Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Т.И. Капишниковой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.Ю. Соловьевой, рассмотрев дело по заявлению Управления по муниципальному имуществу г.Мценска (ОГРН <***> ИНН <***>, адрес: 303030 <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 302000 <...>)

третье лицо – индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>, Орловская область)

о признании недействительным ненормативного акта

при участии:

от Управления

представитель не явился, извещен в порядке ст.ст.121-123 АПК РФ, заявлено ходатайство о рассмотрении дела в его отсутвие

от антимонопольного органа

главный государственный инспектор ФИО2 (доверенность от 15.02.2018)

от индивидуального предпринимателя

представитель ФИО3 (доверенность от 22.05.2018, паспорт)

Дело слушалось 24.05.2018 в порядке ст.163 АПК РФ в заседании объявлялся перерыв до 31.05.2018

установил:

Управление по муниципальному имуществу г.Мценска (далее по тексту - УМИ г.Мценска, Заказчик, Управление) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Орловское УФАС, антимонопольный орган, Служба), в котором просит признать незаконным решение по делу №295-17/03 ТЖ о нарушении законодательства о закупках от 18.07.2017.

В обоснование заявленного требования УМИ г.Мценска указало, что Заказчик, устанавливая требования к объекту закупки преследует цель достижения результатов, предусмотренных регулирующими нормативными актами, а именно Федеральным законом от 21.12.1996 №159-ФЗ «О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей» и Постановлением Правительства РФ от 15.04.2014 №323 «Об утверждении государственной программы Российской Федерации «Обеспечение доступным и комфортным жильем и коммунальными услугами граждан Российской Федерации». В частности, таковыми целями являются: социальная поддержка определенной категории граждан, в виде предоставления благоустроенных жилых помещений, отвечающих требованиям действующего законодательства и обеспечивающих комфортные условия проживания, в условиях достижения наибольшей эффективности расходования бюджетных средств.

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) не дает определения понятиям «функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки». Вместе с тем, согласно Письму Минэкономразвития РФ от 12.04.2011 №Д22-577 под техническими характеристиками товара следует понимать совокупность технических (физических, химических, механических, органолептических и т.д.) характеристик товара, позволяющих отличить один товар от другого. При этом срок эксплуатации многоквартирного дома (в том числе жилых помещений в нем), определяемый моментом ввода в эксплуатацию, безусловно, является одним из влияющих факторов на его физическое, механическое и иное техническое состояние. В соответствии с п.п.2 ст.33 Федерального закона от 30.12.2009 №384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» одним из требований к предупреждению действий, вводящих в заблуждение приобретателей, является обязательное указание на срок эксплуатации здания или сооружения и их частей. В связи с чем, срок эксплуатации многоквартирного дома (в том числе жилых помещений в нем) является одним из неотъемлемых потребительских свойств, определяющих его функциональные и качественные характеристики.

В соответствии со ст.6 Закона Орловской области от 06.12.2007 №727-О3 «О дополнительных гарантиях жилищных прав детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, и наделении органов местного самоуправления Орловской области отдельными государственными полномочиями по обеспечению жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, а также лиц из их числа» (далее - Закон №727-ОЗ) Орловская область наделяет органы местного самоуправления городских округов и муниципальных районов Орловской области на неограниченный срок государственными полномочиями по обеспечению жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

В соответствии с указанным законом норма предоставления площади жилого помещения составляет 33 кв.м. В случае отсутствия жилых помещений общей площадью 33 кв.м. при предоставлении жилых помещений детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, а также лицам из их числа, допускается уменьшение площади не более чем на 5 кв.м. или увеличение площади не более чем на 12 кв.м. Учитывая изложенное, положения закона об уменьшении или об увеличении нормативной площади приобретаемых жилых помещений не являются императивными и устанавливаются законодателем как пределы допускаемых действий субъектами права.

Учитывая изложенное, установление требования о минимальной площади приобретаемого жилого помещения ниже нормативной, может привести к нецелевому использованию бюджетных средств (ст.306.4 Бюджетного кодекса РФ), при приобретении жилого помещения площадью менее 33 кв.м. за счет средств субвенции областного бюджета, рассчитанной исходя из нормативной площади 33 кв.м.

В связи с чем, установленное требование к площади квартиры, обусловлено порядком финансирования муниципальных нужд Заказчика в приобретении квартиры, которое предусматривает выделение денежных средств из расчета 33 кв.м. на одно жилое помещение.

В случае установления в предмете аукциона возможности приобретения жилого помещения в виде жилого дома, возникает необходимость учитывать стоимость приобретаемого вместе с таким объектом недвижимости земельного участка. При этом, из положений ст.9 Закона №727-ОЗ следует, что при расчете размера субвенции на реализацию переданных государственных полномочий, стоимость земельного участка не учитывается. Таким образом, Заказчик при приобретении жилого помещения в виде жилого дома, часть предоставленной субвенции использует для приобретения земельного участка под данным объектом недвижимого имущества. Такие действия противоречат п.5 ст.9 Закона №727-ОЗ.

Кроме того, установление предмета аукциона в виде приобретения жилого дома или квартиры, не позволит объективно описать объект закупки (требование п.п.1 п.1 ст.44 Закона №44-ФЗ). Поскольку данные объекты недвижимого имущества имеют разные функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики. Связано это, прежде всего с тем, что квартира представляет собой структурно обособленное помещение в многоквартирном доме (п.5 Постановления Правительства РФ от 28.01.2006 №47), а жилой дом это индивидуально-определенное здание (п.2 ст.16 Жилищного кодекса РФ), неразрывно связанное с земельным участком под ним.

По вопросу установления условий об ответственности за невыполнение обязательств по контракту Управление, соглашаясь с выводами антимонопольного органа, указало, что положения ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ не содержат требований об обязательном включении в контракт (или его проект) формулы и порядка расчета неустоек. Данная формула и порядок расчета установлен Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1063.

Орловское УФАС заявленное требование не признало по доводам письменного отзыва по делу, идентичным тем, которые указаны в оспариваемом решении.

В частности, антимонопольный орган указывает, что решение по результатам рассмотрения поступившей жалобы, принято Комиссией Орловского УФАС России в соответствии с функциями и полномочиями Управления, которые определены действующим законодательством Российской Федерации:ч.1 ст.1, ч.ч.1,2,15 ст.99, ч.8 ст.106 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», ч. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26 августа 2013 года №728.

Из документации об Аукционе следует, что участниками закупки могут быть продавцы, владеющие квартирой в доме года постройки не ранее 1980.

Техническое состояние - представляет собой совокупность подверженных изменению в процессе производства или эксплуатации свойств объекта, характеризуемых в определенный момент времени признаками и значениями параметров, установленных технической документацией.

При этом, год постройки жилого помещения (квартиры) является лишь вероятным подтверждением/неподтверждением благоустроенности закупаемой Заказчиком квартиры. Кроме того, при рассмотрении жалобы Заказчик не пояснил, чем он руководствовался определив временной период года постройки «не ранее» именно «1980 года», а не 1979 или 1978. Исходя из цели процедуры ввода в эксплуатацию дома, требование о сроке ввода такого дома не является требованием к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, позволяющим гарантировать надлежащее (благоустроенное) состояние дома (квартир) и соответствовать требованиям безопасности на момент осуществления Аукциона.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, установленное в документации об Аукционе требование к году постройки дома не соответствует положениям ч.2 ст.8, п.1 ч.1 ст.33, п.1 ч.1 ст.64 Закона №44-ФЗ.

Также Орловское УФАС России считает, что указанные в документации об Аукционе требования к функциональным и качественным характеристикам квартиры «площадь общая, кв.м.» должна быть «не менее 33,0 (и не более 45 кв.м.)», являются не соответствующими Закону №727-О3, и не установлены правовыми актами г. Мценска. Таким образом, закупаемая площадь квартиры не соответствует положениям ч.2 ст.8, п.1 ч.1 ст.33, п.1 ч.1 ст.64 Закона №44-ФЗ. Согласно извещению и документации об аукционе объектом закупки и предметом контракта является квартира, а также описанию объекта закупки соответствует только одно из наименований жилого помещения - квартира, что не соответствует ЖК РФ, Закону №159-ФЗ и Закону №44-ФЗ.

По вопросу установления требований к участникам закупки, Служба указала, что анализ документации об Аукционе показал, что в ней отсутствуют обязательные единые требования к участникам закупки, предусмотренные п.п.7, 7.1 ч.1 ст.31 действующей редакции Закона №44-ФЗ, что также не отрицалось Заказчиком.

Кроме того, антимонопольный орган указывает, что Заказчиком включена ответственность сторон по контракту в проект контракта не в полном объеме: отсутствует расчет пени и штрафа, отсутствует указание на порядок их определения, установленный Правительством Российской Федерации; установленная ответственность не соответствует Закону №44-ФЗ и порядку определения штрафов и пени, установленному Правительством Российской Федерации. Таким образом, Комиссией был установлен факт нарушения ч.ч.5,7,8 ст.34 Закона №44-ФЗ.

Определением арбитражного суда от 25.09.2017 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - третье лицо, ИП ФИО1)

В письменном отзыве по делу третье лицо указало, что действия УМИ г.Мценска нарушают требования ч.1 ст.33 Закона №44-ФЗ и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена п.4.2 ст.7.30 КоАП РФ. Также Управление не привело ни одного довода о том, чем функционально, качественно и технически квартиры, находящиеся в домах, построенных после 1979 года, отличаются от квартир, находящихся в домах более раннего года постройки.

Ссылаясь на п.3 ст.3, п.1 ч.1 ст.7 Закона №727-ОЗ, ИП ФИО1 указал, что установленное требование к минимальной площади приобретаемой квартиры нарушает положения ч.2 ст.8 Закона №44-ФЗ.

По мнению третьего лица, неправомерное включение в описание объекта закупки требования к году постройки и установление минимальной площади в размере 33 кв.м. привело к тому, что из пяти аукционов, проведенных в 2015 году, по одному аукциону не было подано ни одной заявки, при проведении трех аукционов было подано по одной заявке и приобретение жилья осуществлено по максимальной (первоначальной) цене контракта, и лишь в одном аукционе было два участника.

По вопросу установления предмета аукциона в виде квартиры, третье лицо указало, что это противоречит требованиям Закона №159-ФЗ и позиции Верховного суда РФ, изложенной в Обзоре, утв. Президиумом ВС РФ 20.11.2013.

Также ИП ФИО1 указал, что в нарушении ч.3 ст.7 Закона №44-ФЗ Заказчиком в проект контракта включена неверная информация по вопросу установления условий о неустойке.

Заслушав доводы лиц, участвующих в деле, рассмотрев представленные по делу доказательства, арбитражный суд установил следующее.

В соответствии с распоряжением Управления по муниципальному имуществу г.Мценска от 03.07.2017 №63 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет www.zakupki.gov.ru был размещен муниципальный заказ на приобретение благоустроенной квартиры общей площадью не менее 33 кв.м. (и не более 45 кв.м.), в г. Мценск Орловской области для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения
родителей (извещение о проведении электронного аукциона № 0354300028117000017) (т.1 л.д.12, 106).

Приложением 3 к распоряжению от 03.07.2017 №63 является Документация о проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на приобретение благоустроенной квартиры общей площадью не менее 33 кв.м. (и не более 45 кв.м.), в г. Мценск Орловской области для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей (т.1 л.д.13-22).

В Орловское УФАС 11.07.2017 поступила жалоба индивидуального предпринимателя ФИО1 на документацию закупки «Приобретение благоустроенного жилого помещения для детей сирот и детей оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей сирот и детей оставшихся без попечения родителей», извещение № 0354300028117000017 (т.1 л.д.23-25).

18.07.2017 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Орловской области принято решение по делу №295-17/03 ТЖ о нарушении законодательства о закупках (далее – решение по делу №295-17/03 ТЖ) (т.1 л.д.27-30, 76-82).

Пунктом 1 резолютивной части решения по делу №295-17/03 ТЖ жалоба индивидуального предпринимателя ФИО1 признана обоснованной в части.

Пунктом 2 резолютивной части решения по делу №295-17/03 ТЖ в действиях Заказчика признаны нарушения ч.2 ст.8, п.п.7, 7.1 ч.1 ст.31, ч.1 ст.33, ч.ч.5, 7, 8 ст.34, п.1 ч.1 ст.64 Закона №44-ФЗ.

Пунктами 3-4 резолютивной части решения по делу №295-17/03 ТЖ Заказчику указано на отмену приостановления определения исполнителя и выдачу предписания об аннулировании Аукциона.

Пунктом 5 резолютивной части решения по делу №295-17/03 ТЖ постановлено передать материалы дела №295-17/03 ТЖ по выявленным нарушениям Закона должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административных правонарушениях.

18.07.2017 антимонопольным органом вынесено предписание №295-17/03 ТЖ об устранении нарушений законодательства РФ о закупках, которое в рамках настоящего дела не оспаривается заявителем и исполнено 24.07.2017 путем отмены определения поставщика по электронному аукциону № 0354300028117000017 (т.1 л.д.83).

15.08.2017 УМИ г.Мценска обратилось в арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании недействительным решения от 18.07.2017 по делу №295-17/03 ТЖ о нарушении законодательства о закупках.

В период с 16.10.2017 по 27.04.2018 производство по настоящему делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу №А48-6159/2017.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, фактически, Управлением оспариваются выводы антимонопольного органа, изложенные в п.2 оспариваемого решения - о признании в действиях Заказчика нарушений ч.2 ст.8, п.п.7, 7.1 ч.1 ст.31, ч.1 ст.33, ч.ч.5, 7, 8 ст.34, п.1 ч.1 ст.64 Закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

В частности, антимонопольный орган указал на нарушение УМИ г.Мценска ч.2 ст.8,ч.1 ст.33, п.1 ч.1 ст.64 при указании в документации об аукционе в графе «Требования к функциональным и качественным характеристикам квартиры» года постройки дома не ранее 1980 года, площади не менее 33 кв. и не более 45кв.м., а также объекта закупки-квартиры, а не жилого помещения (п.п.2.1-2.3 мотивировочной части оспариваемого решения).

В п.2.4. мотивировочной части оспариваемого решения указано на нарушение п.п.7, 7.1 ч.1 ст.31 Закона №44-ФЗ в части отсутствия обязательных единых требований к участникам закупки, что не отрицается Заказчиком.

В п.2.5. мотивировочной части оспариваемого решения указано на ту часть жалобы ФИО1, которая признана необоснованной.

В п.2.6. мотивировочной части оспариваемого решения указано на нарушение Заказчиком ч.ч.5,7,8 ст.34 Закона №44-ФЗ при установлении в проекте муниципального контракта условий об ответственности (по сути тоже не оспаривается Заказчиком).

Оценив представленные по делу доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд приходит к выводу о необходимости частичного удовлетворения заявленного требования ввиду следующего.

Осуществление закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным законодательством к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (п.1 ч.1 ст.31 Закона №44-ФЗ).

В силу п.1 ч.1 ст.64 Закона №44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки (п.1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017)).

Статьей 17 Закона №529-ОЗ определены гарантии детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лиц из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей на благоустроенные жилые помещения специализированного жилищного фонда по договорам найма специализированных жилых помещений.

Статьей 3 Закона №727-ОЗ установлено, что гражданам, перечисленным в части 1 статьи 1 настоящего Закона, состоящим на учете, жилые помещения предоставляются на основании решений органа местного самоуправления по договорам найма специализированного жилого помещения. Решения о предоставлении жилых помещений по договорам найма специализированного жилого помещения выдаются или направляются лицам, в отношении которых данные решения приняты, не позднее чем через три рабочих дня со дня принятия данных решений (ч.1).

Решение о предоставлении жилого помещения по договор найма специализированного жилого помещения, принятое с соблюдением требований настоящего Закона, является основанием заключения соответствующего договора найма специализированного жилого помещения в срок, установленный данным решением (ч.2).

По договору найма специализированного жилого помещения жилое помещение должно предоставляться детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, лицам из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, по месту их жительства, общей площадью жилого помещения на одного человека в размере 33 квадратных метров.

В случае отсутствия жилых помещений такой площади из-за конструктивных и технических параметров многоквартирного жилого дома или жилого дома по месту жительства ребенка, размер общей площади жилого помещения на одного человека, предоставляемого в соответствии с настоящим Законом, уменьшается не более чем на 5 квадратных метров или увеличивается не более чем на 12 квадратных метров (ч.3).

Согласно ст.9 Закона №727-ОЗ финансовое обеспечение переданных государственных полномочий осуществляется за счет представляемых местным бюджетам субвенций из областного бюджета.

В настоящем случае целью проведения торгов является заключение договора на приобретение жилого помещения в целях обеспечения обязательным жильем детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

Установив в рассматриваемой аукционной документации требования к жилому помещению в части года постройки, общей площади помещения, заказчиком тем самым определены характеристики жилого помещения исходя из потребностей, которые обусловлены реализацией функций как органа, наделенного государственными полномочиями по обеспечению жилыми помещениями детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей.

Арбитражный суд учитывает, что характеристики жилого помещения сформированы заказчиком на основании анализа количественных и качественных показателей существующего в городе Мценске жилого фонда, а именно: количества домов, построенных по типовым проектам, и введенным в эксплуатацию с 1980 года, технических характеристик квартир в указанных домах, результатов проведенных ранее аукционов на приобретение жилья и коммерческих предложений по продаже жилья, позволяющих установить ценовые предложения на квартиры со схожими характеристиками.

Определяя, что год постройки многоквартирного жилого дома не ранее 1980 года, заявитель руководствовался целью приобретения жилья более высокого качества; отсутствие в аукционной документации требования к году постройки жилого помещения могло повлечь неэффективное расходование бюджетных средств в связи с возможностью предложения жилого помещения по цене, превышающей его рыночную стоимость, которая зависит и от года его постройки.

Следует обратить внимание, что в соответствии с положениями ст.99 Закона №44-ФЗ определены объем полномочий и формы контроля антимонопольного органа в сфере закупок.

В силу ч.3 ст.99 Закона №44-ФЗ контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного ч.ч.5, 8 и 10 настоящей статьи, с учетом ч.4 настоящей статьи осуществляется: 1) федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения: а) плановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с настоящим Федеральным законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении операторов электронных площадок; б) внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

В соответствии с положениями ч.15 указанной статьи контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям: 1) получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение; 2) поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок; 3) истечение срока исполнения ранее выданного в соответствии с п.2 ч.22, п.3 ч.27 настоящей статьи предписания.

19.11.2014 ФАС России издан приказ №727/14 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Приказ №727/14).

Согласно п.п.3.30, 3.33 Приказа №727/14 комиссия при рассмотрении жалобы проводит в соответствии с ч.15 ст.99 Закона о контрактной системе и настоящим Регламентом внеплановую проверку соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя). Внеплановая проверка проводится одновременно с рассмотрением жалобы.

При этом проверяется соответствие действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, в том числе не указанных в жалобе, а также документов по организации и осуществлению закупки, являющейся предметом жалобы, требованиям законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

При принятии решения учитываются обстоятельства дела, установленные Комиссией в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, антимонопольный орган не проводил никакого анализа рынка (в отличие от заказчика, включающего соответствующее требование в документацию об аукционе), а лишь констатировал, что, исходя из цели процедуры ввода в эксплуатацию дома (не ранее 1980 года), требование о сроке ввода такого дома не является требованием к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, позволяющим гарантировать надлежащее (благоустроенное) состояние дома (квартир) и соответствовать требованиям безопасности. При этом оставлены без внимания доводы Заказчика, изложенные в объяснении от 14.07.2017 (т.1 л.д.86-93), о том, что срок эксплуатации многоквартирного дома (в том числе жилых помещений в нем) является одним из неотъемлемых потребительских свойств, определяющих его функциональные и качественные характеристики.

К целям контрактной системы в силу ст.ст.1, 6 и 8 Закона №44-ФЗ отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

В силу положений ч.2 ст.8 Закона №44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Тем не менее, оспариваемое решение не содержит объема доказательств и выводов, бесспорно указывающих на подтверждение фактов ограничения количества участников закупки включением в документацию спорного требования к приобретаемому жилью, в то время как именно это обстоятельство является определяющим для признания действий заказчика противоречащими п.1 ч.1 ст.33 Закона №44-ФЗ.

Кроме того, устанавливая требование о приобретении отдельной квартиры (а не жилого дома), Управление обоснованно исходило из положений ст.9 Закона №727-ОЗ о целевом характере субвенций, предоставляемых бюджетам городских округов и муниципальных районов Орловской области из областного бюджета на реализацию переданных государственных полномочий, что исключает возможность приобретения жилых домов с земельными участками, на которых они находятся (принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов ст.1 ЗК РФ).

Помимо этого, УМИ г.Мценска учитывался рынок жилья с помощью программного обеспечения ГИС ЖКЖ и электронных страниц сайтов с информацией по продаже однокомнатных квартир в городе Мценске.

При формировании условия технической документации о размере общей площади квартиры - не менее 33 кв.м и не более 45 кв. м, УМИ г. Мценска исходило из требований ч.3 ст.3 Закона №727-ОЗ, о том, что по договору найма специализированного жилого помещения жилое помещение должно предоставляться детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, лицам из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, по месту их жительства общей площадью жилого помещения на одного человека в размере 33 кв.м.

Аналогичным образом рассчитаны размеры субвенций из областного бюджета в соответствии со ст.9 Закона №727-ФЗ.

Учитывая изложенное, а также сведения о рынке недвижимости, оснований для включения в объект закупки квартир с площадью меньше 33 кв.м не имелось.

В этой связи, оценив по правилам ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд делает вывод о том, что включение Заказчиком в документацию об аукционе в графе «Требования к функциональным и качественным характеристикам квартиры» года постройки дома не ранее 1980, площади не менее 33 кв. м и не более 45 кв. м, а также объекта закупки-квартиры, а не жилого помещения, является обоснованным, обусловленным фактическими потребностями заказчика и соответствующим положениям ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ.

Указанные требования не могут быть расценены как предоставление преимуществ конкретному хозяйствующему субъекту или исключение участия в торгах конкретного потенциального участника. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что и данные сформулированные заказчиком требования не являются объективными, привели к нарушению принципов проведения закупок товаров для государственных (муниципальных) нужд, снизили потенциальную эффективность проводимых торгов вследствие необоснованного устранения потенциальных участников, в материалы дела не представлено.

Относительно вопроса об установлении ответственности за неисполнение обязательств по контракту, арбитражный суд считает следующее.

В ходе судебного разбирательства было установлено, и Управлением не оспаривалось, что условие об ответственности сторон (раздел 5 проекта муниципального контракта) не соответствует требованиям п.п.5, 7, 8 ст. 34 Закона №44-ФЗ, в частности, не указано от какой суммы начисляется пеня, не установлено условие о начислении пени в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств (п.5.7), указана ставка пени 1/100 вместо 1/300, не указано от какой суммы начисляется пеня по поставщику (п.5.8), отсутствует условие о штрафе, отсутствует ссылка на Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 №1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (действующих до 09.09.2017) (далее – Правила).

Согласно ч.ч.5, 8 ст.34 Закона №44-ФЗ размер штрафа, подлежащего взысканию за ненадлежащее выполнение заказчиком или подрядчиком своих обязательств, устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Применяемое Законом №44-ФЗ о контрактной системе в отношении порядка установления размера штрафа понятие «в виде фиксированной суммы» не свидетельствует о том, что проект контракта должен содержать указание на конкретную сумму штрафа в денежном выражении, а означает, что в отличие от пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренный контрактом размер штрафа будет являться неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного им обязательства.

При этом в п.п.4, 5 Правил определения размера неустойки, принятом во исполнение ст.34 Закона №44-ФЗ, установлены конкретные размеры штрафов, определяемые в качестве процента от цены контракта.

Постановление Правительства РФ №1063 опубликовано официально для общего ознакомления и находится в общем доступе (официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru 28.11.2013; журнал «Собрание законодательства Российской Федерации» от 02.12.2013 №48, ст. 6266) и действовало до 09.09.2017.

Таким образом, все потенциальные участники аукционных процедур, а затем и лицо, с которым заключен контракт, должны иметь возможность определить, каким образом будет исчисляться размер пени и штрафа в случае ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, доводы жалобы ИП ФИО1 являлись частично обоснованными (п.1 резолютивной части оспариваемого решения).

В силу ч.1 ст. 65, ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Арбитражный суд считает, что антимонопольный орган не доказал обоснованность выводов, содержащихся в п.2 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 18.07.2017 по делу №295-17/03 ТЖ о нарушении законодательства о закупках в части указания на наличие в действиях Заказчика нарушений ч.1 ст.33 и п.1 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В части требования о признании недействительными п.3 и 4 резолютивной части решения Орловского УФАС России требования удовлетворению не подлежат, так как меры носили срочный и необратимый характер и завершились 24.07.2017 извещением об отмене определения поставщика (т.1 л.д.74), что не лишает права повторно разместить извещение об электронном аукционе с тем же объектом закупки.

Относительно п.5 оспариваемого решения о передаче должностному лицу Управления материалов дела для решения вопроса о возбуждении административного производства, арбитражный суд считает, что применительно к ст.198 АПК РФ заявитель не доказал, что данным пунктом нарушены его права и законные интересы, поскольку выводы антимонопольного органа в части являются обоснованными. В ходе судебного разбирательства не представлено доказательств того, что административный материал в отношении заявителя составлялся, кроме того, постановление о привлечении к административной ответственности обжалуется самостоятельно по правилам главы 25 АПК РФ.

Расходы по госпошлине не распределяются, т.к. стороны от уплаты госпошлины освобождены.(пп.1.1. п.1 ст.333.37 НК РФ).

Руководствуясь ст.ст.167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать п.2 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 18.07.2017 по делу №295-17/03 ТЖ о нарушении законодательства о закупках недействительным в части указания на наличие в действиях Заказчика нарушений ч.1 ст.33 и п.1 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В остальной части в удовлетворении заявленного требования отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции в течение месяца со дня его принятия.

Судья Т.И. Капишникова