Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Пензенской области в составе судьи УчаевойН.И , при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мусатовой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Асфальтобетонный завод № 1» (440056, г. Пенза, ул. Рябова, 3; ОГРН 1065837032436) к инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Пензы (440052, г. Пенза, ул. Куйбышева, 13); Управлению Федеральной налоговой службы по Пензенской области (440008, г. Пенза, ул. Коммунистическая, 32) об оспаривании решений налоговых органов,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представителя Капитанова А.И. (доверенность от 25.11.2011 г., б/н), представителя Архиповой Е.Н. (доверенность от 01.03.2012 г. б/н),

от ответчиков: от Инспекции – ведущего специалиста-эксперта правового отдела Романовой Ю.Ю. (доверенность №04-06/0026 от 18.01.2012 г.), начальника отдела выездных проверок Елисеевой А.И. (доверенность №04-06/0022 от 18.01.2012 г.), зам. начальника правового отдела Минькиной М.Н. (доверенность №04-13/0029 от 23.01.2012 г.),

от Управления – ведущего специалиста-эксперта правового отдела Разиной Т.А. (доверенность от 05.03.2012 г., №05-12/02506),

установил: общество с ограниченной ответственностью «Асфальтобетонный завод № 1» обратилось в арбитражный суд с заявлением, в котором просило признать недействительным решение инспекции ФНС по Первомайскому району г. Пензы от 30.09.2011. № 97 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по акту выездной налоговой проверки № 33 от 01.09.2011г. в части привлечения ООО «Асфальтобетонный завод № 1» к налоговой ответственности по п.1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1276910 рублей, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1457135 рублей, за неполную уплату единого социального налога в виде штрафа в сумме 459 рублей, а также по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 124040 рублей, а также в части начисления пени за несвоевременную уплату этих налогов в общей сумме 15290879 рублей. Кроме того, ООО «АБЗ № 1» просило признать недействительным решение УФНС по Пензенской области от 21 ноября 2011 года № 11-47/118.

В судебном заседании представитель Общества поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении, и в возражениях на отзыв налогового органа (л.д.37-43 том 23).

Заявитель считает, что налоговым органом в нарушение норм налогового законодательства не приняты счета фактуры, выставленные контрагентами Общества ООО «Ютекс», ООО «Элстар» и ООО «Эпинстрой». По мнению заявителя, никакой объективной информации, безусловно и бесспорно подтверждающей выводы налогового органа о том, что счета-фактуры содержат недостоверную информацию о конкретных фактах хозяйственной деятельности, оспариваемое решение налогового органа не содержит. Факт умышленного участия налогоплательщика в схеме ухода от налогообложения не установлен, а вывод налогового органа о недобросовестности налогоплательщика основан только на предположениях.

Заявитель считает, что налоговые органы не доказали отсутствие хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентами и наличие у должностных лиц Общества умысла, направленного на получение налоговой выгоды.

В части привлечения к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ заявитель считает решение налогового органа недействительным, так как налоговому органу были предоставлены все подлинники документов, которые имелись в наличии в Обществе.

Решение Управления ФНС по Пензенской области представитель Общества просил признать незаконным, в связи с нарушением Управлением норм НК РФ при вынесении этого решения. Управление, как считает налогоплательщик, по итогам рассмотрения апелляционной жалобы фактически осуществило контрольную функцию за деятельностью нижестоящего налогового органа вне процедуры, определенной налоговым законодательством, и необоснованно изменило решение налогового органа в сторону доначисления дополнительных налоговых платежей, не указанных в резолютивной части решения инспекции.

Инспекция ФНС РФ по Первомайскому району г. Пензы и Управление ФНС РФ по Пензенской области не согласны с заявленными требованиями, считая оспариваемые решения законными и обоснованными.

В судебном заседании представители инспекции и Управления просили отказать в удовлетворении заявленных требований по основаниям, подробно изложенным в письменных отзывах и дополнениях к отзывам (л.д. 42-67 том 20, л.д.71-75; 111-114 том 23, л.д.1-5 том 24).

Исследовав материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, суд установил:

С 11 ноября 2010 года по 29 августа 2011 года на основании решения заместителя начальника ИФНС по Первомайскому району г. Пензы от 11.11.2010. № 266 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью «Асфальтобетонный завод № 1» (далее – Общество, налогоплательщик) по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 года по 31.12.2009 года, налога на прибыль, единого социального налога, налога на добавленную стоимость на товары, работы, услуги, налога на имущество организаций, транспортного налога с организаций, земельного, транспортного, водного налогов, налога на добычу полезных ископаемых, единого налога на вмененный доход, акцизов за период с 1 января 2007 года по 31 декабря 2009 года.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 1 сентября 2011 года № 33 (л.д.1-247 том 2) и после рассмотрения возражений, представленных Обществом на данный акт, 30 сентября 2011 года вынесено решение № 97 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 1-257 том 3).

Согласно указанному решению налогового органа Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 1276910 руб. за неуплату налога на прибыль, в виде взыскания штрафа в размере 1457135 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость, в виде взыскания штрафа в размере 459 руб. за неполную уплату единого социального налога. Кроме того, Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 124040 руб. за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов в количестве 3101 документа.

Также по результатам проверки была установлена неуплата следующих налогов и сборов, о чем указано на странице 251 решения (л.д.251 том 3): налог на прибыль в сумме 44699998 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 34990840 руб. и единый социальный налог в сумме 79833170 руб. и начислены пени по состоянию на 30 сентября 2011 года в сумме 4094480 руб. за неуплату налога на прибыль, в сумме 11178880 за неуплату налога на добавленную стоимость, в сумме 17519 руб. за несвоевременную уплату единого социального налога и в сумме 4375 руб. за неуплату налога на доходы физических лиц.

Общество, не согласившись с вынесенным решением налогового органа, подало апелляционную жалобу в Управление (л.д.21-41 том 20). Управление решением от 21.11.2011. № 11-47/118 утвердило решение налогового органа от 30.09.2011. № 97 с учетом изменений, внесенных пунктом 1 решения (л.д.51-79 том 1).

Считая, решение налогового органа в оспариваемой части незаконным и необоснованным, а решение Управления полностью незаконным, Общество оспорило оба решения в суде.

Суд находит требования Общества подлежащими удовлетворению частично.

По вопросу о привлечении Общества к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ суд считает, что налоговый орган необоснованно привлек Общество к налоговой ответственности.

В соответствии с оспариваемым решением Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 124040 руб. за непредставление копий документов в количестве 3101 штук (л.д.43-93 том 21). Как следует из материалов дела, налоговый орган направил в адрес Общества несколько требований о предоставлении документов в общей сложности более десяти тысяч листов, а именно требование № 1922 от 21.02.2011., № 2300 от 3 мая 2011 года, № 2517 от 18 мая 2011 года, № 2851 от 6 июля 2011 года, № 29993 от 28 июля 2011 года, № 3125 от 8 августа 2011 года, № 3174 от 11 августа 2011 года (л.д.1-123 том 22). Так, в соответствии с требованием № 1922 (л.д.1-4 том 22) были запрошены копии заявлений о приеме на работу, копии табелей учета рабочего времени, копии платежных ведомостей, расходных кассовых ордеров, копии должностных инструкций в отношении 126 человек; в соответствии с требованием № 2300 (л.д.6-94 том 22) были запрошены копии только путевых листов в количестве более 4 тысяч экземпляров. Помимо этого были запрошены другие документы, в том числе не конкретизированные, как например, деловая переписка, связанная с заключением и исполнением договоров с организациями. В ответ на данное требование налогоплательщик сообщил о нереальности предоставления копий запрашиваемых документов в десятидневный срок и о готовности предоставления всех подлинников документов.

В судебном заседании установлено, что все документы, которые имелись у Общества, были предоставлены налоговому органу в подлинниках.

В соответствии с подпунктами 1, 2 ст. 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать необходимые для проверки документы у проверяемого налогоплательщика, а налогоплательщик обязан их предоставить в пятидневный срок. Непредставление документов в срок или отказ от их представления влекут применение мер налоговой ответственности.

Согласно п. 1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган документов и иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом РФ и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ.

Судом установлено, что в указанных выше требованиях налоговый орган обязал Общество представить ряд копий документов, количество которых свидетельствует о нереальности подготовки и доставки их копий в установленный срок. При этом документы своевременно представлены Обществом в подлинниках. Основанием для привлечения к налоговой ответственности послужило непредставление налоговому органу надлежащим образом заверенных копий этих документов.

Согласно п. 1 ст. 109 Кодекса лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

Поскольку действующим законодательством не предусмотрена обязанность представлять налоговому органу копии документов при представлении ему их подлинников, такие действия не образуют состава правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 126 Кодекса. При таких обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания для привлечения общества к налоговой ответственности по указанному основанию.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.04.2008. № 5565/08.

В связи с изложенным суд пришел к выводу, что в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ решение налогового органа и соответственно решение Управления подлежат признанию судом недействительными.

Как указано в оспариваемом решении, Обществом в нарушение пункта 1 статьи 172 НК РФ в составе налоговых вычетов неправомерно заявлена сумма НДС в размере 34990840 рублей по документам от следующих контрагентов: от ООО «Ютекс» в сумме 12850067 руб., ООО «Элстар» в сумме 10583540 руб., ООО «Эпинстрой» в сумме 11557233 руб. (л.д.15 том 3).

Также в ходе проверки установлено неправомерное включение в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль в общей сумме 144960364 руб., затрат по документам от контрагентов ООО «Ютекс», ООО «Элстар», ООО «ЭпинСТрой» в 2008-2009 годах и в 2007 году по взаимоотношениям с ИП Лукьяновой Н.В. и ИП Архиповой Е.Н.

ООО «Ютекс»

2 сентября 2008 года между ООО «АБЗ № 1» и ООО «Ютекс» был подписан договор поставки № 02/09-08 Пс на поставку инертного материала (песок, минеральный порошок, щебень или иной товар производственно-технического назначения). От имени ООО «Ютекс» договор подписан генеральным директором Червяковым Г.Л. (л.д.3 том 10).

Во исполнение данного договора поставки представлены товарные накладные и счета-фактуры № 244 от 03.09.2008. на поставку битума нефтяного дорожного на сумму 17490000 руб., в том числе НДС – 2667966,10 руб. (л.д.101 том 10), № 245 от 16.09.2008. на поставку песка на сумму 11000000 руб., в том числе НДС – 1677966,10 руб., № 246 от 22.09.2008. на поставку щебня на сумму 7122500 руб., в том числе НДС – 1086483,05 руб., № 247 от 26.09.2008. на поставку отсева гранитного на сумму 4125000 руб., в том числе НДС 629237,29 руб., № 248 от 29.09.2008. на поставку битума нефтяного дорожного на сумму 19950260 руб., в том числе НДС- 3043260 руб., № 249 от 29.09.2008. на поставку стенки портальной и крыла откосного на сумму 112000 руб., в том числе НДС – 17084,74 руб., № 252 от 29.09.2008. на поставку битума нефтяного на сумму 16599970,80 руб., в том числе НДС – 2532198,94 руб. и № 00000003 от 23.03.2009. на поставку асфальтобетонной смеси на сумму 7839600 руб., в том числе НДС 7839600 руб. (л.д.101-128 том 10). Все товарные накладные и счета-фактуры от имени ООО «Ютекс» подписаны генеральным директором Червяковым Г.Л.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки по данным книги покупок, в третьем квартале 2008 года в состав налоговых вычетов включен НДС по ООО «Ютекс» в сумме 11654196 руб., что составляет 27,3% от общей суммы заявленных вычетов за этот период, в первом квартале 2009 года в состав налоговых вычетов включен НДС в сумме 1195871 руб., что составляет 42,7% от общей суммы заявленных вычетов в этом налоговом периоде. Исходя из этих данных следует вывод, что ООО «Ютекс» является для ООО «АБЗ №1» крупным поставщиком. Однако совокупность обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, позволяет суду сделать вывод о недобросовестности налогоплательщика при применении налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО «Ютекс».

Так, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что общество с ограниченной ответственностью «Ютекс» создано 6 августа 2008 года, то есть менее чем за месяц до заключения договора с Обществом. Общество зарегистрировано по юридическому адресу, по которому находится жилой дом. В проверяемом периоде численность работников ООО «Ютекс» составила 1 человек. Сведения по форме 2-НДФЛ ООО «Ютекс» в налоговый орган не представлялись, что косвенно подтверждает отсутствие гражданско-правовых договоров с физическими лицами. Транспортные средства и недвижимое имущество в ООО «Ютекс» отсутствуют. Червяков Г.Л., указанный как генеральный директор в договоре поставки, в товарных накладных и счетах-фактурах, с 29 августа 2008 года отбывает наказание в виде трех лет шести месяцев лишения свободы в ФКУ ИК-6 УФСИН России по Брянской области. Таким образом, Червяков Г.Л. не мог подписать ни договор поставки, ни товарные накладные, ни счета-фактуры. Более того, как следует из протокола допроса Червякова Г.Л. (л.д.2-8 том 7), он отрицает как учреждение самого общества «Ютекс», так и подписание каких-либо документов от имени ООО «Ютекс». Кроме того, по результатам почерковедческой экспертизы было установлено, что в договоре поставки, в товарных накладных и счетах-фактурах подписи выполнены не Червяковым, а другим лицом (л.д.116-129 том 19).

В договоре поставки (п.2.4) с ООО «Ютекс» указано, что отгрузка товара производится автомобильным транспортом по правилам грузовых перевозок. Однако ни в ходе выездной налоговой проверки, ни суду не представлены документы, подтверждающие фактическую доставку инертного материала в адрес ООО «АБЗ № 1» от ООО «Ютекс».

Налоговым органом в ходе проверки исследовалась возможность доставки груза в указанных в товарных накладных и счетах-фактурах объемах автомобильным транспортом. Исходя из данных грузоподъемности автомобилей, для доставки партии щебня массой в 1237,88 т необходимо 56 автомобилей грузоподъемностью 22т, для доставки 40000 т – необходимо 1818 автомобилей грузоподъемностью 22 т. В ходе допросов весовщицы Ирышкова О.К. и Кушнаренко Т.В. не подтвердили факт получения материалов от ООО «Ютекс», тем более в указанном выше количестве (л.д.63-67, 142-148. Железнодорожным транспортом также от ООО «Ютекс» в адрес ООО «АБЗ № 1» материал не доставлялся за период с сентября 2008 года по март 2009 года, что следует из ответа филиала ОАО «РЖД» Пензенское агентство фирменного транспортного обслуживания.

Другим косвенным доказательством отсутствия реальности хозяйственных операций с ООО «Ютекс» является отсутствие реальных расходов по оплате приобретенных товаров. Как следует из материала проверки, расчеты с ООО «Ютекс» производились собственными векселями Общества и безналичным путем через расчетный счет, открытый в филиале «Московский» ООО «РегионИнвестБанк». Более 84% задолженности перед ООО «Ютекс», что составляет 71311700 руб., было отсрочено путем выпуска собственного векселя Общества № АБЗ113 со сроком оплаты при предъявлении. В соответствии с актом приема-передачи векселя от 02.04.09. (л.д.4-7 том 11) указанный вексель был передан Червякову Г.Л., который указан в документах как руководитель Общества, и который фактически в это время отбывал наказание в местах лишения свободы. Дальнейшая передача векселя физическим лицам-гражданам Армении Аревшатян Г.С., Ботоян Р.В., Мартоян В.Г., Минасян А.А., Саргсян Ш.М. также опровергается материалами налоговой проверки, в том числе протоколами допроса указанных физических лиц (л.д.64-66 том 7) и заключениями эксперта (л.д.82-115 том 19), в которых указано, что подписи от имени указанных физических лиц-граждан Армении выполнены не указанными лицами, а другими неустановленными лицами. Более того, на момент проверки не предъявлены к оплате девять векселей на общую сумму 4400000 руб. Изложенное свидетельствует, что Общество не понесло реальных расходов по оплате материалов.

Таким образом, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки была установлена совокупность фактов, свидетельствующих об отсутствии должной осмотрительности и осторожности при работе с контрагентами и недобросовестности налогоплательщика, а именно: государственная регистрация ООО «Ютекс» осуществлена за один месяц до заключения договора поставки с Обществом, отсутствие Общества по указанному в учредительных документах адресу, невозможность реального осуществления ООО «Ютекс» операций по поставке товара в силу отсутствия управленческого, технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; отрицание руководителя Общества Червякова, находящегося в местах лишения свободы, как в период создания Общества, так и в период подписания договора, накладных, факта создания Общества; отсутствие документов, подтверждающих фактическую доставку материала, невозможность реального осуществления операций с учетом времени и объема поставляемых материальных ресурсов, особая форма расчетов (собственные векселя), установление факта подписания векселей от имени предъявителей неустановленными лицами, неполная оплата выданных векселей.

Исходя из изложенного выше, суд пришел к выводу, что документы, составленные от имени ООО «Ютекс» (товарные накладные, договор, счета-фактуры) содержат недостоверную информацию, составлены в нарушение пункта 3 статьи 1, пункта 2 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов. Следовательно, доначисление Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 12850067 руб. 41 коп. по взаимоотношениям с ООО «Ютекс» правомерно. Оснований для признания оспариваемого решения в указанной части недействительным судом не установлено.

По взаимоотношениям с ООО «Элстар».

7 октября 2008 года между ООО «АБЗ № 1» и ООО «Элстар» был подписан договор поставки № 07/10-08 ПС на поставку инертного материала (песок, минеральный порошок, щебень или иной товар производственно-технического назначения). От имени ООО «Элстар» договор подписан генеральным директором Поляковым А.В. (л.д.1-2 том 10).

Во исполнение данного договора поставки представлены товарные накладные и счета-фактуры № 00000003 от 07.10.2008. на поставку щебня на сумму 8373060 руб., в том числе НДС – 1277246,44 руб., № 00000007 от 15.10.2008. на поставку щебня на сумму 4103250,30 руб., в том числе НДС- 625919,54 руб., № 00000012 от 28.10.2008. на поставку щебня на сумму 6942000 руб., в том числе НДС – 1058949,15 руб., № 00000019 от 06.11.2008. на поставку щебня на сумму 4491900 руб., в том числе НДС 685205,08 руб., № 00000021 от 17.11.2008. на поставку щебня на сумму 7057740 руб., в том числе НДС – 1076604,41 руб., № 00000022 от 19.11.2008. на поставку песка на сумму 1562100 руб., в том числе НДС – 238286,44 руб., № 00000023 от 21.11.2008. на поставку щебня на сумму 7605000 руб., в том числе НДС – 1160084,75 руб., № 00000027 от 05.12.2008. на поставку щебня на сумму 8056200 руб., в том числе 1228911,86 руб., № 00000028 от 10.12.2008. на поставку битума нефтяного дорожного на сумму 5235935 руб., в том числе НДС – 798701,95 руб., № 00000031 от 17.12.2008. на поставку щебня на сумму 9609270 руб., № 00000032 от 22.12.2008. на поставку щебня на сумму 6204531 руб., в том числе НДС – 946453,88 руб., № 00000056 от 28.09.2009. на поставку резца к фрезе на сумму 140000 руб., в том числе НДС – 21355,93 руб.(л.д.89-100, 109-120 том 10). По всем указанным накладным продукции поставлено на общую сумму 69380986,30 руб., в том числе НДС – 10583540 руб.28 коп.

Все товарные накладные и счета-фактуры от имени руководителя и главного бухгалтера подписаны генеральным директором Поляковым А.В.

Формально все документы, необходимые для получения налогового вычета, налогоплательщиком представлены. Однако совокупность обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, позволяет суду сделать вывод о недобросовестности налогоплательщика при применении налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО «Элстар».

Так, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что общество с ограниченной ответственностью «Элстар» создано 10 октября 2008 года, а первая накладная и счет-фактура выписаны от имени ООО «Элстар» 7 октября 2008 года. Довод представителя налогоплательщика о том, что произошла опечатка и следует считать дату в накладной и счете-фактуре «17 октября», судом не принимается, так как все накладные и счета-фактуры выписаны по номерам, возрастающим по мере их составления. Так, накладная от 7 октября имеет номер 3, от 15 октября номер 7, от 28 октября номер 12. Следовательно, нет оснований считать накладную номер 3, как составленную 17 октября.

Как следует из материалов выездной налоговой проверки, в проверяемом периоде численность работников в ООО «Элстар» составляла 1 человек. Созданное общество по всем признакам относится к фирмам-«однодневкам»: «массовый» учредитель, «массовый» руководитель. По сообщению налогового органа, в котором было поставлено на учет ООО «Элстар», данное общество представляло сведения по форме 2-НДФЛ в отношении одного человека, транспортные средства и недвижимое имущество у организации отсутствуют, арендованные средства также отсутствуют.

Как следует из допроса Полякова А.В., он не создавал ООО «Элстар», не подписывал никакие документы от имени ООО «Элстар». В 2007-2008 году им был утерян паспорт, который затем неизвестным лицом был возвращен Полякову. Согласно заключению эксперта от 30.06.2011. все подписи на документах ООО «Элстар», представленных налогоплательщиком ООО «АБЗ №1», выполнены не Поляковым, а другим неустановленным лицом.

Таким образом, налоговый орган правомерно пришел к выводу, что товарные накладные, счета-фактуры, договор содержат фактически недостоверную информацию, составлены с нарушением пункта 6 статьи 169 НК РФ, пункта 3 статьи 1, пункта 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», не подтверждают реальность хозяйственных операций и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов.

Другим косвенным доказательством отсутствия реальных хозяйственных операций, которое оценивается судом в совокупности с другими доказательствами по делу, является способ оплаты продукции. Так, в качестве документов, подтверждающих оплату, в ходе проверки был представлен акт приема-передачи простого векселя на сумму 50800000 рублей генеральному директору Полякову (л.д.9 том 11), квитанция к расходному кассовому ордеру на сумму 18318,30 руб., выданную из кассы ООО «АБЗ №1» генеральному директору Полякову (л.д.12-13 том 11). Факт получения простого векселя и денежных средств из кассы Общества, Поляков отрицает. Согласно заключению эксперта подпись на акте приема-передачи векселя и на квитанции выполнена от имени Полякова не им, а другим неустановленным лицом.

К оплате вексель предъявлен гражданином Армении Бадикяном К.Э. 10 февраля 2009 года. В ответе на запрос налогового органа Управление Федеральной миграционной службы сообщило, что в феврале 2009 года гражданин Армении Бадикян К.Э на территории Пензенской области не зарегистрирован. Согласно заключению эксперта от 30.06.2011. при сравнении образцов подписи с подписями от имени Бадикяна было установлено, что подписи от имени Бадикяна в акте приема-передачи векселей от 10.02.2009. и расходном кассовом ордере № 23 от 10.02.2009. выполнены не Бадикяном, а другим лицом (л.д.87-115 том19). Также было установлено, что в кассу ООО «АБЗ № 1» денежные средства в сумме 50800000 руб. внесены учредителем Общества Шапошниковым М.И. по договору дарения от 02.02.2009. в день погашения векселя. Данный способ внесения денежных средств в кассу в день погашения векселя и погашения векселей при оплате продукции аналогичен способу при оплате продукции, поступившей от ООО «Ютекс».

Согласно п.2.4 договора поставки отгрузка товара производится автомобильным транспортом, однако, никаких подтверждающих перевозку и доставку товара документов ни в ходе выездной налоговой проверки, ни суду не представлено.

Налоговым органом в ходе проверки также по данному контрагенту исследовалась возможность доставки груза в указанных в товарных накладных и счетах-фактурах объемах автомобильным транспортом. Исходя из данных грузоподъемности автомобилей, для доставки партии щебня массой в 349,7 т необходимо 16 автомобилей грузоподъемностью 22т, для доставки 12700 т – необходимо 577 автомобилей грузоподъемностью 22 т. В ходе допросов весовщицы Ирышкова О.К. и Кушнаренко Т.В. не подтвердили факт получения материалов от ООО «Элстар», тем более в указанном выше количестве.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом исследовался вопрос о возможности доставки товара от ООО «Элстар» железнодорожным транспортом. Согласно представленному ответу ООО «Элстар» в базе данных Куйбышевской железной дороги не зарегистрировано. Всего по железной дороге в период взаимоотношений (с октября по декабрь 2008 года) с ООО «Элстар» в адрес ООО «АБЗ № 1» поступило щебня в количестве 19086,35 т, а в соответствии с первичными документами только от ООО «Элстар» в указанный период поступило 69273,7т.

Таким образом, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки была установлена совокупность фактов, свидетельствующих об отсутствии должной осмотрительности и осторожности при работе с контрагентами и о недобросовестности налогоплательщика, а именно: заключение договора поставки и оформление первой накладной и счет-фактуры до государственной регистрация ООО «Элстар»; наличие признаков фирмы однодневки – «массовый учредитель» и «массовый» руководитель; невозможность реального осуществления ООО «Элстар» операций по поставке товара в силу отсутствия управленческого, технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; отрицание руководителя Общества Полякова факта создания Общества и подписания всех документов от имени общества; отсутствие документов, подтверждающих фактическую доставку материала, невозможность реального осуществления операций с учетом времени и объема поставляемых материальных ресурсов, особая форма расчетов (собственные векселя) и согласованность действий при оплате векселей, установление факта подписания документов по оплате векселей от имени предъявителей неустановленным лицом.

Исходя из изложенного выше, суд пришел к выводу, что документы, составленные от имени ООО «Элстар» (товарные накладные, договор, счета-фактуры) содержат недостоверную информацию, составлены в нарушение пункта 3 статьи 1, пункта 2 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов. Следовательно, доначисление Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 10583540 руб. по взаимоотношениям с ООО «Элстар» правомерно. Оснований для признания оспариваемого решения недействительным в указанной части судом не установлено.

ООО «ЭпинСтрой»

Обществом с ограниченной ответственностью «АБЗ № 1» с обществом с ограниченной ответственностью «ЭпинСтрой» были заключены несколько договоров на выполнение субподрядных работ:

- договор № 5-1/08-Пд от 5 июня 2008 года, согласно которому ООО «ЭпинСтрой» обязуется своими силами и из материалов Общества выполнить замену бортового камня по проспекту Строителей г. Пензы. Общая стоимость работ по договору составляет 4627304 руб., в том числе НДС 18%. Срок выполнения работ по 1 октября 2008 года (л.д.5-6 том 10).

- договор подряда № 15/07 ПД от 15.07.2008., согласно которому ООО «ЭпинСтрой» принял на себя обязательства по выполнению работ по срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий дорог города Пензы собственными силами и средствами. Оплата по договору производится за фактически выполненные работы из расчета 100 рублей за 1 кв.м выполненных работ, в том числе НДС 18%. Срок действия договора до 31 декабря 2008 года (л.д.7-8 том 10).

- договор на выполнение субподрядных работ № 01-2/08-Пд от 1 августа 2008 года , согласно которому ООО «ЭпинСтрой» своими силами и из материалов Общества обязуется выполнить устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона и устройство верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси толщиной 5см с применением асфальтоукладчика. Общая стоимость работ составляет 6945664 руб., в том числе НДС 18% - 1059508 руб. Срок выполнения работ по договору по 10 октября 2008 года (л.д.9-10 том 10).

- договор на выполнение субподрядных работ № 01-3/08-Пд от 1 августа 2008 года, согласно которому ООО «ЭпинСтрой» своими силами и из материалов Общества обязуется выполнить устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона и устройство верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси толщиной 5см с применением асфальтоукладчика. Общая стоимость работ составляет 6569780 руб., в том числе НДС 18% - 1002170 руб. Срок выполнения работ по договору по 10 октября 2008 года (л.д.11-12 том 10).

- договор на выполнение субподрядных работ № 01-4/08-Пд от 1 августа 2008 года, согласно которому ООО «ЭпинСтрой» своими силами и из материалов Общества обязуется выполнить устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона и устройство верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси толщиной 5см с применением асфальтоукладчика. Общая стоимость работ составляет 7382426 руб., в том числе НДС 18% - 1126133 руб. Срок выполнения работ по договору по 10 октября 2008 года (л.д.13-14 том 10).

- договор на выполнение субподрядных работ № 01-5/08-Пд от 1 августа 2008 года, согласно которому ООО «ЭпинСтрой» своими силами и из материалов Общества обязуется выполнить ремонт дороги щебнем толщиной слоя 10 см и толщиной слоя 15 см и устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона и устройство верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси толщиной 5см с применением асфальтоукладчика. Общая стоимость работ составляет 6 161369 руб., в том числе НДС 939870 руб. срок выполнения работ по 10 октября 2008 года (л.д.15-16 том 10).

- договор на выполнение субподрядных работ № 01-6/08-Пд от 1 августа 2008 года, согласно которому ООО «ЭпинСтрой» своими силами и из материалов Общества обязуется выполнить ремонт дороги щебнем толщиной слоя 10 см и устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона и устройство верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси толщиной 5см с применением асфальтоукладчика. Общая стоимость работ составляет 4369822 руб., в том числе НДС 666583 руб. срок выполнения работ по 10 октября 2008 года (л.д.17-18 том 10).

- договор на выполнение субподрядных работ № 01-7/08-Пд от 1 августа 2008 года, согласно которому ООО «ЭпинСтрой» своими силами и из материалов Общества обязуется выполнить устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона и устройство верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси толщиной 5см с применением асфальтоукладчика. Общая стоимость работ составляет 6987158 руб., в том числе НДС 1065838 руб. Срок выполнения работ по договору по 10 октября 2008 года (л.д.19-20 том 10).

- договор № 05/09-08 ПД от 5 сентября 2008 года, согласно которому ООО «ЭпинСтрой» своими силами и из материалов Общества обязуется выполнить устройство земляного полотна в целях реконструкции а/д Колышлей –Саловка , устройство объездной дороги в целях реконструкции а/д Колышлей-Саловка и устройство земляного полотна в целях реконструкции а/д Пенза-Лунино. Общая стоимость работ составляет 5 015919 руб., в том числе НДС 18%. Срок выполнения работ по 30 ноября 2008 года (л.д.21-22 том 10).

- договор на выполнение субподрядных работ № 10-2/08-Пд от 10 сентября 2008 года, согласно которому ООО «ЭпинСтрой» обязался выполнить своими силами разработку, установку нового бортового камня, технической полосы по ул. Каракозова. Общая стоимость работ по договору составляет 421926 руб., в том числе НДС 64362 руб. Срок выполнения работ по 15 октября 2008 года (л.д.23-24 том 10).

- договор на выполнение субподрядных работ № 10-3/08-Пд от 10 сентября 2008 года, согласно которому ООО «ЭпинСтрой» обязался выполнить своими силами разработку, установку нового бортового камня, технической полосы по ул. Кирова. Общая стоимость работ по договору составляет 325493 руб., в том числе НДС 49651 руб. Срок выполнения работ по 15 октября 2008 года (л.д.25-26 том 10).

- договор на выполнение субподрядных работ № 10-4/08-Пд от 10 сентября 2008 года, согласно которому ООО «ЭпинСтрой» обязался выполнить своими силами разработку, установку нового бортового камня, технической полосы по ул. Кулакова, пр.Строителей. Общая стоимость работ по договору составляет 1764008 руб., в том числе НДС 18%. Срок выполнения работ по 15 октября 2008 года (л.д.27-28 том 10).

- договор на выполнение субподрядных работ № 25/11-08 Пд от 25 ноября 2008 года, согласно которому ООО «ЭпинСтрой» своими силами и из материалов Общества обязуется выполнить срезку фрезой поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий толщиной 5 см и устройство выравнивающего слоя из асфальтобетонной смеси с применением укладчиков асфальтобетона и устройство верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси толщиной 5см с применением асфальтоукладчика. Общая стоимость работ составляет 2670158 руб., в том числе НДС 18%. Срок выполнения работ по договору по 1декабря 2008 года (л.д.29-30 том 10).

Во исполнение указанных договоров подряда и субподряда Обществом представлены справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ (л.д.31-88 том 10), счета-фактуры (л.д. 129-147 том 10). Все указанные документы от имени ООО «ЭпинСтрой» подписаны генеральным директором Кошпаровым В.Н.

Как установлено налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и следует из материалов дела, ООО «ЭпинСтрой» зарегистрировано 27 ноября 2007 года. Учредительные документы Общества заверены нотариусом, который заверял учредительные документы ООО «Ютекс» и ООО «Элстар». В проверяемом периоде численность работников ООО «ЭпинСтрой» составляла 1 человек. Сведения по форме 2-НДФЛ за 2008 год этим обществом не представлялись, из чего можно сделать вывод, что договоры гражданско-правового характера с физическими лицами не заключались. В ответ на запрос налоговый орган г. Москвы сообщил, что у общества отсутствуют транспортные средства и недвижимое имущество.

Из протокола допроса Кошпарова В.Н. следует, что он не создавал общество с ограниченной ответственностью «ЭпинСтрой», не подписывал никакие документы от имени этого общества, не выдавал никому доверенностей, не получал денежные средства от ООО «АБЗ № 1». Также Кошпаров В.Н. показал, что в 2007 году терял паспорт (л.д.144 том 20)..

Из заключения эксперта, проводившего почерковедческую экспертизу по вопросу соответствия подписи Кошпарова В.Н. подписям, указанным в документах, изъятых у общества «АБЗ № 1», также следует, что во всех исследуемых документах подписи от имени Кошпарова выполнены не Кошпаровым В.Н., а другим лицом с подражанием его подписи.

Таким образом, договоры на выполнение субподрядных работ, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ содержат недостоверные сведения, составлены в нарушение пункта 6 статьи 169 НК РФ и пункта 3 статьи 1, пункта 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» и не могут подтверждать реальность хозяйственных операций.

Другим косвенным доказательством отсутствия реальных хозяйственных операций, которое оценивается судом в совокупности с другими доказательствами по делу, является способ оплаты продукции. Так, в качестве документов, подтверждающих оплату, в ходе проверки был представлен акт приема-передачи простого векселя на сумму 64900000 рублей генеральному директору ООО «ЭпинСтрой» Кошпарову и расходный кассовый ордер об оплате наличными денежными средствами в размере 55001 руб. генеральному директору Кошпарову В.Н. (л.д.12-13 том 11). Однако, как указывалось судом ранее, Кошпаров не создавал ООО «Эпинстрой», не подписывал от имени этого общества никакие документы и не получал денежные средства.

Как следует из акта приема-передачи вексель № АБЗ 156 на сумму 64900000 руб. предъявлен к оплате Обществу 26 июня 2009 года гражданином Армении Бадаляном Р.В., который в 2007 году работал дорожным рабочим в Обществе. Согласно ответу из управления Федеральной миграционной службы России по Пензенской области гражданин Армении Бадалян в июне 2009 года на территории Пензенской области не был зарегистрирован (л.д.85-86 том 13). Денежные средства в сумме 64900000 руб. были внесены в кассу Общества в день погашения векселя учредителем Общества Шапошниковым М.И., то есть погашение векселя и внесение денежных средств для оплаты векселя происходили по той же схеме, которая применялась во взаимоотношениях с ООО «Ютекс» и ООО «Элстар». Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки была проведена почерковедческая экспертиза по вопросу соответствия подписи Бадаляна Р.В. на акте приема-передачи векселя и на расходном кассовом ордере подписям на его заявлениях о приёме на работу и об увольнении. Согласно заключению эксперта от 30.06.2011. подписи от имени Бадаляна в расходном кассовом ордере № 257 от 20.06.2009. и акте приема-передачи векселей от 26.06.2009. выполнены не Бадаляном Р.В., а другим лицом с подражанием варианта его подписи.

Таким образом, налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки была установлена совокупность фактов, свидетельствующих об отсутствии должной осмотрительности и осторожности при работе с контрагентами и о недобросовестности налогоплательщика, а именно: нахождение общества по адресу массой регистрации; невозможность реального осуществления ООО «ЭпинСтрой» субподрядных работ в силу отсутствия управленческого, технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; отрицание руководителя Общества Кошпарова факта создания Общества и подписания всех документов от имени общества; особая форма расчетов (собственные векселя) и согласованность действий при оплате векселей, установление факта подписания документов по оплате векселей от имени предъявителей неустановленным лицом.

Исходя из изложенного выше, суд пришел к выводу, что документы, составленные от имени ООО «ЭпинСтрой» (договоры, акты, счета-фактуры) содержат недостоверную информацию и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов. Следовательно, доначисление Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 11557233 руб. по взаимоотношениям с ООО «ЭпинСтрой» правомерно. Оснований для признания оспариваемого решения в указанной части недействительным судом не установлено.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением производством, хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, указанных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет данных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, установленных указанной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, и применения вычетов по НДС необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были документально подтверждены, хозяйственные операции (сделки) и их оплата носили реальный характер, и счета-фактуры, представленные в обоснование правомерности применения вычетов по НДС, соответствовали требованиям, предъявляемым к ним статьей 169 НК РФ.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что налоговым органом вывод о неправомерности применения налоговых вычетов по НДС и расходов при исчислении налога на прибыль был сделан на основе совокупности обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальных хозяйственных операций с указанными выше контрагентами. Как установлено в ходе выездной налоговой проверки, документы, представленные на проверку, содержали недостоверные сведения, следовательно, данные документы не могут быть признаны достоверными доказательствами понесенных Обществом расходов. Следовательно, доначисление Обществу налога на прибыль по указанным выше контрагентам правомерно.

Вместе с тем в ходе рассмотрения дела в суде, налоговый орган признал неправомерным доначисление налога на прибыль за 2008 год в сумме 848946 руб., исходя из ошибочности исключения из состава расходов стоимости битума нефтяного дорожного (л.д.3-5 том 24). Так, в решении налогового органа о привлечении к налоговой ответственности общая стоимость битума нефтяного дорожного, подлежащая исключению из состава расходов по налогу на прибыль за 2008 год указана в сумме 25372575 руб.06 коп., а исходя из расчета поступившего и списанного битума должно было быть исключено из состава расходов 21835300 руб. 19 коп. Расхождение составило 3537274 руб.87 коп., а сумма налога на прибыль, неправомерно доначисленная за 2008 год по ООО «Ютекс» – 848946 руб.

Исходя из изложенного выше, суд пришел к выводу о правомерности начисления налога на добавленную стоимость в сумме 34990840 руб., налога на прибыль в сумме 43623586 руб. по таким контрагентам, как ООО «Ютекс», ООО «Элстар» и ООО «ЭпинСтрой», начисления соответствующих сумм пеней и налоговых санкций в соответствии со статьей 122 НК РФ. Решение налогового органа и Управления в части начисления налога на прибыль в сумме 848946 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа подлежит признанию в силу части 2 статьи 201 АПК РФ недействительным.

В соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2005 N 10053/05 формальное соответствие представленных налогоплательщиком документов требований НК РФ не может являться доказательством без оценки доказательств по делу в совокупности и взаимосвязи с другими обстоятельствами.

Совокупность установленных по делу обстоятельств свидетельствует о наличии в действиях Общества признаков недобросовестности, представленные первичные документы не подтверждают реальность совершения сделок с контрагентами, содержат недостоверные данные и не соответствуют требованиям законодательства, экспертизой установлено подписание первичных документов не лицами, в них указанными.

В данном случае судом приняты во внимание положения пункта 5 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому о необоснованности получения налоговой выгоды могут, в частности, свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Если налоговым органом будут представлены доказательства того, что в действительности реально хозяйственные операции поставщиками (контрагентами) не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика и покупателя продукции указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, арбитражный суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям налогового законодательства, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Конституционный Суд Российской Федерации также неоднократно указывал, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения налогового законодательства, а должны исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 16.11.2006 N 467-О, от 18.04.2006 N 87-О).

Таким образом, оценив доказательства и доводы сторон в их совокупности с учетом требований статей 71, 162, 168 АПК РФ, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из доказанности налоговым органом наличия в представленных Обществом в налоговый орган первичных бухгалтерских документах, выставленных в адрес налогоплательщика его контрагентами недостоверных сведений, а также, принимая во внимание, что указанные выше контрагенты по юридическому адресу не находятся, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств и с учетом других установленных фактов, изложенных в акте проверки и оспариваемом решении, что в совокупности свидетельствует об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности указанных выше контрагентов, суд приходит к выводу о не подтверждении Обществом понесенных расходов и заявленных налоговых вычетов, что привело к необоснованному получению налоговой выгоды в виде уменьшения сумм налога на прибыль и НДС, подлежащих уплате в бюджет, путем неправомерного включения в налоговые декларации расходов и налоговых вычетов.

Кроме доначисления налога на прибыль по контрагентам ООО «Ютекс», ООО «Элстар» и ООО «ЭпинСтрой», налоговый орган доначислил налог на прибыль в сумме 227466 руб. за 2007 год по взаимоотношениям с индивидуальными предпринимателями Лукьяновой Н.В. и Архиповой Е.Н.

Так, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что Общество необоснованно отнесло на расходы, уменьшающие доходы от реализации товаров (работ, услуг), стоимость услуг индивидуальных предпринимателей Лукьяновой Н.В. и Архиповой Е.Н. по оказанию кадровых и трудовых услуг в сумме 947776 руб.

Как следует из материалов дела, Лукьянова Наталья Валентиновна была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя ИФНС России по Октябрьскому району г. Пензы 25 июля 2007 года. Основным видом деятельности был зарегистрирован такой вид деятельности как «найм рабочей силы и подбор персонала». 10.09.2008. Лукьянова Н.В. прекратила предпринимательскую деятельность. На совершение всех действий от имени предпринимателя, в том числе регистрационных действий, Лукьянова выдала доверенность Жаткиной О.В., Кипуровой Л.Б., Цыцонковой Т.А. и Орлову В.А. также в соответствии с указанной доверенностью указанным физическим лицам разрешалось осуществлять предпринимательскую деятельность от имени Лукьяновой. Все указанные физические лица являлись работниками ООО «ПРО Консалт», с которым ООО «АБЗ №1» 2 мая 2007 года заключил договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета и налогообложения (л.д.101-102; л.д.130 том 15).

На следующий день после своей регистрации, 26 июля 2007 года, Лукьянова Н.В. и ООО «АБЗ №1» заключили договор № ПП-02, согласно которому индивидуальный предприниматель Лукьянова приняла на себя обязательства оказывать по заявке Общества кадровые и трудовые услуги путем формирования и привлечения профессиональных кадров для оказания вышеуказанных услуг (л.д.223-225 том 4).

В соответствии с заключенным договором услуги оказываются на основании заявки, направляемой Обществом в адрес предпринимателя. Ни один из документов, подтверждающих фактическое оказание услуг (заявка, договор, акт приема-передачи, счет-фактура, калькуляция стоимости услуг) по запросу налогового органа предпринимателем не представлен.

Анализ выписки по расчетному счету Лукьяновой свидетельствует о том, что единственным потребителем услуг индивидуального предпринимателя Лукьяновой являлось Общество «АБЗ № 1». Также в ходе проверки было установлено, что расходная часть счета состоит только из банковских и налоговых платежей. Такие расходы, как расходы, связанные с арендой офиса, оплатой коммунальных услуг, других услуг, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, у предпринимателя Лукьяновой отсутствуют. Данные обстоятельства косвенно подтверждают отсутствие реальной хозяйственной деятельности у предпринимателя Лукьяновой. Все поступавшие на расчетный счет Лукьяновой денежные средства, кроме банковских и налоговых платежей, обналичивались. Так, в 2007 году было обналичено 4183000 рублей, что составляет 88,38% от суммы, перечисленной Обществом.

Из материалов проверки также следует, что на всех чеках, по которым выдавались денежные средства с расчетного счета, цель расхода указана «заработная плата». На хозяйственные и иные расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, денежные средства с расчетного счета не снимались. Также в ходе проверки было установлено, что на лицевой и оборотной сторонах чеков в полях, предусмотренных для подписи распорядителей счета, стоит подпись Жаткиной О.В., которая в тот момент являлась руководителем ООО «ПРО Консалт» и ответственной за ведение бухгалтерского учета в Обществе «АБЗ № 1» (л.д.54-64 том16). Сама Лукьянова Н.В. работала в том момент в ООО «ПРОКонсалт» и находилась в непосредственном подчинении Жаткиной О.В., в связи с чем в силу статьи 20 НК РФ они являются взаимозависимыми лицами.

Как следует из протокола допроса Лукьяновой Н.В. от 23.05.2011. № 214, она не открывала сама расчетный счет и в дальнейшем не распоряжалась поступавшими на счет денежными средствами и о движении денежных средств ей ничего не известно.

Таким образом, изложенное выше свидетельствует в совокупности с другими фактами, отраженными в решении налогового органа, что Лукьянова Н.В. номинально числилась распорядителем расчетного счета.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в Обществе налоговым органом были изъяты электронные базы данных, в том числе базы данных программ 1С: Бухгалтерия и 1С: Зарплата и кадры. В указанных базах данных содержались в том числе документы индивидуального предпринимателя Лукьяновой Н.В., а именно платежные поручения на перечисление страховых взносов в пенсионный фонд, на уплату единого налога, применяемого в связи с упрощенной системой налогообложения, бухгалтерские справки на ввод остатков по состоянию на 31.12.2007. и на 31.12.2008 года, список работников, список документов по начислению заработной платы, расчетные ведомости за август-сентябрь 2007 года, налоговые карточки по учету доходов и налога на доходы физических лиц за 2007 год и т.д.

При анализе распечатанных документов налоговым органом было установлено, что кадровый и бухгалтерский учет Лукьяновой велся бухгалтерией Общества «АБЗ № 1», что также свидетельствует об отсутствии реальной предпринимательской деятельности.

Также установлено, что 31 июля 2007 года 56 работников Общества были уволены и 1 августа 2007 года эти работники приняты на работу к индивидуальному предпринимателю Лукьяновой, которая затем по договору от 26.07.2007. об оказании услуг по предоставлению персонала предоставила этих работников Обществу. Так, 31 июля 2007 года из Общества были уволены водители, работники лаборатории, отдела кадров, диспетчеры, несмотря на то, что данные должности непосредственно связаны с осуществлением Обществом своей уставной деятельности. Кроме того, как неоднократно подчеркивали в судебном заседании представители Общества, деятельность Общества в силу своей специфики носит сезонный характер, однако, увольнение работников пришлось как раз на тот период, на который приходится основной объем работ, выполняемых Обществом. По данным расчетных ведомостей в июле 2007 года в Обществе работало 218 человек, а уже в августе-октябре 2007 года – 107 человек. То есть в период наибольшего объема выполняемых работ численность работников искусственно снизилась за счет перехода работников к индивидуальному предпринимателю Лукьяновой, но фактически продолжающих работать в Обществе. Данные обстоятельства подтверждаются также протоколами допроса Ельняковой Р.Н. (л.д. 30-33 т. 9), Кажаева Ю.А.(л.д. 69-73 т. 9), Аленкина А.П. (л.д. 12-17 т. 8), Карасева В.Н.(л.д. 102-109 т. 9), Душутина Ю.Н.(л.д. 17-21 т. 9), Леончева В.Д.(л.д. 151-155 т. 9), Золотарева А.Г. (л.д. 43-48 т. 9), Бурмистрова А.И.(л.д. 52-56 т. 8), Рязанова Н.В.(л.д. 208-212, т. 9), Мячина В.В.(л.д. 193-197, т. 9), Данилова В.Н.(л.д. 116-120, т. 8), Черного В.Л. (л.д. 225-249, т.9). Все указанные свидетели подтверждают, что после перехода к другому работодателю у них не изменился ни режим работы, ни должностные обязанности, ни место выплаты заработной платы. Как им объяснили, переход связан с необходимостью повышения заработной платы.

Таким образом, установлено, что переход работников из Общества к индивидуальному предпринимателю Лукьяновой носил формальный характер, а заключение Обществом договора с Лукьяновой об оказании услуг по предоставлению персонала преследовала цель получения налоговой выгоды в виде увеличения расходов, уменьшающих доходы от реализации товаров (работ, услуг) и неуплаты единого социального налога в бюджет.

Согласно актам выполненных услуг от 31.08.2007., от 30.09.2007., от 31.10.2007. расходы Общества по оплате услуг за 2007 год составили 4731950 руб. Согласно материалам проверки общее количество работников переходивших из Общества к предпринимателю Лукьяновой и затем вновь принятых в Общество составляет 17 человек. Расходы по оплате услуг, которые приходятся на долю этих 17 человек, составляют 1083437 руб. Согласно сведениям реестра 2-НДФЛ общая сумма заработной платы по 17-ти работникам составляет 460947 руб., сумма страховых взносов на пенсионное обеспечение, начисленная и уплаченная по 17-ти работникам составляет 59470 рублей. Следовательно, стоимость услуг предпринимателя Лукьяновой Н.В., подлежащая исключению из состава расходов Общества «АБЗ №1», уменьшающих доходы от реализации товаров (работ, услуг), составляет 563020 руб. (1083437-460947-59470). Соответственно с рассчитанной суммы налог на прибыль составит 135125 руб. с учетом ставки, действовавшей в 2007 году (563020 х 24%).

Поскольку, как следует из материалов дела и установлено судом, источником выплаты дохода для работников, переводимых к индивидуальному предпринимателю Лукьяновой, фактически являлось Общество «АБЗ №1», следовательно данные суммы в силу статьи 237 НК РФ должны быть признаны налоговой базой для исчисления единого социального налога. Однако в нарушение пункта 1 статьи 236, пункта 1 статьи 237 НК РФ Общество занизило налоговую базу для исчисления единого социального налога на 424789 руб. и соответственно не уплатило единый социальный налог в сумме 50975 руб. (л.д.240 том 3).

Таким образом, в ходе проверки налоговым органом установлена совокупность фактов (государственная регистрация Лукьяновой за один день до заключения договора об оказании услуг с Обществом; отрицание Лукьяновой самостоятельного ведения предпринимательской деятельности, изготовление и формирование всех документов от имени Лукьяновой, связанных с заключением договора и его исполнением непосредственно работниками Общества, наличие единственного покупателя услуг предпринимателя, а именно только Общества; отсутствие у Лукьяновой расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, формальный переход работников из Общества к Лукьяновой и др.), свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате завышения расходов, уменьшающих доходы от реализации товаров (работ, услуг).

Исходя из всего изложенного выше, учитывая совокупность обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и отраженных в оспариваемом решении на страницах135-158 (л.д.135-158 том 3), судом установлено, что налоговый орган правомерно, в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации доначислил по указанному эпизоду налог на прибыль в сумме 135125 руб. и единый социальный налог в сумме 50975 руб..

По взаимоотношениям с индивидуальным предпринимателем Архиповой Е.Н.

Архипова Елена Николаевна была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя ИФНС России по Октябрьскому району г. Пензы 25 июля 2007 года. Основным видом деятельности был зарегистрирован такой вид деятельности как «найм рабочей силы и подбор персонала». 10.09.2008. Архипова Е.Н. прекратила предпринимательскую деятельность. На совершение всех действий от имени предпринимателя, в том числе регистрационных действий, Архипова выдала доверенность Жаткиной О.В., Кипуровой Л.Б., Цыцонковой Т.А. и Орлову В.А. Также в соответствии с указанной доверенностью указанным физическим лицам разрешалось осуществлять предпринимательскую деятельность от имени Архиповой. Все указанные физические лица являлись работниками ООО «ПРО Консалт», с которым ООО «АБЗ №1» 2 мая 2007 года заключило договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета и налогообложения.

Кроме того, Архипова Е.Н. с 29 мая 2007 года работала финансовым директором Общества «АБЗ № 1», что подтверждается трудовым договором № 140 от 29.05.2007 года и копией трудовой книжки.

На следующий день после своей регистрации, 26 июля 2007 года, Архипова Е.Н. и ООО «АБЗ №1» заключили договор № ПП-01, согласно которому индивидуальный предприниматель Архипова приняла на себя обязательства оказывать по заявке Общества услуги, наименование которых должны определяться Обществом в письменной заявке, направляемой в адрес предпринимателя. Пунктом 2.2.1. договора предусмотрено, что предприниматель на основании письменной заявки Общества обязуется оказывать кадровые и трудовые услуги (л.д.106-108 том 15).

Анализ выписки по расчетному счету Архиповой свидетельствует о том, что единственным потребителем услуг индивидуального предпринимателя Архиповой являлось Общество «АБЗ № 1». Из показаний самой Архиповой также следует, что сотрудничала она только с Обществом «АБЗ № 1» (л.д.103-112 том 7).

Кроме того, в ходе проверки было установлено, что расходная часть счета состоит только из банковских и налоговых платежей. Такие расходы, как расходы, связанные с арендой офиса, оплатой коммунальных услуг, других услуг, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, у предпринимателя Архиповой отсутствуют. Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальной хозяйственной деятельности у предпринимателя Архиповой. Поступавшие на расчетный счет Архиповой денежные средства, кроме банковских и налоговых платежей, обналичивались. Так, в 2007 году было обналичено 3959000 рублей, что составляет 89,19% от суммы, перечисленной Обществом. Кроме того, при анализе представленных чеков в ходе проверки было установлено, что денежные средства с расчетного счета в сумме 2704214 руб. 81 коп. были получены Жаткиной О.В. и в сумме 250000 руб. – Деминой В.К., которая в 2007 году являлась сотрудником ООО «АБЗ № 1», а с 2008 года - старшим бухгалтером Общества. То есть в ходе проверки установлено, что денежные средства с расчетного счета предпринимателя снимались физическими лицами, имеющими непосредственное отношение к ведению бухгалтерского учета Общества (л.д.68-115 том16).

Как указано в решении суда выше, Архипова с 29 мая 2007 года работала финансовым директором Общества и в её должностные обязанности входило осуществление контроля за состоянием, движением и целевым использованием финансовых средств. Вместе с тем Архипова, как индивидуальный предприниматель, взаимодействовала с Обществом как контрагент Общества. От имени Общества денежные средства перечислялись на расчетный счет предпринимателя Архиповой, которая также снимала их по чеку в виде заработной платы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в Обществе налоговым органом были изъяты электронные базы данных, в том числе базы данных программ 1С: Бухгалтерия и 1С: Зарплата и кадры. В указанных базах данных содержались в том числе документы индивидуального предпринимателя Архиповой Е.Н., а именно платежные поручения на перечисление страховых взносов в пенсионный фонд, на уплату единого налога, применяемого в связи с упрощенной системой налогообложения, бухгалтерские справки на ввод остатков по состоянию на 31.12.2007. и на 31.12.2008 года, список работников организации (по индивидуальному предпринимателю Архиповой Е.Н.), список документов по начислению заработной платы, расчетные ведомости за август-октябрь 2007 года, налоговые карточки по учету доходов и налога на доходы физических лиц за 2007 год и т.д.

При анализе распечатанных документов налоговым органом было установлено, что кадровый и бухгалтерский учет Архиповой велся бухгалтерией Общества «АБЗ № 1», что свидетельствует об отсутствии реальной предпринимательской деятельности.

Установлено, что 31 июля 2007 года 37 работников Общества были уволены и 1 августа 2007 года эти работники приняты на работу к индивидуальному предпринимателю Архиповой, которая затем по договору от 26.07.2007. об оказании услуг по предоставлению персонала предоставила этих работников Обществу (л.д.41-121 том 17). Так, 31 июля 2007 года из Общества были уволены водители, работники лаборатории, отдела кадров, диспетчеры, несмотря на то, что данные должности непосредственно связаны с осуществлением Обществом своей уставной деятельности. Кроме того, как неоднократно подчеркивали в судебном заседании представители Общества, деятельность Общества в силу своей специфики носит сезонный характер, однако, увольнение работников пришлось как раз на тот период, на который приходится основной объем работ, выполняемых Обществом. По данным расчетных ведомостей в июле 2007 года в Обществе работало 218 человек, а уже в августе-октябре 2007 года – 107 человек. То есть в период наибольшего объема выполняемых работ численность работников искусственно снизилась за счет перехода работников к индивидуальному предпринимателю Архиповой, но фактически продолжающих работать в Обществе. Данные обстоятельства подтверждаются также протоколами допроса Сидоренко М.В. (л.д. 220-224 т. 9), Андрияшкиной Л.В. (л.д. 28-33 т.8), Казаковой Н.А. (л.д. 86-90 т. 9), Баландиной Т.А.(л.д. 37-40 т. 8), Катковым С.П.(л.д. 107-111 т. 9), Гордеевым М.Н.(л.д.94-99 т. 9), Петровой В.А.(л.д. 200-205 т. 9), Воркуновым А.М. (л.д.73-77 т. 8). Все указанные свидетели подтверждают, что после перехода к другому работодателю у них не изменился ни режим работы, ни должностные обязанности, ни место выплаты заработной платы. Как им объяснили, переход связан с необходимостью повышения заработной платы.

Таким образом, установлено, что переход работников из Общества к индивидуальному предпринимателю Архиповой носил формальный характер, а заключение Обществом договора с Архиповой об оказании услуг по предоставлению персонала преследовало цель получения налоговой выгоды в виде увеличения расходов, уменьшающих доходы от реализации товаров (работ, услуг,) и неуплаты единого социального налога в бюджет.

Согласно актам выполненных услуг от 31.08.2007., от 30.09.2007., от 31.10.2007. расходы Общества по оплате услуг за 2007 год составили 4437900 руб. Согласно материалам проверки общее количество работников переходивших из Общества к предпринимателю Лукьяновой и затем вновь принятых в Общество составляет 13 человек. Расходы по оплате услуг, которые приходятся на долю этих 13 человек, составляют 718160 руб. Согласно сведениям реестра 2-НДФЛ общая сумма заработной платы по 13-ти работникам составляет 296908 руб., сумма страховых взносов на пенсионное обеспечение, начисленная и уплаченная по 13-ти работникам составляет 36495 рублей. Следовательно, стоимость услуг предпринимателя Лукьяновой Н.В., подлежащая исключению из состава расходов Общества «АБЗ №1», уменьшающих доходы от реализации товаров (работ, услуг), составляет 384756 руб. (718160-296908-36495). Соответственно с рассчитанной суммы налог на прибыль составит 92341 руб. с учетом ставки, действовавшей в 2007 году (384756 х 24%).

Поскольку, как следует из материалов дела и установлено судом, источником выплаты дохода для работников, переводимых к индивидуальному предпринимателю Архиповой Е.Н., фактически являлось Общество «АБЗ №1», следовательно, данные суммы в силу статьи 237 НК РФ должны быть признаны налоговой базой для исчисления единого социального налога. Однако в нарушение пункта 1 статьи 236, пункта 1 статьи 237 НК РФ Общество занизило налоговую базу для исчисления единого социального налога на 273135 руб. и соответственно не уплатило единый социальный налог в сумме 32776 руб. (л.д.247 том 3).

Таким образом, в ходе проверки налоговым органом установлена совокупность фактов (государственная регистрация Архиповой за один день до заключения договора об оказании услуг с Обществом; отсутствие самостоятельного ведения предпринимательской деятельности, изготовление и формирование всех документов, связанных с заключением договора и его исполнением, непосредственно работниками Общества, наличие единственного покупателя услуг предпринимателя, а именно только Общества; отсутствие у Архиповой расходов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, формальный переход работников из Общества к Архиповой и др.), свидетельствующих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в результате завышения расходов, уменьшающих доходы от реализации товаров (работ, услуг).

Исходя из всего изложенного выше, учитывая совокупность обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки и отраженных в оспариваемом решении на страницах 158-182 (л.д. 158-182 том 3), судом установлено, что налоговый орган правомерно, в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации доначислил по указанному эпизоду налог на прибыль в сумме 92341 руб. и единый социальный налог в сумме 32776 руб..

По эпизоду, связанному с заключением договора дарения Общества и Шапошникова М.И.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ Шапошников М.И является учредителем ООО «АБЗ № 1» с долей вклада в уставном капитале в размере 37,4% в период с 19.04.2007. по 09.03.2009 года и с 10.03.2009. - в размере 51% (л.д.231 том 4).

Как следует из материалов дела, учредителем Общества Шапошниковым М.И. в собственность Общества «АБЗ № 1№» по договору дарения были переданы денежные средства в общей сумме 15000000 рублей (л.д. 229 том 4). Согласно приходным кассовым ордерам № 9 от 10.02.2009. и № 124 от 26.06.2009. денежные средства были внесены в кассу двумя платежами 50800000 рублей и 99200000 рублей соответственно (л.д.232-233 том 4).

Согласно пункту 2 статьи 248 НК РФ имущество считается полученным безвозмездно, если получение этого имущества не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество передающему лицу. В данном случае такая встречная обязанность отсутствует.

В соответствии с пунктом 8 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы: в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 Налогового кодекса РФ.

На основании подпункта 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются следующие доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно: от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны более чем на 50% состоит из вклада (доли) получающей организации.

Датой получения внереализационного дохода в силу подпункта 2 пункта 4 статьи 271 НК РФ признается дата поступления денежных средств на расчетный счет налогоплательщика.

Таким образом, Обществом в нарушение подпункта 11 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации были занижены внереализационные доходы на сумму 50800000 рублей. В результате установлено занижение прибыли за 2009 год в сумме 62748884 руб. за счет занижения суммы внереализационных доходов на сумму 50800000 руб. и завышения суммы расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, на сумму 11948884 руб.

Довод налогоплательщика по данному эпизоду основан на заявлении о фальсификации доказательств по делу. Так, в предварительном судебном заседании представителем Общества было сделано заявление о фальсификации доказательств, а именно акта выездной налоговой проверки. В обоснование своего заявления представитель налогоплательщика сослался на то обстоятельство, что в его экземпляре акта отсутствует описание правонарушения, связанного с заключением договора дарения денежных средств Обществу учредителем Общества Шапошниковым. Судом были исследованы все три экземпляра акта, в том числе экземпляр, полученный представителем органа внутренних дел. В результате суд определил: не исключать акт выездной налоговой проверки из числа доказательств по делу. Один экземпляр акта был получен представителем Общества. В случае обнаружения в акте на странице 176 не полностью отпечатанного текста, налогоплательщик имел возможность обратиться в налоговый орган за разъяснением и получением надлежащего акта. В экземплярах акта выездной налоговой проверки, находящихся в налоговом органе и в органе внутренних дел, все листа акта напечатаны надлежащим образом, правонарушение, связанное с заключением договора дарения денежных средств Обществу учредителем Общества Шапошниковым, описано полностью, затем полностью отражено в оспариваемом решении, в связи чем оснований для исключения акта проверки из числа доказательств по делу не имеется.

По доначислению единого социального налога по договорам подряда, заключенным с физическими лицами.

Как указано на странице 189 оспариваемого решения, в ходе проверки договоров подряда установлено занижение налоговой базы для исчисления единого социального налога в части Фонда социального страхования, вследствие неправомерного отнесения договоров, носящих признаки трудовых, к договорам подряда.

Налоговым органом установлено занижение налоговой базы за 2007 год в части Фонда социального страхования в сумме 159337 руб. и в сумме 1860767 руб. за 2008 год и установлены суммы не исчисленного единого социального налога в части ФСС в сумме 4621 руб. за 2007 год и за 2008 год в сумме 53969 руб.

Суд находит, что решение налогового органа в указанной части принято в нарушение Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ плательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 НК РФ объектом налогообложения для организаций, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 237 НК РФ предусмотрено, что налоговая база налогоплательщиков (организаций, производящих выплаты физическим лицам) определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 названного Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника или членов его семьи, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в их интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 НК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 238 "Суммы, не подлежащие налогообложению" Налогового кодекса Российской Федерации в налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации), помимо выплат, указанных в пунктах 1 и 2 этой статьи, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским и лицензионным договорам.

Из материалов дела следует, что Общество в проверяемый период заключало договоры на выполнение подрядных работ с физическими лицами (л.д.15-120 том 24; л.д. 1-120 том 26). . По условиям этих договоров физические лица принимали на себя обязанности по транспортировке и доставке грузов; по устройству и планировке дорожного покрытия; выполнить работы по учету основных средств.

Оценив предмет и содержание условий заключенных договоров, суд пришел к выводу о том, что эти договоры по своей природе являются гражданско-правовыми договорами и что они необоснованно расценены налоговой инспекцией как трудовые договоры.

Статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен принцип свободы заключения договора.

Исходя из положений статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, буквальное значение условий договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Само по себе наименование договора не может служить достаточным основанием для причисления его к трудовым или гражданско-правовым договорам, основное значение имеет смысл договора, его содержание.

Как установлено пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик - оплатить эти услуги.

Общие положения о подряде и положения о бытовом подряде применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (статья 783 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии со статьями 57 - 62 названного Кодекса.

В соответствии со статьей 56 Трудового кодекса Российской Федерации под трудовым договором понимается соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные названным Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка.

Таким образом, основными признаками, позволяющими разграничить трудовой договор от гражданско-правовых договоров, являются:

личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);

организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность);

выполнение работ определенного рода, а не разового задания;

гарантия социальной защищенности.

Судом установлено, что по условиям договоров, заключенных между Обществом (заказчик) и физическими лицами (подрядчик), последние обязуются выполнить работу и оформить ее результаты актом выполненных работ; оплата работ производится по их окончании на основании актов приемки выполненных работ;

Содержание договоров, в частности о характере и специфике выполняемых работ (оказываемых услуг), не подтверждает наличие трудовых взаимоотношений между Обществом и физическими лицами. В спорных договорах нет условия о соблюдении определенного режима работы и отдыха, не предусмотрена выплата сумм по временной нетрудоспособности и травматизму, предоставление физическим лицам иных гарантий социальной защищенности. Работы, исполняемые по данным договорам (оказываемые услуги), не предполагают подчинение физических лиц правилам внутреннего распорядка в организации; по данным договорам для организации важен не сам процесс работы, а результат. Более того, в пункте 5.2. всех договоров указано, что подрядчик не вправе требовать от заказчика льгот, компенсаций и иных гарантий, предусмотренных действующим законодательством о труде.

Таким образом, в указанной части решение налогового органа подлежит признанию судом недействительным.

Судом при рассмотрении настоящего дела не приняты следующие доводы налогоплательщика.

Почерковедческие экспертизы, по мнению представителя заявителя, не являются допустимыми доказательствами, поскольку, во-первых, эксперт Малыгин не был предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Во- вторых, в нарушение статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» эксперт Малыгин самостоятельно собирал доказательства для проведения экспертиз.

Суд находит данный довод неправомерным и не соответствующим материалам дела. Как следует из материалов дела, эксперт Малыгин был предупрежден об ответственности, предусмотренной статьей 129 НК РФ.

В судебном заседании 16.04.2012 г. был допрошен эксперт Малыгин В.В., который представил документ, подтверждающий его квалификацию, оспариваемую представителем заявителя л.д.83 том 20), а также пояснил суду, что для проведения почерковедческих экспертиз ему было достаточно тех документов, которые были представлены вместе с определением о назначении экспертизы.

Не принимается довод представителя заявителя о том, что налоговым органом не доказана совокупность обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика, поскольку данный довод опровергается материалами выездной налоговой проверки и фактами, отраженными в решении суда выше.

Представитель заявителя считает, что налоговым органом не устанавливалось существование перечня лиц, имеющих право подписи учетных документов в ООО «Ютекс», в ООО «Элстар», в ООО «ЭпинСтрой», в связи с чем считает необоснованным утверждение о том, что документы подписаны неустановленными лицами и не имеющими на это полномочий. В ходе проверки однозначно было установлено, что все подписи на счетах-фактурах от имени руководителей ООО «Ютекс», ООО «Элстар», ООО «ЭпинСтрой» были поддельными. Сами лица, числящиеся руководителями этих организаций, отрицали, что подписывали какие-либо документы от имени указанных организаций и подтвердили, что не выдавали никому доверенностей на право подписи.

Также суд находит несостоятельным довод налогоплательщика о незаконности решения Управления ФНС по Пензенской области в связи с тем, что решением Управления изменено решение налогового органа в сторону доначисления дополнительных налоговых платежей, не указанных в резолютивной части решения налогового органа, а именно недоимки по налогу на прибыль в сумме 44699998 руб., недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 34990840 руб., недоимки по единому социальному налогу в сумме 142322 руб. При этом представитель заявителя сослался на Постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 № 5172/09, в котором указано, что "налоговый орган, принимающий решение по апелляционной жалобе, не вправе по итогам ее рассмотрения принимать решение о взыскании с налогоплательщика дополнительных налоговых платежей, не взысканных оспариваемым решением налогового органа, поскольку это фактически означает осуществление контрольной функции за деятельностью нижестоящего налогового органа вне процедуры, определенной законодательством (повторная выездная проверка - пункт 10 статьи 89 НК РФ)".

Однако суд считает, что в данном конкретном случае Управление не доначисляло дополнительных налоговых платежей, а только по существу исправило техническую ошибку, допущенную налоговым органом при изготовлении решения. Судом установлено, что налоговый орган в оспариваемом решении по каждому эпизоду отразил все суммы налогов, не исчисленные и не уплаченные налогоплательщиком. Кроме того, на странице 251 оспариваемого решения отражено, что всего по результатам проверки установлено: неуплата следующих налогов и сборов: налога на прибыль в сумме 44699998 руб., в том числе в федеральный бюджет 9962329 руб. и в бюджет субъекта РФ – в сумме 34737669 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 34990840 руб., единого социального налога в сумме 142332 руб., в том числе зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 41876 руб., в фонд социального страхования в сумме 78830 руб., зачисляемого в ФФОМС – в сумме 7677 руб., в ТФОМС в сумме 13959 руб. В резолютивной части решения, в подпункте 3.1. пункта 3, обществу с ограниченной ответственностью «Асфальтобетонный завод № 1» предложено уплатить налоги, указанные в пункте настоящего решения. Представитель налогового органа в судебном заседании пояснял, что пункт о доначисленных налогах в резолютивной части пропущен по технической причине при напечатании текста решения. Суд также считает, что исключительно по технической ошибке в резолютивной части решения пропущен сам пункт о доначисленных налогах. Управление правомерно исправило допущенную техническую ошибку, не доначисляя при этом дополнительных налоговых платежей. Ссылка представителя налогоплательщика на указанное постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2009 № 5172/09 судом не принимается, так как в данном постановлении установлены иные обстоятельства дела.

Исходя из всего изложенного выше, суд пришел к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично. Решения инспекции и Управления подлежат признанию недействительными в части доначисления налога на прибыль в сумме 848946 рублей, единого социального налога в сумме 58590 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части привлечения общества с ограниченной ответственностью «Асфальтобетонный завод № 1» к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 124040 руб.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины подлежат отнесению на налоговые органы.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

заявление общества с ограниченной ответственностью «Асфальтобетонный завод № 1» удовлетворить частично.

Признать недействительными проверенные на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации решение инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Пензы и решение Управления Федеральной налоговой службы по Пензенской области в части доначисления налога на прибыль в сумме 848946 рублей, единого социального налога в сумме 58590 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части привлечения общества с ограниченной ответственностью «Асфальтобетонный завод № 1» к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 124040 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Отменить обеспечительные меры, принятые в соответствии с определением Арбитражного суда Пензенской области от 9 декабря 2011 года, с момента вступления решения в законную силу.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Пензы в пользу ООО «Асфальтобетонный завод № 1» расходы по госпошлине в сумме 4000 рублей.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Пензенской области в пользу ООО «Асфальтобетонный завод № 1» расходы по госпошлине в сумме 2000 рублей.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Пензенской области.

Судья Н.И.УЧАЕВА