Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Клименко Е.В. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.В.Подрига, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП<***>, ИНН <***> г.Орел) к Управлению федеральной миграционной службы по Орловской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, <...>)

третье лицо: прокуратура Заводского района г. Орла (<...>)

о признании незаконным и отмене постановлений по делу об административном правонарушении от 11 декабря 2013г. №№1941-1950,

при участии:

от заявителя– представитель ФИО2 (доверенность от 20.12.2013), индивидуальный предприниматель ФИО1 (паспорт),

от ответчика – юрисконсульт ФИО3 (доверенность от 09.01.2014г.),

от третьего лица – старший помощник прокурора Заводского района г. Орла Митрохин М.И. (доверенность от 03.03.2014, служебное удостоверение ТО №144117 выдано 06.05.2013), заместитель прокурора Федорищев Ф.А. (удостоверение №160566),

установил:

дело слушалось 16 апреля 2014г. В судебном заседании объявлялся перерыв до 17 апреля 2014г.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее также– заявитель, предприниматель ФИО1) обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании постановлений Управления Федеральной миграционной службы России по Орловской области (далее– ответчик, УФМС, административный орган) от 11 декабря 2013г. №№1941-1950 по делу об административном правонарушении, которыми заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 250 000 руб. по каждому из указанных постановлений за привлечение к работе гражданин Республики Украина без разрешения на работу.

Заявитель указал, что проверка проведена с грубым нарушением требований Федерального закона от 26.12.2008г. №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», в частности, административный орган не представил доказательств того, что явилось основанием для проведения внеплановой проверки, не огласил порядок производства процессуальных действий, не разъяснил прав и обязанностей участникам процессуального действия. Протокол осмотра территории с участием понятых проверяющими не составлялся, а акт, составленный помощником прокурора, является доказательством, полученным с нарушением закона, так как его составление не предусмотрено нормами КоАП РФ.

По мнению заявителя, непосредственное выявление факта осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином с нарушением положений миграционного законодательства РФ является основанием для проведения плановой и внеплановой проверки, а внеплановая проверка не может являться способом выявления нарушений требований миграционного законодательства. Заявитель обращает внимание суда на то, что копия распоряжения о проведении проверки вручена предпринимателю не была, права и обязанности предпринимателю не разъяснялись, что лишило его возможности защищать свои права при производстве проверки. При этом органы прокуратуры и Федеральной миграционной службы не уведомили предпринимателя ФИО1 о проведении внеплановой проверки, акт внеплановой проверки заявителю не вручался, по почте не направлялся. Постановления о возбуждении дела об административном правонарушении вынесены с нарушением процессуальных сроков. Заявитель считает, что данный срок является пресекательным и его пропуск является грубым нарушением действующего законодательства. УФМС РФ по Орловской области также нарушен срок производства по делу об административном правонарушении, установленный ч.1 ст.29.6 КоАП РФ.

Предприниматель ФИО1 указал, что оспариваемые постановления фактически вынесены без его участия, поскольку 02.11.2013г. ФИО1 заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела, извещения с указанием даты рассмотрения дела ему не направлялось, а когда он явился 11.12.2013г. в УФМС по Орловской области, ему вручили копии постановлений по делу об административном правонарушении.

Заявитель полагает, что ответчиком не установлена форма вины в отношении вмененного ему административного правонарушения, а назначенное наказание, административный штраф в общей сумме 2 500 000 руб., не соответствует целям административного наказания, предусмотренным ст.3.1 КоАП РФ.

Кроме того, по мнению предпринимателя ФИО1, доказательств, свидетельствующих о совершении им вменённых правонарушений, административным органом не добыто. Одновременно заявитель полагает, что содеянное можно расценить как малозначительное правонарушение.

Управление Федеральной миграционной службы по Орловской области предъявленное требование не признало. В отзыве на заявление указало, что оспариваемые постановления вынесены по результатам осуществления прокурорского надзора за соблюдением миграционного законодательства иностранными гражданами и лицами без гражданства, проводимого прокуратурой Заводского района г.Орла с привлечением в качестве специалистов сотрудников УФМС РФ по Орловской области на строящемся объекте торговли по адресу: <...> и, поскольку, это была проверка прокуратуры, то требования Федерального закона №294-ФЗ на её проведение не распространяются. Ответчик со ссылкой на постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2005г. №5 «О некоторых вопросах, возникающих при применении Кодекса РФ об административных правонарушениях» указал, что нарушение срока вынесения постановления об административном правонарушении не является пресекательными. Рассмотрение дела об административном правонарушении откладывалось на основании ходатайства предпринимателя, а оспариваемые постановления вынесены в пределах срока давности. Извещение о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении (11.12.2013г. 15-00 час.) направлено ответчиком по месту регистрации предпринимателя. По мнению ответчика, доказательства виновности ФИО1 в привлечении к трудовой деятельности граждан Украины, не имеющих разрешения на работу, собраны в ходе производства по делу об административном правонарушении. Относительно довода предпринимателя о несоответствии наказания целям наказания, установленным ст.3.1 КоАП РФ, ответчик указал, что наказание назначено в минимальном размере и с учетом санкции ч.1 ст.18.15 КоАП РФ; против оценки содеянного как малозначительного правонарушение ответчик возражает. Относительно отсутствия акта осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов ответчик объяснил, что положениями Федерального закона «О прокуратуре РФ» составление такого акта прокурором не предусмотрено, по мнению ответчика, надлежащим доказательством проведения проверки является акт, составленный старшим помощником прокурора Митрохиным М.И. в присутствии представителей УФМС по Орловской области, представителя заказчика, ИП ФИО1 и двух понятых, в указанном акте имеется отметка об использовании при проверке видеокамеры «Sony».

Прокуратура Заводского района г.Орла, привлеченная к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, предъявленные требования не признала, приведя в отзыве доводы аналогичные доводам ответчика.

В обоснование отдельных положений своих позиций стороны, третье лицо представили письменные объяснения по обстоятельствам спора, приобщенные судом к материалам дела.

Исследовав материалы дела, заслушав объяснения сторон, третьего лица, арбитражный суд установил следующее.

28.10.2013г. в прокуратуру Заводского района г.Орла поступило задание Прокуратуры Орловской области от 24.10.2013г. исх. №7/ВГП-914-3, в соответствии с которым нижестоящим прокуратурам поручено провести проверку соблюдения органами внутренних дел и ФМС России законодательства о приеме и прохождении службы, противодействии коррупции, миграционного и уголовно-процессуального законодательства, исполнения правоохранительными органами функций в сфере обеспечения правопорядка, общественной безопасности за период 2011-2013годы (т.2, л.д.77-80), объектами проверки названы помимо прочего предприятия, учреждения, организации (в т.ч. на которых осуществляется строительство, капитальные ремонты, торговые базы, рынки и иные объекты торговли).

Во исполнение этого задания 12.11.2013г. прокуратурой Заводского района г.Орла совместно с сотрудниками УФМС РФ по Орловской области проведена проверка соблюдения требований миграционного законодательства в строящемся 4-этажном здании, расположенном по адресу: <...>, в результате которой выявлен факт допуска к работе предпринимателем ФИО1 десяти граждан Украины, не имеющих разрешения на работу.

По результатам проверки 15.11.2013г. заместителем прокурора Заводского района г.Орла было вынесено 10 постановлений о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, в отношении предпринимателя ФИО1 Материалы проверки в соответствии со ст.23.67 КоАП РФ направлены в Управление ФМС России по Орловской области для рассмотрения по существу.

На основании материалов проверки начальником отдела УФМС РФ по Орловской области ФИО4 11.12.2013г. вынесены постановления по делу об административном правонарушении по ч.1 ст.18.15 КоАП РФ в отношении предпринимателя ФИО1: №1941 за привлечение к трудовой деятельности гражданина Украины ФИО5, №1942– гражданина Украины ФИО6, №1943– гражданина Украины ФИО7, №1944– гражданина Украины ФИО8, №1945– гражданина Украины ФИО9, №1946– гражданина Украины ФИО10, №1947– гражданина Украины ФИО11, №1948 – гражданина Украины ФИО12, №1949– гражданина Украины ФИО13, №1950– гражданина Украины ФИО14 По каждому из названных постановлений предпринимателю назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 250 000 рублей.

Оспаривая законность постановлений от 11 декабря 2013г. №№1941-1950 по делу об административном правонарушении, ИП ФИО1 обратился в арбитражный суд.

Оценив в совокупности доказательства, представленные в материалы дела, заслушав объяснения сторон, третьего лица, арбитражный суд считает, что оспариваемые постановления подлежат признанию частично незаконными и отмене в части назначения административного штрафа в размере, превышающем 25 000 руб., по каждому из указанных постановлений.

Данный вывод суда основан на следующем.

Частью 1 ст.18.15 КоАП РФ предусмотрена ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

В соответствии с п.4 ст.13 Федерального закона от 25.07.2002г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Закон №115-ФЗ) работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, за исключением случаев, установленных законом, когда иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации без разрешения.

Разрешение иностранному гражданину на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации и разрешение работодателю на привлечение иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации выдается территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции.

Согласно ст.2 Закона №115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального общества, на осуществление предпринимательской деятельности.

Как следует из материалов дела, 12.11.2013г., в ходе проведения прокуратурой Заводского района г.Орла проверки с привлечением специалистов УФМС РФ по Орловской области по адресу <...>, были выявлены 10 граждан Украины, принимающие участие в строительстве 4-этажного здания.

Согласно ст.16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с указанным Кодексом. Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В п.20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. №11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судам необходимо принимать во внимание, что противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Согласно примечанию к ст.18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Как следует из материалов дела, в частности, из объяснений сторон в судебном заседании, постановлений о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, вынесенных заместителем прокурора района, из видеозаписи проверки, диск с которой обозревался в судебном заседании 17.04.2014г., заказчиком строительства 4-этажного здания по адресу <...>, является предприниматель ФИО15, заключившая договоры строительного подряда, в том числе на выполнение работ по кирпичной кладке стен от 20.05.2012г. и договор подряда от 05.11.2013г. с ИП ФИО1 На момент проверки на объекте работы проводились и другими фирмами, например, работы по монтажу вентилируемого фасада велись работниками ООО «Гостстрой», одетыми в оранжевые жилеты и запечатленными видеосъемкой на строительных лесах снаружи здания.

На момент проверки велись работы по строительству забора из силикатного кирпича со стороны двора многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...>, работы по монтажу металлоконструкций со стороны МБОУ ДОД «Центр развития ребенка– детский сад №86», а также работы по оштукатуриванию внутренних стен 4-го этажа. Все перечисленные работы выполнялись гражданами Украины, пояснившими, что их привлек к работе ФИО1

Как следует из постановлений о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, работы по оштукатуриванию внутренних стен здания выполняли следующие граждане Украины: ФИО9, ФИО5, ФИО14, ФИО6; работы по строительству забора из силикатного кирпича со стороны двора многоквартирного дома, расположенного по адресу: <...> осуществляли следующие граждане Украины: ФИО12, ФИО13, ФИО10, ФИО16, ФИО7; работы по монтажу забора из металлоконструкций со стороны МБОУ ДОД «Центр развития ребенка - детский сад №86» выполнял ФИО11.

При проверке документов гражданина Украины ФИО5 было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 02.10.2013г., патент 57 №13000204, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является ФИО1

В своих объяснениях, данных 12.11.2013г. на строящемся объекте и зафиксированных видеокамерой, ФИО5 показал, что он работает на данном объекте штукатуром, руководителем является ФИО1, который обещал выплатить зарплату в размере, зависящем от объема выполненных работ. В объяснениях, данных им заместителю прокурора позднее в этот же день, ФИО5 указал, что работает на стройке около гастронома «Москва» у предпринимателя ФИО1 штукатурщиком и эти же работы он делал в момент проверки, вместе с ним штукатурили ФИО14, ФИО6, ФИО9 (т.2, л.д.7-8). Аналогичные объяснения даны ФИО5 при составлении в отношении него сотрудником УФМС РФ протоколов об административных правонарушениях по ч.1 ст.18.10 КоАП РФ (за осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу) и ч.2 ст.18.8 КоАП РФ (за нарушение иностранным гражданином правил въезда в РФ либо режима пребывания (проживания) в РФ, выразившееся в несоответствии заявленной цели въезда в РФ фактически осуществляемой в период пребывания в РФ деятельности или роду занятий).

При проверке документов гражданина Украины ФИО13 проверяющими было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 11.09.2013г., патент 57 №130006576, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является ФИО1

В своих объяснениях, данных 12.11.2013г. на строящемся объекте и зафиксированных видеокамерой, ФИО13 показал, что он работает здесь подсобным рабочим, руководителем является ФИО1 В письменных объяснениях по административному делу, полученных заместителем прокурора позднее в день проверки, показал, что работает у ФИО1 подсобным рабочим (таскал кирпичи, месил цемент) (т.1, л.д.122-123). При вынесении в отношении него протоколов об административных правонарушениях по ст.ст.18.8, 18.10 КоАП РФ дал аналогичные объяснения.

При проверке документов гражданина Украины ФИО7 было установлено, что у него имеется паспорт гражданина Украины BP0203119, миграционная карта, согласно которой он прибыл на территорию России 10.10.2013г.

В момент проверки ФИО7 в рабочей одежде выгружал электроинструмент, в своих объяснениях, данных в момент проверки и зафиксированных видеокамерой, показал, что его руководителем является ФИО1 В письменных объяснениях, данных 12.11.2013г. заместителю прокурора, Зарицкий также показал, что его работодателем является ФИО1, 12.11.2013г. он по поручению ФИО1 разгружал электроинструмент (л.д.110-111, т.1). Аналогичные объяснения даны ФИО7 при составлении в отношении него сотрудником УФМС РФ протоколов об административных правонарушениях по ч.1 ст.18.10 КоАП РФ и ч.2 ст.18.8 КоАП РФ.

При проверке документов гражданина Украины ФИО9 установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 02.10.2013г., патент 57 №13000206, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является ФИО1

В своих устных объяснениях, данных 12.11.2013г. на строящемся объекте, ФИО9 показал, что работает на объекте каменщиком, руководителем является ФИО1 В письменных объяснениях, данных 12.11.2013г. заместителю прокурора, ФИО9 также показал, что он работает на ФИО1, выполняет работы каменщика, штукатура (л.д.116-117, т.1). Аналогичные объяснения даны им сотруднику УФМС РФ по Орловской области при составлении в отношении него протоколов об административных правонарушениях по ч.1 ст.18.10 КоАП РФ и ч.2 ст.18.8 КоАП РФ.

При проверке документов гражданина Украины ФИО11 было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 22.10.2013г.

В своих объяснениях, данных 12.11.2013г. на строящемся объекте и зафиксированных видеокамерой, указанное лицо показало, что в момент проверки ставило на участке рядом со строящимся объектом забор, а его руководителем является ФИО1 В объяснениях, полученных в этот же день позднее заместителем прокурора района, указал, что работает на стройке около гастронома «Москва» у предпринимателя ФИО1 подсобным рабочим (т.2, л.д.13-14). Аналогичным образом объяснил свою трудовую функцию в протоколах об административном правонарушении по ст.ст.18.8, 18.10 КоАП РФ.

При проверке документов гражданина Украины ФИО6 было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 19.09.2013г., патент 57 №13000018, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является ФИО1

В своих устных объяснениях, данных 12.11.2013г. на строящемся объекте, указанное лицо показало, что работает у ФИО1 каменщиком. В объяснениях, полученных в этот же день заместителем прокурора, он показал, что примерно с 15.10.2013г. работает у предпринимателя ФИО1 по адресу: <...>, каменщиком, иногда выполняет иную подсобную работу, в день проверки он оштукатуривал стены с ФИО14, ФИО5 и ФИО9 (т.2, л.д.1-2). Аналоничные показания ФИО6 отражены в протоколах по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст.ст.18.8, 18.10 КоАП РФ.

При проверке документов гражданина Украины ФИО14, выполняющего в период проверки работы по оштукатуриванию, было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 02.10.2013г., патент 57 №13000205, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является ФИО1

В своих объяснениях, данных 12.11.2013г. на строящемся объекте и зафиксированных видеокамерой, указанное лицо показало, что работает у ФИО1 В объяснениях, данных заместителю прокурора района, ФИО14 показал, что работает штукатурщиком и в момент проверки оштукатуривал лестничную клетку возле лифта на 4 этаже (т.1, л.д.134-135). То же самое пояснил сотруднику УФМС РФ по Орловской области, составившему в отношении него протоколы об административных правонарушениях по ст.ст.18.8, 18.10 КоАП РФ.

При проверке документов гражданина Украины ФИО8 было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 19.09.2013г., патент 57 №13000019, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является ФИО1

В своих объяснениях, данных 12.11.2013г. на строящемся объекте и зафиксированных видеокамерой, указанное лицо показало, что работает у ФИО1 подсобным рабочим («занимаюсь когда чем»). В письменных объяснениях, данных 12.11.2013г. заместителю прокурора, ФИО16 показал, что он работает на ФИО1 примерно с сентября 2013г., выполняет работы подсобного рабочего (месил раствор, таскал кирпичи– т.1, л.д.128-129). Аналогичные объяснения даны им сотруднику УФМС РФ по Орловской области при составлении в отношении него протоколов об административных правонарушениях по ч.1 ст.18.10 КоАП РФ и ч.2 ст.18.8 КоАП РФ.

При проверке документов гражданина Украины ФИО12, в момент проверки строящего забор, проверяющими было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 11.09.2013г., патент 57 №130006577, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является ФИО1

В своих объяснениях, данных 12.11.2013г. на строящемся объекте и зафиксированных видеокамерой, указанное лицо показало, что работает у ФИО1 В объяснениях, полученных заместителем прокурора, ФИО12 показал, что работает на стройке возле гастронома «Москва» у ИП ФИО1 с 15.10.2013г. каменщиком, в момент проверки выкладывал стену забора (т.1, л.д.146-147). Аналогичные объяснения даны им сотруднику УФМС РФ при составлении в отношении него административных протоколов.

При проверке документов гражданина Украины ФИО10, выполняющего в момент проверки работы по строительству кирпичного забора, было установлено, что он имеет паспорт гражданина Украины, миграционную карту, согласно которой он прибыл на территорию России 27.09.2013г., патент 57 №13000068, уведомление о постановке на миграционный учет, согласно которому принимающей стороной является ФИО1

Отсутствие объяснений данного лица в момент проверки на диске с видеозаписью проверки сотрудники прокуратуры объяснили суду тем, что он опрашивался последним из всех и этому моменту аккумулятор видеокамеры разрядился, что подтверждается плохим качеством записи последнего из опрошенных до Шаленика. В объяснениях, полученных заместителем прокурора, ФИО10 показал, что в период проверки изготавливал забор, ФИО1 является его шурином, предложившим заработать и приехать в Россию (т.1, л.д.140-141). Аналогичные объяснения даны им сотруднику УФМС РФ по Орловской области при составлении в отношении него протоколов об административных правонарушениях по ч.1 ст.18.10 КоАП РФ и ч.2 ст.18.8 КоАП РФ.

Как видно из видеозаписи и не оспаривается заявителем, 12.11.2013г. ФИО1 присутствовал при проведении проверки, при этом факт его появления на объекте зафиксирован на видеозаписи, указанное лицо не заявило возражений по поводу того, что кого-либо из вышеперечисленных граждан Украины он не знает. В объяснениях, данных им заместителю прокурора в день проверки, он показал, что основным видом его деятельности является строительство и ремонт зданий, жилых и нежилых помещений, коммерческой недвижимости. Как следует из объяснений ФИО1, «в настоящий момент на меня работают 15 человек, из них трудовой договор заключен только с 5 гражданами Республики Украина: ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21.», остальные граждане Украины работали без оформления трудового договора: ФИО9, ФИО12, ФИО6, ФИО10, ФИО5, ФИО13, ФИО14, ФИО16, ФИО11, ФИО7, ФИО22 (т.2, л.д.19-20). При этом ФИО11, ФИО7, ФИО22 никаких документов на работу (ни патента, ни разрешения) не имели, поскольку приехали недавно и заявитель не успел им оформить документы, у остальных восьми вышеупомянутых граждан имеются патенты.

Иных объяснений ФИО1 в процессе производства по делу об административном правонарушении: ни в прокуратуре при вынесении постановлений о возбуждении дела, ни в УФМС по Орловской области при рассмотрении материалов административного дела дано не было.

В соответствии с п.1 ст.13.3 Федерального закона №115-ФЗ граждане Российской Федерации имеют право привлекать к трудовой деятельности по найму на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) для личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с данным законом.

В силу п.10 ст.13.3 указанного Закона для осуществления иностранным гражданином, имеющим патент, деятельности, не являющейся трудовой деятельностью у физических лиц, данный иностранный гражданин обязан получить разрешение на работу в порядке, установленном данным законом. В этом случае разрешение на работу данному иностранному гражданину может быть выдано на срок не более одного года со дня въезда в Российскую Федерацию.

Как усматривается из объяснений граждан Украины, предпринимателя ФИО1, представителей прокуратуры, видеозаписи проверки, на которой отражена схема строящегося здания с указанием площади этажей с разбивкой на отдельные помещения, объект, строящийся по адресу: <...> не является жилым домом, а предназначен для размещения в нем торговых площадей. Следовательно, для работы на данном объекте все вышеупомянутые граждане Украины должны были получить разрешение на работу, и то обстоятельство, что у восьми из них имелись патенты, не может являться обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Факт выполнения 12.11.2013г. гражданами Республики Украина (ФИО9, ФИО12, ФИО6, ФИО10, ФИО5, ФИО13, ФИО14, ФИО8, ФИО11, ФИО7) работ на строительном объекте по ул. Р.Люксембург, д.4, в г.Орле в отсутствие у них разрешения на работу суд находит установленным и подтвержденным всеми материалами дела об административном правонарушении, что образует объективную сторону вменённого заявителю административного правонарушения.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Имеющиеся в деле документы свидетельствуют о том, что на момент привлечения десяти граждан Украины к работе, предприниматель ФИО1 знал об отсутствии у них разрешений на работу, однако фактически вступил с ним в трудовые отношения, допустив к осуществлению работ по оштукатуриванию стен, возведению забора, а также подсобным работам. Следовательно, субъективная сторона вменяемого правонарушения заключается в том, что предприниматель при наличии возможности соблюдать установленные нормами миграционного законодательства требования к порядку привлечения иностранной рабочей силы, не принял соответствующих мер для обеспечения выполнения требований Закона №115-ФЗ, при этом каких-либо обстоятельств, препятствующих соблюдению вышеуказанных норм законодательства, заявителем суду не представлено. Таким образом, в действиях индивидуального предпринимателя ФИО1 имеется состав правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Ссылка представителя предпринимателя на малозначительность правонарушения, ввиду непродолжительного характера нахождения иностранных граждан на строящееся объекте, отсутствие неблагоприятных последствий от действий ФИО1, судом отклоняется. Суд не усматривает в действиях предпринимателя признаков малозначительности правонарушения, поскольку данное правонарушение посягает на регламентированный порядок обеспечения режима пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации и не является малозначительным. Наличие у ряда иностранных граждан патента не позволяет работодателю - предпринимателю привлекать его к трудовой деятельности не для личных, домашних и иных подобных нужд, и не устраняет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, складывающимся в процессе осуществления контроля и надзора за привлечением иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности на территории Российской Федерации. При этом существенная угроза охраняемым общественным интересам в данном случае заключается в пренебрежительном отношении предпринимателя к публично-правовым обязанностям, которые возложены на него законодательством. Факт социальной опасности совершенного деяния подтверждается также установленным законодателем повышенным размером административного штрафа за данное правонарушение. Суд также учитывает, что в рассматриваемой ситуации имеет место не единичный факт привлечения к работе недавно приехавшего на территорию РФ гражданина Украины, а массовый: без разрешения работало 10 человек.

При таких обстоятельствах, оснований признать совершенное деяние малозначительным у суда не имеется. Аналогичная позиция содержится в определениях ВАС РФ 28.05.2013г. №ВАС-6063/13 по делу №А63-6921/2012, от 26.11.2009г. №ВАС-15397/09 по делу №А53-22239/2008-С4-4.

В силу примечания к ст.18.15 в случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан административная ответственность, установленная настоящей статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан в отношении каждого иностранного гражданина в отдельности. Таким образом, наличие десяти возбужденных производств об административном правонарушении, завершившихся вынесением Управлением ФМС РФ по Орловской области десяти постановлений о привлечении к административной ответственности с назначением по каждому из них штрафа в минимальном размере 250 000 руб. суд находит обоснованным.

Довод заявителя о том, что УФМС РФ по Орловской области следовало передать дело в суд, который назначил бы предпринимателю наказание не в виде административного штрафа в суммарном размере 2,5 млн руб., а в виде административного приостановления деятельности на какой-либо срок, судом во внимание не принят, поскольку носит предположительный характер (относительно решения суда по такому делу), тем более, что административное приостановление деятельности является более строгим видом административного наказания. Природа данного вида наказания заключается в том, что юридическое лицо или индивидуальный предприниматель лишается возможности осуществлять свою профильную деятельность, направленную на извлечение прибыли и оказываются исключенными из хозяйственного оборота продолжительностью до 90 суток.

Анализируя в соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ процедуру привлечения предпринимателя ФИО1 к административной ответственности, суд приходит к следующим выводам.

Пунктом 3 ч.3 ст.1 Федерального закона от 26.12.2008г. №294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" предусмотрено, что положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при осуществлении прокурорского надзора (за исключением случаев проведения органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок по требованию прокурора).

Как установлено в судебном заседании, проверка строящегося объекта по адресу: <...>, проводилась прокуратурой Заводского района г.Орла с участием сотрудников УФМС РФ по Орловской области по заданию прокуратуры Орловской области по исполнению миграционного законодательства (т.2, л.д.77-80). Факт привлечения к участию в проверке сотрудников УФМС по Орловской области представители прокуратуры объяснили необходимостью участия в проверке специалистов по миграционному законодательству, сотрудники ответчика привлечены к участию в проверке по письму прокурора Заводского района г.Орла от 11.11.2013г. №7-10-13 (т.2, л.д.45), что соответствует положениям п.1 ст.22 Закона «О прокуратуре РФ». Основанием к проверке строящегося объекта послужил также рапорт помощника прокурора Заводского района г.Орла от 30.10.2013г. о возможном привлечении к строительству данного объекта иностранных граждан (т.2, л.д.90). Решение о проведении самостоятельной проверки руководителем (его заместителем) УФМС по Орловской области не принималось, что свидетельствует о том, что проверка проводилась только прокуратурой.

Как усматривается из видеозаписи проверки, при появлении на строящемся объекте по адресу: <...>, старший помощник прокурора Митрохин М.И. и заместитель прокурора района Федорищев Ф.А. объяснили, что основанием к проверке служит постановление прокурора Заводского района, проверка проводится на предмет соблюдения требований миграционного законодательства.

В связи с этим доводы заявителя о нарушении ответчиком и третьим лицом положений Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" судом отклоняются.

Судом отклонён довод предпринимателя о ненадлежащем характере как доказательства составленного старшим помощником прокурора акта проверки от 12.11.2013г. и несоставлении им протокола осмотра в порядке статьи 27.8 КоАП РФ.

Статья 26.2 КоАП РФ не ограничивает перечень доказательств по делу об административном правонарушении, определяя их как любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

«Акт проверки строящегося 4-этажного здания, расположенного по адресу: <...>» составлен старшим помощником прокурора Заводского района г.Орла в пределах полномочий, установленных Федеральным законом от 17.01.1992г. №2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации". Требования к составлению акта проверки в рамках проводимой заявителем проверки действующим законодательством не установлены, вместе с тем, при проверке присутствовали сотрудники УФМС РФ по Орловской области ФИО23, ФИО24, ФИО25, представитель заказчика ИП ФИО26– ФИО27, предприниматель ФИО1 и двое понятых, адреса и личные данные которых указаны в акте (т.2, л.д.22-24). В акте указано место и время составления акта, описан строящийся объект, фамилии граждан Украины, трудившихся на нём, реквизиты их документов, и то, чем они были заняты в момент проверки; указано наименование видеокамеры, примененной при проверке, акт подписан проверяющим, понятыми с актом все присутствующие лица ознакомлены, замечаний на содержание акта от них не поступило.

Суд отмечает, что предприниматель ФИО1, оспаривая законность составленного акта, достоверность отраженных в нём сведений не опровергает. Таким образом, акт проверки составлен в порядке Федерального закона от 17.01.1992г. №2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", требованиям КоАП РФ не противоречит, следовательно, является допустимым доказательством по делу.

Довод заявителя о том, что троим гражданам Украины, показавшим в момент проверки, что они не очень хорошо владеют русским языком, административным органом не был предоставлен переводчик, судом оценен следующим образом.

Как видно из видеозаписи проверки, граждане Украины ФИО13, ФИО12 и ФИО16 показали, что «не очень» владеют русским языком. В то же время представленные ответчиком и третьим лицом процессуальные документы подтверждают, что данные лица владеют русским языком в достаточной мере для полноценного участия в деле об административном правонарушении.

Так, на все вопросы, заданные им при опросе на объекте, ими даны ответы на русском языке; в объяснениях, данных заместителю прокурора 12.11.2013г., сделана отметка под роспись о владении русским языком и отсутствии необходимости в услугах переводчика, в протоколах об административном правонарушении по ст.ст.18.8, 18.10 КоАП РФ имеются собственноручные объяснения указанных граждан на русском языке, а также собственноручная отметка о владении русским языком. Данные обстоятельства, по мнению суда, в совокупности свидетельствуют о владении вышеназванными гражданами русским языком в достаточной степени для правильного понимания излагаемых ими обстоятельств по административному делу. Утверждение заявителя о том, что данные показания сделаны под давлением административного органа, носят предположительный характер и не могут явиться основанием для признания оспариваемых постановлений УФМС РФ по Орловской области незаконными.

Из объяснений заместителя прокурора района в судебном заседании следует, что по окончании проверки на строящемся объекте, во второй половине дня 12.11.2013г. все иностранные граждане, выявленные на этом объекте, сотрудники прокуратуры Заводского района, УФМС РФ по Орловской области, принимающее участие в проверке, представитель заказчика ФИО27 и предприниматель ФИО1 приехали в Управление ФМС РФ по Орловской области для дачи письменных объяснений по факту правонарушения, а иностранные граждане также– для составления в отношении них протоколов об административном правонарушении, предусмотренных ч.2 ст.18.8, ч.1 ст.18.10 КоАП РФ. Сотрудник прокуратуры узнал телефон предпринимателя и сказал, что позвонит ему, когда нужно будет явиться в прокуратуру для составления постановлений о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

Составление постановлений о возбуждении производства по делу об административном правонарушении производилось при участии предпринимателя, который явился в прокуратуру по вызову по телефону сотрудника прокуратуры. При этом все его замечания относительно данных о фамилиях, именах, отчествах иностранных граждан, их дате рождения, были учтены. Предпринимателю до вынесения постановлений разъяснены права и обязанности, копии постановлений вручены.

Предприниматель ФИО1 суду пояснил, что все постановления им читались, они были похожи друг на друга, за исключением фамилий граждан, спрашивали его или нет о наличии объяснений по факту нарушения, он не помнит, фамилий лиц, которых он не знал, в постановлениях не было. Относительно разъяснения ему прав и обязанностей, ФИО1 суду пояснил, что права и обязанности ему разъяснялись, какие именно он не помнит, помнит о праве давать показания на родном языке. В то же время ФИО1 подтвердил, что расписка в ознакомлении с правами, отобрана у него в этот же день, она была на отдельных листах, которые он подписал, расписку он читал, но поскольку не владеет юридическими знаниями, не вдавался в подробности, что там написано.

В судебном заседании заявитель утверждал, что все постановления о возбуждении производства были к его приходу готовы и подписаны. В связи с этим заместитель прокурора района в судебном заседании объяснил, что постановления он подписывал в присутствии предпринимателя после того, как ему разъяснялись права и предлагалось представить объяснения, относительно чего в постановлениях имелись подписи предпринимателя.

Факт подготовки проектов постановлений о возбуждении дела об административном правонарушении старшим помощником прокурора Митрохиным М.И. не нарушает требований законодательства, в том числе КоАП РФ и ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации". Подписание заместителем прокурора района Федорищевым Ф.А. постановления, проект которого был подготовлен старшим помощником прокурора, также не противоречит требованиям законодательства.

В силу ст. 16 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» прокуратуры городов и районов возглавляют соответствующие прокуроры. В указанных прокуратурах устанавливаются должности заместителей, старших помощников и помощников прокуроров, назначаемых на должность и освобождаемых от должности прокурорами субъектов РФ. Таким образом, старшие помощники прокурора района являются должностными лицами органов прокуратуры и действуют в соответствии со своими должностными обязанностями и по поручению прокурора района.

Арбитражный суд соглашается с доводом заявителя о нарушении прокуратурой срока вынесения постановлений о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, но расценивает его как несущественное.

Согласно части 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 КоАП РФ.

В силу частей 1, 2 статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения. С учетом всех обстоятельств дела постановления о возбуждении производств по делу об административном правонарушении должны быть вынесены не позднее 14.11.2013г.

Вместе с тем установленный в статье 28.5 КоАП РФ срок составления протокола об административном правонарушении не является пресекательным. Нарушение данного срока не относится к существенным недостаткам протокола и не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения, и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ. Постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении вынесены в пределах срока давности.

Довод заявителя о вынесении постановлений о возбуждении производства по делу об административном правонарушении не 15.11.2013г., а 18.11.2013г., заявителем документально не подтвержден.

Довод заявителя о том, что постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении по факту привлечения ФИО1 к работе гражданина Украины ФИО6 не выносилось, так как предпринимателю вручено два постановления в отношении ФИО9, опровергается материалами дела.

Из объяснений помощника прокурора, готовившего проекты постановлений, следует, что такое возможно, поскольку постановлений было 10 штук, опечатки в них поправлялись при ФИО1 и неисправленный лист ошибочно мог быть прикреплен к экземпляру, врученному ФИО1, но в административный орган для рассмотрения были направлены постановления о возбуждении производства как по факту привлечения к трудовой деятельности гражданина Украины Мешко, так как Зихора. На обоих постановлениях имеется подпись предпринимателя. Ответчик данный факт подтвердил в судебном заседании. При таких обстоятельствах суд полагает, что постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении по факту привлечения к трудовой деятельности ФИО6 заместителем прокурора района выносилось.

Таким образом, указание на одной из страниц постановления фамилии «Зихор» вместо «Мешко» следует расценивать как техническую ошибку, о которой предприниматель мог заявить в ходе составления постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении или в ходе рассмотрения данного постановления административным органом.

Ссылка предпринимателя на невозможность использования объяснений граждан Украины в качестве доказательства в связи с их получением до вынесения постановлений о возбуждении производства по делу отклоняется, поскольку указанные объяснения являются иными документами, которые в силу ч.2 ст.26.2 КоАП РФ относятся к доказательствам по административному делу.

Как установлено судом и не оспаривается лицами, участвующими в деле, после вынесения постановлений о возбуждении производств по делу об административном правонарушении материалы административного производства в соответствии со ст.23.67 КоАП РФ направлены прокурором района в Управление ФМС России по Орловской области как орган, полномочный рассматривать дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч.1 ст.18.15 КоАП РФ.

Заявитель утверждает, что он не был извещен о времени рассмотрения материалов УФМС по Орловской области и рассмотрение дела состоялось без его участия, в чем предприниматель усматривает нарушение своего права на защиту.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что первоначально рассмотрение дела было назначено на 03.12.2013г. и это обстоятельство не оспаривается самим заявителем (т.1, л.д.10). В связи с тем, что заявитель в указанный день должен был находиться в командировке он 02.12.2013г. явился в Управление ФМС по Орловской области и заявил письменное ходатайство о переносе срока рассмотрения дела на 11.12.2013г. (т.2, л.д.46).

03.12.2013г. заместителем начальника ФИО28 вынесено постановление о переносе срока рассмотрения дела об административном правонарушении на 11.12.2013г. на 15 час. 00 мин. Постановление направлялось предпринимателю по почте, но не было ему своевременно вручено в связи с неявкой в отделение связи.

Однако 11.12.2013г. в назначенное время ФИО1 явился в Управление и, как объяснила начальник отдела Управления ФИО29, вынесшая оспариваемые постановления, рассмотрение дел проводилось на 4 этаже Управления в присутствии сотрудника отдела иммиграционного контроля ФИО30, в процессе рассмотрения ФИО1 ходатайств не заявлял, дополнительных объяснений не давал, содержание документов, имеющихся в деле, не оспаривал, порядок обжалования постановлений ему был разъяснен, а копии постановлений вручены на руки (т.2, л.д.91).

Исходя из указанных обстоятельств, арбитражный суд не может согласиться с доводом предпринимателя о том, что дела об административных правонарушениях были рассмотрены ответчиком без участия Капитана М.Ю,

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что Управлением нарушен срок рассмотрения материалов проверки, установленный ч.1 ст.29.6 КоАП РФ.

Вместе с тем, на основании ч.2 ст.29.6 КоАП РФ продление срока рассмотрения дела об административном правонарушении возможно только при наличии соответствующего ходатайства участника производства по делу об административном правонарушении, поскольку в ходатайстве ФИО1 просьба о продлении срока не содержалась, то оснований для продления срока рассмотрения у ответчика не имелось.

Данное нарушение срока, как полагает суд, является несущественным, поскольку срок не является пресекательным и его нарушение само по себе не влечет невозможность принятия решения по делу об административном правонарушении, если не нарушен срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ. При этом суд учитывает, что дата рассмотрения материалов проверки назначена административным органом с учетом ходатайства ФИО1

При таких обстоятельствах арбитражный суд считает, что ни прокуратурой Заводского района г.Орла, ни Управлением ФМС по Орловской области не допущено процессуальных нарушений, носящих существенный характер и самостоятельно влекущих отмену оспариваемых постановлений.

Однако частично удовлетворяя заявленное требование и признавая частично незаконными постановления №№1941-1950, арбитражный суд учитывает следующее.

В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 25 февраля 2014 г. №4-П впредь до внесения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам за совершение административных правонарушений, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен на основе требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

По мнению Конституционного Суда РФ, освобождение от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения в данном случае способствовало бы формированию атмосферы безнаказанности (ст. 2.9 КоАП РФ), а установление отсрочки или рассрочки уплаты административного штрафа может быть недостаточной мерой.

Санкция ч.1 ст.18.15 КоАП РФ предусматривает наказание для юридических лиц (а индивидуальные предприниматели в силу примечания к ст.18.1 КоАП РФ по данной статье несут ответственность как юридические лица) в виде административного штрафа в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

При этом в судебном заседании предприниматель указал, что его доход, полученный за 2013год, составил около 1,1 млн. руб. С учетом данного обстоятельства, общий размер административного штрафа, подлежащий уплате на основании постановлений от 11.12.2013г. №1941-1950 составляет 2,5 млн. руб., что очевидно не отвечает целям административной ответственности и влечет возложение на предпринимателя избыточного бремени ответственности.

Поскольку обстоятельства, зафиксированные в каждом из оспариваемых постановлений, по существу идентичны, то оснований для дифференциации размера штрафа по каждому из постановлений у суда не имеется. В связи с этим суд считает возможным снизить размер административного штрафа до 25 000 руб. по каждому из постановлений от 11.12.2013г. №№1941, 1942, 1943, 1944, 1945, 1946, 1947, 1948, 1949, 1950.

В силу части 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 АПК РФ, арбитражный суд:

РЕШИЛ

Признать частично незаконными и отменить постановления по делу об административном правонарушении Управления Федеральной службы федеральной миграционной службы по Орловской области от 11 декабря 2013г. №1941, №1942, №1943, №1944, №1945, №1946, №1947, №1948, №1949, №1950, снизив размер административного штрафа до 25 000 рублей по каждому из указанных постановлений.

Решение может быть обжаловано в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия.

Судья Е.В. Клименко