Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Пермского края в составе судьи Байдиной И.В., при ведении протокола судебного заседания судьей, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Кунгурского городского прокурора к обществу с ограниченной ответственностью «Орион» о привлечении к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

При участии:

от заявителя : Корякина В.Г. старший прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Пермского края, предъявлено служебное удостоверение.

от заинтересованного лица: неявка.

Установил:

Кунгурский городской прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Орион» (далее по тексту – ООО «Орион», Общество) к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ), мотивируя требования результатами проверки, выявившей осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Заинтересованным лицом, извещенным надлежащим образом (т.1, л.д.1 «б,в»), представитель в судебное заседание не направлен, что в силу положений части 3 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

В поступившем в суд отзыве на заявление ООО «Орион» указано, что административным органом не доказано наличие события вменяемого правонарушения, не представлены доказательства законности проведения проверки, отсутствует вина во вменяемом нарушении, а доводы прокурора в целом противоречат действующему законодательству, фактическим обстоятельствам дела и не подтверждены документально (т.1, л.д.136-143).

Как следует из материалов дела, должностным лицом ОБППР УВД по Кунгурскому городскому округу и Кунгурскому муниципальному району проведена проверка помещения лотерейного клуба, расположенного по ул.Ленина,56, в г.Кунгуре Пермского края, в котором ООО «Орион» осуществляет предпринимательскую деятельность.

Осмотр помещения лотерейного клуба оформлен Протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу (индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей от 28.07.2010 (т.1, л.д.22-23). В момент проверки производилась фотосъемка (т.1, л.д.35-38).

В Протоколе осмотра проверяющим зафиксировано следующее.

В помещении лотерейного клуба установлено лотерейное оборудование в количестве 23 единиц, 2 из которых не подключены в сеть и находятся в отключенном состоянии. В помещении указанного клуба ООО «Орион» осуществляет коммерческую деятельность, проводя розыгрыш призового фонда стимулирующей бестиражной лотереи. Розыгрыш проводится с помощью электронного оборудования, которое представляет собой прямоугольный корпус с монитором, на экране которого отображается игра. На аппаратах имеется панель с кнопками.

В момент проверки проверяющим взяты объяснения у операторов-кассиров лотерейного клуба (т.1, л.д.29-31, л.д.32-34). Из объяснений следует, что для участия в лотерее необходимо приобрести продукцию с фирменной символикой «Мир лотереи» (спички – 100 руб., зажигалка – 500 руб., ручка – 1000 руб.). При покупке выдается чек ККТ. Сумма равная купленной продукции зачисляется на баланс на оборудовании. В случае выигрыша выдаются денежные средства из призового фонда. Лотерея проводится в режиме реального времени. Размер выигрыша не ограничен. Участник может продолжить лотерею или отказаться от участия в ней.

Перед началом проверки административным органом была осуществлена проверочная закупка, в ходе которой клиент П. передал кассиру-оператору 100 рублей, после чего кассиром-оператором был отбит чек ККТ, клиентом получены 1 коробок спичек и возможность игры на оборудовании.

Материалы проверки в порядке пункта 2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ переданы в Кунгурскую городскую прокуратуру.

Частью 1 статьи 28.4 КоАП РФ определено, что прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена КоАП РФ.

Полагая, что в действительности в данном помещении проводится не стимулирующая лотерея, а азартные игры, с тем лишь отличием, что на аппаратах отсутствует купюроприемник и деньги посетителями передаются работнику клуба, прокурором 29.07.2010 в отношении ООО «Орион» вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении (т.1, л.д.13-21), направленное в соответствии с частью 1 статьи 28.8 КоАП РФ в арбитражный суд Пермского края вместе с заявлением о привлечении ООО «Орион» к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. При вынесении постановления присутствовал представитель юридического лица, действовавший в рамках доверенности от 28.07.2010 (т.1, л.д.42), ознакомленный с процессуальными правами и получивший копию постановления, о чем свидетельствуют подписи в соответствующих разделах (т.1, л.д.21).

Доверенность, выданная представителю Общества 28.07.2010, т.е. в день проверки, сроком действия до 31.07.2010, с правом представлять интересы Общества, в том числе, в Кунгурской городской прокуратуре при рассмотрении административного материала, свидетельствует об уведомлении Общества о проведении проверки и конкретном производстве по делу об административном правонарушении (т.1, л.д.42).

Из объяснений представителя ООО «Орион», присутствовавшего при вынесении постановления, следует, что по адресу: <...>, Обществом реализовывался сувенирный товар с надписью «Мир лотереи»: ручки по цене 1000 руб., спички – 100 руб., календари – 500 руб. и календари – 500 руб. В целях увеличения объема продаж реализуемого товара Обществом проводилась Всероссийская негосударственная бестиражная стимулирующая лотерея (т.1, л.д.39-41).

Согласно материалам судебного дела, организатором стимулирующей лотереи является ООО «Лима» (т.1, л.д.75). Как следует из выписки из Государственного реестра всероссийских лотерей Федеральной налоговой службы Российской Федерации, у данной стимулирующей лотереи нет названия и проводиться она может на территории Российской Федерации в период с 28 июля 2010 года по 27 июля 2011 (т.1, л.д.75).

ООО «Орион» по договору № ЛД/8/07/10 от 28.07.2010, заключенному с ООО «Лима», получает от последнего товар (ручки, спички, календари) с целью последующей реализации. Для увеличения объема продаж этого товара, ООО «Лима» предоставляет ООО «Орион» право провести стимулирующую лотерею, проведение которой включает в себя совершение следующих действий:

- заключение договоров с участниками Лотереи;

- розыгрыш призового фонда Лотереи;

- выплата выигрышей выигравшим участникам лотереи (т.1, л.д. 44-56).

Формирование призового фонда изначально предполагалось не реальными денежными средствами, а с учетом скидки в размере 98,5%, предоставляемой ООО «Лима» при приобретении у него ООО «Орион» товара (пункт 2.3 договора – т.1, л.д.45).

По условиям лотереи организатор (ООО «Лима») или по его поручению оператор (ООО «Орион») проводит розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи и предоставляет выигрыши выигравшим участникам, заключившим договоры на участие в такой лотерее. Розыгрыш невозможен без приобретения продукции из обязательного перечня товаров (спички, зажигалки, ручки, календари). Розыгрыш проводится ежедневно с применением лотерейного оборудования и его участником становится любой покупатель, купивший товар ООО «Лима», и автоматически получивший подарочные баллы, равные сумме приобретенного товара (т.1, л.д.131).

Лотерея проводится на оборудовании, арендованном у индивидуального предпринимателя П. по договору аренды лотерейного оборудования «Видео-Гейм-2» от 27.07.2010 (т.1, л.д.57-60).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон «О лотереях») под лотереей понимается игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

Условия стимулирующей лотереи в обязательном порядке должны включать в себя алгоритм определения выигрышей (пункт 6 части 2 статьи 9 Закона «О лотереях»).

Из представленной в дело выдержки из условий стимулирующей лотереи, организатором которой является ООО «Лима», следует, что порядок определения выигрыша не установлен, т.е. требование Закона «О лотереях» не выполнено (т.1, л.д.131).

Далее в пункте 1 статьи 2 Закона «О лотереях» закреплено, что договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В рассматриваемом деле потенциальный участник лотереи обязан приобрести товар, т.к. чек ККТ, подтверждающий его оплату, и является обязательным условием допуска к оборудованию, называемому обществом «лотерейным». Заплатив определенную сумму за товар, посетитель получает подарочные баллы, которые участвуют в моментальном розыгрыше. Установленное требование свидетельствует о том, что мероприятие, проводимое ООО «Орион», лотереей не является.

Подпунктом 2 части 3 статьи 3 Закона «О лотереях» предусмотрено, что лотерея, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи, является стимулирующей лотереей.

Под призовым фондом лотереи понимается совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи (пункт 3 статьи 2 Закон «О лотереях»).

Из приведенных норм следует, что призовой фонд подразумевает наличие реальных денежных средств или иного имущества, тогда как в рассматриваемом деле призовой фонд – это скидка в размере 98,5%, предоставляемая ООО «Лима» при приобретении у него ООО «Орион» товара (пункт 2.3 договора – т.1, л.д.45).

Розыгрыш проводится ООО «Орион» в режиме реального времени, по мере приобретения товара, а не единовременно между всеми участниками лотереи, что нарушает положения статей 2, 3, 7 Закона «О лотереях», касающиеся порядка проведения стимулирующих лотерей. Кроме этого, проведение лотереи в режиме реального времени - это прерогатива федерального органа исполнительной власти, уполномоченного Правительством Российской Федерации.

Требование к лотерейному оборудованию, с помощью которого лотерея проводится в режиме реального времени, приведено в пункте 1 части 6 статьи 3 Закона «О лотереях». Так, это оборудование должно быть объединено сетью электросвязи, должно обеспечивать защиту информации об участниках лотереи от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по уничтожению такой информации, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи.

Технический паспорт на лотерейное оборудование VideoGame-2 и Технические условия ТУ 4012-001-88901874-2009 не подтверждают соответствие его установленным требованиям (т.1, 115-130). Более того, в пункте 1.1.1 раздела «Технические требования» Технических условий принцип действия и конструкция аппарата должны соответствовать ГОСТ 27201-87, установленному для вычислительных электронных персональных машин (т.1, л.д.118).

Лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (пункт 14 статьи 2 Закона «О лотереях»).

Изъятое у ООО «Орион» оборудование имеет мониторы, клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции, но без купюроприемников. Поэтому состояние указанного лотерейного оборудования не позволяет признать его «специально изготовленным».

Статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту – Закон № 244-ФЗ) установлено, что игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Перечень основных выполняемых функций аппарата, называемого обществом «лотерейным», приведенных в пункте 1.1.5 раздела «технические условия» ТУ 4012-001-88901874-2009 (т.1, л.д.118), свидетельствует о том, что результат его использования напрямую не зависит от организатора лотереи и его работников, что соответствует определению «игровой автомат», установленному в статье 4 Закона № 244-ФЗ.

Наличие или отсутствие у игрового автомата устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, свидетельствует о том, что указанный автомат является игровым (письмо Министерства финансов Российской Федерации от 7 апреля 2008 года N 05-03-08/19).

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном оборудовании нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

В рассматриваемом деле отсутствуют доказательства того, что организатором лотереи ООО «Лима» размер и количество выигрышей стимулирующей лотереи определены до проведения лотереи, что свидетельствует о произвольном выполнении требований Закона «О лотереях».

В материалы дела представлены сертификаты соответствия на программное обеспечение «Лотерейная программа Видео-Гейм-1» (т.1, л.д.83-92), лотерейное оборудование Видео-Гейм-2 (т.1, л.д.80), аппаратно-программный комплекс «Лотерейное оборудование Видео-Гейм-2» (т.1, л.д.81) и плату лотерейную Видео-Гейм-1 (т.1, л.д.79). Наличие указанных сертификатов не имеет правового значения при рассмотрении настоящего спора, поскольку лотерейное оборудование, в отличие от игровых автоматов, не подлежит обязательной сертификации.

Взаимосвязь реализуемого товара (спички, зажигалки, ручки), на который нанесено название «Мир лотереи», и проводимой стимулирующей лотереи без ее зарегистрированного названия, отсутствует.

Из изложенного выше в совокупности следует, что обществом проводилась не стимулирующая лотерея, а азартные игры.

Согласно статье 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. № 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Поскольку осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе № 244-ФЗ, и не отвечает требованиям Закона «О лотереях», суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности совершения ООО «Орион» вменяемого нарушения – проведение азартных игр без специального разрешения.

Совершение нарушения подтверждено Протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу (индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей от 28.07.2010 (т.1, л.д.22-23), объяснениями операторов-кассиров лотерейного клуба (т.1, л.д.29-38) и постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении (т.1, л.д.13-21).

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о принятии обществом всех зависящих от него мер по соблюдению действующего законодательства и недопущению совершения правонарушения, материалы дела не содержат.

Для определения виновности юридического лица необходима оценка его фактического поведения как коллективного субъекта права, располагающего иными, нежели физическое лицо, возможностями и условиями для реализации требований публичного порядка.

Сознательными и целенаправленными действиями ООО «Орион» под видом проведения стимулирующей лотереи в действительности осуществляло проведение азартных игр с использованием игровых автоматов при отсутствии соответствующего разрешения (лицензии), выдаваемого в установленном порядке, тогда как у него имелась возможность для соблюдения правил и норм Закона «О лотереях» и Закона № 244-ФЗ, что свидетельствует о правомерном обращении административного органа с заявлением о привлечении общества к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в связи с осуществлением предпринимательской деятельности без соответствующего разрешения.

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, за которое предусмотрена административная ответственность для юридических лиц от 40 000 руб. до 50 000 руб..

При определении наказания, учитывая тяжесть допущенного нарушения и его последствия, степень вины привлекаемого к ответственности, суд первой инстанции считает возможным назначить меру административного наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Исходя из анализа норм действующего законодательства (статья 29.10 КоАП РФ и пункт 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации), ООО «Орион» подлежит возврату все изъятое по Протоколу об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 28.07.2010 (т.1, л.д.24-26).

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 181 и ч. 3 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд Пермского края

РЕШИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Орион», ОГРН <***>, юридический адрес: 614090, <...>, место осуществления деятельности: <...>, привлечь к административной ответственности в порядке части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 40 000 (сорок тысяч) рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Орион» изъятое согласно Протоколу об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 28.07.2010.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня принятия (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

При исчислении 10-дневного срока, установленного для обжалования, нерабочие дни не учитываются.

В соответствии с частью 2 статьи 257 и частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной или кассационной жалобы можно получить соответственно на интернет-сайтах Семнадцатого арбитражного апелляционного суда www.17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru

Согласно статье 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях штраф должен быть уплачен не позднее 30 дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Исполнительный лист на взыскание штрафа направить судебному приставу-исполнителю по месту нахождения лица, привлеченного к административной ответственности, по истечении 30 дней со дня вступления решения в законную силу.

Реквизиты для уплаты штрафа:

ИНН: <***>; КПП: 590201001;

ОГРН: <***>;

ОКАТО: 57401000000;

ОКПО: 02910605;

ОКВЭД: 75.23.32;

УФК по Пермскому краю (Прокуратура Пермского края );

ГРКЦ ГУ Банка России по Пермскому краю г.Пермь;

р/сч.: 40101810700000010003;

БИК: 045773001;

КБК: 415 1 16 90010 01 0000 140 «Прочие поступления от денежных взысканий (штрафов) и иных сумм в возмещение ущерба».

Копию документа, свидетельствующего о добровольной уплате административного штрафа, лицу, привлеченному к административной ответственности, следует представить суду в течение 30 дней со дня уплаты штрафа. При отсутствии такого документа исполнительный лист на взыскание штрафа направить судебному приставу-исполнителю по месту нахождения лица, привлеченного к административной ответственности, по истечении 30 дней со дня вступления решения в законную силу.

Судья И.В. Байдина