФЗ).

В силу ч. 2 ст. 9 Федерального закона 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

Из системного анализа приведенных выше нормативных актов следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр юридическими лицами до 30.06.2009 года осуществлялась на основании лицензии, выдаваемой в соответствии с п.п. 77 п. 1 ст. 17 Федерального закона № 128-ФЗ, с 30.06.2009 года - на основании разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, выдаваемом в соответствии с требованиями Федерального закона № 244-ФЗ.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от № 244-ФЗ под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование – устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Из вышеизложенного следует, что организация и проведение азартных игр возможно только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, в связи с чем, в рассматриваемом случае, заявитель в силу ч. 3 ст. 26.1 КоАП РФ, обязан предоставить доказательства того, что деятельность общества по предоставлению доступа пользователям сети Интернет одновременно является деятельностью по организации азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию нормами Федерального закона № 244-ФЗ.

Осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без лицензии (до 30.06.2009 года), либо без разрешения (с 30.06.2009 года) образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, заявителем не представлено надлежащих доказательств совершения обществом вменяемого административного правонарушения.

В соответствии с частью 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В силу части 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Из части 2 данной статьи следует, что лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

В зале «Формула развлечений» установлен Рециркуляционный Интернет Конвертор, предназначенный для автоматической конвертации денежных средств в электронные (цифровые) деньги и, наоборот, в системе BookingSystem, принадлежащий ООО «Виртуальные системы».

Согласно субагентскому договору от 01.07.2009г. (л.д. 40), заключенному ООО «Пиксель» (Агент) от имени и по поручению Принципала – компании VectrusInc на основании Агентского договора №17-СА от 17.05.2009г. и ООО «Виртуальные системы» (Субагент), Субагент по поручению Агента совершает действия по организации доступа к системе BookingSystem и позволяющие пользователям Системы осуществлять Транзакции в рамках Системы. Субагент выполняет действия по настоящему договору на территории Российской Федерации, а Агент уплачивает Субагенту вознаграждение ежемесячно за оказанные услуги в размере 7 000 рублей за каждый пункт доступа пользователей к системе.

Условиями договора б/н аренды нежилого помещения от 25.06.2009г. (л.д. 21), заключенного между ФИО3 (Арендодатель) и ООО «Феникс 99» (Арендатор), предусмотрено, что помещение (часть нежилого помещения № 1 площадью 100,7 кв.м., расположенного на первом этаже здания торгового комплекса литер Е, по адресу: Оренбургская область, г. Оренбург, Привокзальная площадь, № 1б), предназначено для оказания услуг населению. Согласно п. 3.2.3 договора арендатор имеет право сдать часть помещения в субаренду.

Из пояснений директора ООО «Феникс 99» ФИО1 следует, что между ООО «Феникс 99» (Арендодатель) и ООО «Виртуальные системы» (Арендатор), заключен договор субаренды части нежилого помещения в клубе «Формула развлечений» по адресу: г. Оренбург, Привокзальная площадь, 1 «б» для установки Интернет-конвертера.

Из имеющихся документальных доказательств следует, что Рециркуляционный Интернет Конвертор, предназначенный для автоматической конвертации денежных средств в электронные (цифровые) деньги и, наоборот, в системе BookingSystem, принадлежит ООО «Виртуальные системы» и находится в помещении зала «Формула развлечений» по договору субаренды.

Посетители клуба самостоятельно распоряжаются электронными денежными средствами, находящимися на их балансе в системе, используя для доступа в систему предоставляемое ООО «Феникс 99» компьютерное оборудование, присоединенное к сети Интернет. Общество лишено возможности каким – либо образом воздействовать на баланс посетителей клуба, поскольку его функции по существу ограничиваются функциями оператора, обеспечивающего доступ пользователей к сети Интернет.

Из объяснений законного представителя общества следует, что деятельностью общества является сдача в прокат или временное владение и пользование развлекательного оборудования за плату по утвержденному прейскуранту цен. Оплатив время проката, посетители клуба самостоятельно организуют свой досуг, по своему усмотрению пользуются оборудованием, в том числе компьютерами и ресурсами в сети Интернет. Общество не связано с какими – либо сайтами в сети Интернет, не является собственником и не состоит в каких либо отношениях с собственниками ресурсов в сети Интернет, не имеет дохода или иной выгоды от использования тех или иных Интернет – ресурсов.

В протоколе № 133788 об административном правонарушении от 09.10.2009г. не отражено, что действия общества по предоставлению доступа в Интернет направлены на заключение с посетителями зала соглашений о выигрыше по установленным правилам, на установление правил проведения азартных игр, на выплату выигрыша посетителям. Кроме того, материалы дела не содержат доказательств того, что общество, осуществляет самостоятельную, целенаправленную предпринимательскую деятельность по организации азартных игр и получает систематическое извлечение прибыли от указанной деятельности.

При указанных обстоятельствах, оснований для привлечения ООО «Феникс 99» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, у суда не имеется.

Процессуальных нарушений при проведении проверки не допущено, протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом, в присутствии законного представителя общества.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ должностные лица органов внутренних дел (милиции) уполномочены составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ.

При этом следует отметить следующее.

Как видно из материалов дела, в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 08.10.2009г., проверяющими изъято 6 комплектов компьютерного оборудования без идентификационных номеров и Рециркуляционный Интернет Конвертор.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 года № 60), в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (ст. 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса.

В связи с этим, арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом п. 1 - 4 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ.

В силу требований части 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.

Изъятые должностными лицами ОВД комплекты компьютерного оборудования в количестве 6 штук и Рециркуляционный Интернет Конвертор не изъяты из оборота и не отнесены к ограниченно оборотоспособным объектам.

Поскольку в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ отказано и общество является законным владельцем указанных вещей, не изъятых из оборота, данные вещи, изъятые по протоколу от 08.10.2009 года, в соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ подлежат возврату ООО «Феникс 99».

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 202, 206 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении заявления старшего инспектора отдела милиции по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства УВД по городу Оренбургу майора милиции А.Н. Роенко о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Феникс 99» (хутор Степановский, Оренбургский район, Оренбургская область) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

2. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Феникс 99» (хутор Степановский, Оренбургский район, Оренбургская область) 6 комплектов компьютерного оборудования и Рециркуляционный Интернет Конвертор, изъятые на основании протокола изъятия вещей и документов от 08 октября 2009 года.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционной суд в течении десяти дней со дня его принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его вступления в законную силу через Арбитражный суд Оренбургской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда (www.18aaс.ru) или ФАС Уральского округа (www.fasuo.arbitr.ru).

Судья Л.А. Жарова