Гражданский кодекс часть 1

общества с ограниченной ответственностью «Фотон-СК» (ИНН 2034938 , ОГРН 2502002760 , дата государственной регистрации: 19.10.2007, 692760, Приморский край, г.Артем, ул. Ключевая, 1/1)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю (ИНН 2005990 , ОГРН 2500907283 , дата государственной регистрации: 27.12.2004; 692760, Приморский край, г.Артем, ул. Партизанская, 8 )

о признании незаконными и отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю от 24.01.2014 №5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления ФНС по Приморскому краю от 14.04.2014 №13-10-105 по апелляционной жалобе,

При участии сторон :

от заявителя – директор ФИО1 с паспортом гражданским, представитель ФИО2 по доверенности б/н от 5.11.2014, представитель ФИО3 по доверенности б/н от 5.11.2014, главный бухгалтер ФИО4 по доверенности б/н от 5.11.2014, адвокат Полянский Антон Анатольевич по доверенности б/н от 17.06.2014,

от Налогового органа – старший государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок ФИО5 по доверенности № 17 от 13.08.2014, специалист 1 разряда юридического отдела ФИО6 по доверенности № 66 от 18.12.2013,

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью «Фотон-СК» (далее Заявитель, Общество, ООО « Фотон-СК» ) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю (далее Налоговый орган, Инспекция) № 5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24 января 2014 года и решения Управления ФНС по Приморскому краю от 14.04.2014 №13-10-105 по апелляционной жалобе.

Представитель Общества в судебном заседании настаивал на удовлетворении предъявленных требований, ссылаясь на доводы , приведенные в письменном заявлении и дополнительных письменных пояснениях , приобщенных к материалам дела .

Налоговый орган , предъявленные требования не признал , сослался на законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта , полагая, что установленные в ходе выездной налоговой проверки и отраженные в материалах выездной налоговой проверки налоговые правонарушения подтверждены документами, представленными в ходе судебного разбирательства.

Из материалов дела судом установлено следующее :

На основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 10 по Приморскому краю была проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью «Фотон-СК» (до 05.04.2010 Общество с ограниченной ответственностью «Радуга-Плюс») по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2010 года по 31.12.2011 года , в том числе : единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения , налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 ; налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 .

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией были установлены следующие нарушения налогового законодательства :

Неполная уплата единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 3 915 787 руб. в том числе: в 2010 на сумму 2 641 988 руб., в 2011 на сумму 1 273 799 руб., вследствие того , что в нарушении пункта 2 ст.346.16 Налогового кодекса РФ (далее НК РФ, Кодекс) ООО « Фотон-СК» в 2010-2011 годах списало (поставило) в расходы необоснованно и документально не подтвержденные затраты в сумме всего 13 624 797 руб. в том числе:

- 8 567 114 руб. в 2010 и 5 057 683 руб. в 2011 - перечисленные контрагенту ООО « Вымпел» за услуги субподряда.

- 6 739 991 руб. - за услуги автовышки согласно акту № 266 от 12.11.2010 в сумме 251 600 руб. и 6 488 391 руб. за услуги субподряда , в том числе: в 2010 - 5 059 991 руб., в 2011г.- 1 680 000 руб. перечисленные контрагенту ООО ПФК « Регион» .

- 4 999 267 руб., в том числе за материалы 703 948 руб., автоуслуги – 1 305 200 руб. и за услуги субподряда 2 990 119 руб., в том числе: в 2010 3 986 150 руб., в 2011 1 013 117 руб., перечисленные контрагенту ООО « Маркет Строй» .

- 741 193 руб. в 2011 году за работы, услуги субподряда , перечисленные контрагенту ООО «Эльбрус» .

Инспекция пришла к выводу о создании Обществом фиктивного документооборота с целью получения налоговой выгоды в виде необоснованного занижения налоговой базы по уплате единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, поскольку по результатам проведенных мероприятий налогового контроля установлено следующее :

На основании протоколов аукциона были заключены муниципальные контракты на выполнения работ по капитальному ремонту, где в документации об аукционе установлено требование, о том, что привлечение субподрядчиков для выполнения контракта (договора) должно быть согласовано с заказчиком.

В заключенных договорах, контрактах на выполнения работ, услуг также определено, что подрядчик выполняет работы своими силами и материалами, то есть для подрядчика установлен запрет на передачу исполнения обязанностей по нему третьим лицам.

Выездной налоговой проверкой установлено, что письменных согласий с заказчиками на передачу работ, услуг - третьим лицам, не заключалось, Заказчики письменно подтвердили, что работы, услуги по заключенным договорам (контрактам) выполнял сам подрядчик, т.е. ООО « Фотон-СК» .

При этом субподрядчик ООО « Вымпел» по адресу, указанному в учредительных документах ул. Алеутская, 11, каб. 1003, г. Владивосток, а также ее законный представитель по адресу не располагается, среднесписочная численность работников по состоянию на 01.01.2011 – 1 человек, на 01.01.2012 – 1 человек, последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 3 месяца 2012 . Основной вид деятельности согласно ОКВЭД – « Оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачными изделиями» , показатели отчетности минимальные: выручка за 2010 год – 340 тыс. руб., за 2011 – 1515 тыс. руб., при этом ежегодно по счетам организации направляется порядка 100 млн. руб. Учредителем и руководителем является ФИО7, однако каких либо документов касающихся финансово хозяйственной деятельности ООО « Вымпел» она не подписывала. Так же ФИО7 сообщила, что на ее имя зарегистрировано еще три организации, в которых она так же не является руководителем.

- в 2009г. она теряла паспорт, который в дальнейшем выкупила за денежное вознаграждение.

- в 2011г. на нее было совершено нападение, при котором похищена сумка с деньгами и документами.

Данное объяснение ФИО7 написала собственноручно и представила образцы подписей.

Не смотря на показания свидетеля, во всех первичных документах стоят подписи от имени руководителя ООО « Вымпел» ФИО7

Из представленных на выездную налоговую проверку ООО « ФСК» документов визуальным контролем установлено несоответствие подписи руководителя ООО « Вымпел» ФИО7 в образцах подписи и в документах, полученных в рамках проведения выездной налоговой проверки ООО « Фотон-СК» . Согласно заключению эксперта Государственного учреждения Приморская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции РФ № 928/01-4 от 11.10.2013 подписи от имени ФИО7, выполнены не ФИО7, а другим лицом (лицами).

Так же установлено, что ООО « Вымпел» не член партнерства одной или более саморегулируемой организации (СРО), отсутствуют соответствующие свидетельства о допуске к строительным работам, в связи, с чем оно не может быть допущено к выполнению работ, оказывающие влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Сроки начала и выполнения работ по заключенным контрактам и договорам не совпадают с началом выполнения работ, то есть либо раньше, чем заключен контракт , либо позже , когда работы сданы и приняты Заказчиком.

ООО ПФК « Регион» - основной вид деятельности (ОКВЭД 52.22) розничная торговля мясом, мясом птицы, продуктами и консервами из мяса и мяса птицы. Руководитель ООО ПКФ « Регион» ФИО8 является руководителем еще одной организации, а Учредитель ООО ПКФ « Регион» ФИО9 является учредителем еще 4 организаций. Сведения о наличии движимого и недвижимого имущества отсутствуют, информация о наличии договоров аренды отсутствует. Сведения о среднесписочной численности работников в 2009 -1 чел., 2010 г. – 1 чел., 2011 г. – 1 чел. Последняя отчетность предоставлена 07.04.2013.

Адрес регистрации – многоквартирный дом: <...> – в данной квартире зарегистрировано еще 3 организации (ООО « Авто Трек» , ООО « Маркет» , ООО « Торговый альянс» .

Также установлено, что ФИО9 учредителем каких-либо организаций не является, официально не трудоустроен, злоупотребляет наркотическими веществами. В заключении эксперт № 926/01-4 от 09.10.2013 сделал вывод, что подписи от имени ФИО9, выполнены не ФИО9., а другим лицом (лицами).

Из показаний свидетелей установлено, что работы выполнялись самим ООО « Фотон-СК» , а не спорным контрагентом ООО ПФК « Регион» .

Общество с ограниченной ответственностью « Маркет-Строй» зарегистрировано по адресу Океанский проспект, 100А, 304, г. Владивосток, где зарегистрировано более 20 организаций. Основной вид деятельности (ОКВЭД 51.70) прочая оптовая торговля. Руководитель и учредитель ООО «Маркет-Строй» ФИО10, 01.06.2010 года осужден судом Первореченского района г. Владивостока по ч.2 ст. 162 УК РФ сроком на 6 лет и с 06.08.2010 отбывает наказание в ИК-20 Приморского края. Сведения из регистрирующих органов о наличии движимого и недвижимого имущества отсутствуют, информация о наличии договоров аренды отсутствует, сведения о среднесписочной численности работников организации отсутствуют. Последняя отчетность предоставлена 20.04.2011.

При оборотах по расчетному счету за 2010-2011 годы 109 млн. руб., в декларациях за этот период отражена сумма выручки 58 млн. руб., к уплате налога на прибыль – 26 тыс. руб., НДС – 19 тыс. руб. Последняя отчетность представлена за 1 квартал 2011 года. ООО « Маркет-Строй» получает средства за стройматериалы, песок, фрукты, мясо, субподрядные работы, при этом основная часть расходов – около 60 млн. руб. направляется в адрес ООО « Киберсвязь» , данная организация, получив только от ООО « Маркет-Строй» за услуги связи в 2010 году около 50 млн. руб. представляет декларацию по УСНО с отраженными доходами 733 тыс. руб. Движение денежных средств по счетам организации носит хаотический характер: средства перечисляются за субподрядные работы, фрукты, мясо, полипропилен, оборудование, металлоизделия, транспортные услуги и т.д. , при этом у организации нет в наличии имущества, транспортных средств, отсутствует штат работников, характер взаимоотношений с данным контрагентом указывает на невозможность реального осуществления выполнения работ ввиду отсутствия необходимых условий для достижений результатов в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов.

В заключении эксперта № 929/01-4 от 14.10.2013 сделан вывод о том, что подписи от имени ФИО10, выполнены не ФИО10, а другим лицом (лицами) с подражанием его подлинной подписи.

Заключенные договора аренды спецтехники № 22-тр от 01.06.2010 , № 3-тр от 11.01.2011 не соответствуют требованиям статьи 160 ГК РФ, поскольку договоры заключены с неизвестным лицом, юридически не имеющим полномочий на заключение сделки. Кроме того, ООО « Маркет Строй» не могло оказывать автоуслуги по перевозке грузов, вследствие отсутствия автотранспорта и так же отсутствия штата работников.

Инспекция , оценивая в совокупности вышеизложенное, факт непосредственного участия ООО «Маркет Строй» в работе машин, при помощи которых оказывались услуги (выполнялись работы) посчитала их не подтвержденными.

Общество с ограниченной ответственностью « Эльбрус» -осуществляемый вид деятельности - оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе), среднесписочная численность работников организации представлена за 2010 - 1 человек, сведения по форме 2-НДФЛ отсутствуют, сведения о наличии имущества и транспортных средств также отсутствуют , по адресу регистрации отсутствует. Руководитель и учредитель ФИО11 является «номинальным» , «массовым» , свою причастность к деятельности фирмы отрицает, фактический адрес общества не установлен, по юридическому адресу организации не располагается – по данному адресу <...>, расположен жилой дом с 09.12.2010, проживает гр. ФИО12, которая отрицает место нахождения данного общества. Работники, в том числе наемные у данного общества отсутствуют, в распоряжении не имеется имущества, основных средств, необходимых для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, в том числе для производства общестроительных работ. Движение денежных средств по счетам организации носит хаотичный характер. Экспертным заключением подтверждено, что документы подписаны неустановленным лицом, лицами.

По результатам выездной налоговой проверки был составлен акт № 43 от 20.11.2013, в котором были отражены установленные при проверке нарушения.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки и материалы дополнительной проверки, с учетом письменных возражений Налогоплательщика, Межрайонной ИФНС России по №10 Приморскому краю было вынесено решение от 24.01.2014 № 5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения , в соответствии с которым Общество с ограниченной ответственностью « Фотон-СК» привлечено к ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в общем размере 76 203,90 руб., начислены единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН в сумме 3 810 195 руб., и пени в сумме 902 541 руб.

Не согласившись с указанным решением Межрайонной ИФНС России №10 по Приморскому краю, Общество « Фотон-СК» , в порядке ст. 101.2, 139, 140 НК РФ, подало в вышестоящий налоговый орган апелляционную жалобу.

Управление ФНС России по Приморскому краю решением от 14.04.2014 № 13-10/105 по апелляционной жалобе ООО «Фотон-СК» отказало в удовлетворении апелляционной жалобы Налогоплательщика и оставила Решение №5 от 24.01.2014 Межрайонной ИФНС России № 10 по Приморскому краю без изменения.

Решение № 5 от 24.01.2014 было утверждено и признано вступившим в законную силу.

Общество , посчитав выводы Налогового органа незаконными и необоснованными, а основанное на них решение налоговой инспекции не соответствующее нормам налогового законодательства и нарушающее права и законные интересы Налогоплательщика, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные сторонами доказательства, доводы Заявителя, возражения Налогового органа, суд считает, что заявленные требования Общества с ограниченной ответственностью « Фотон-СК» не подлежат удовлетворению в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 346.16 Кодекса установлено, что при определении объекта налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на расходы, поименованные в указанном пункте. При этом согласно пункту 2 статьи 346.16 Кодекса расходы, указанные в пункте 1 этой статьи Кодекса, принимаются при условии их соответствия критериям, приведенным в пункте 1 статьи 252 Кодекса, которые определяют, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, которые должны быть экономически обоснованы и документально подтверждены. При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Расходы, указанные в подпунктах 5, 6, 7, 9 - 21, 34 пункта 1 статьи 346.16 Кодекса, принимаются применительно к порядку, предусмотренному для исчисления налога на прибыль статьями 254, 255, 263, 264, 265 и 269 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 3 постановления от 12.10.2006 № 53 « Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указал , что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления №53 установлено , что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ « О бухгалтерском учете» (действовавшей в проверяемый период) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Требования о соблюдении порядка оформления первичных документов, предусмотренные Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина РФ от 29.07.1998 № 34н относятся не только к наличию всех установленных реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них содержатся.

Документы должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Из толкования указанных норм следует, что обязанность по подтверждению правомерности включения расходов при определении налогооблагаемой базы по единому налогу возложена на налогоплательщика. Налогоплательщик обязан доказать экономическую обоснованность своих расходов, документально их подтвердить и доказать их связь с деятельностью, направленной на получение дохода.

Поскольку условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том , что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически понесены, следовательно, во внимание должны приниматься представленные налогоплательщиком доказательства в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В ходе судебного разбирательства Налогоплательщик в целях подтверждения реальности исполнения работ субподрядными организациями сослался на требования и акты передачи строительных материалов, которыми подтверждались осуществленные хозяйственные операции в проверяемом периоде в бухгалтерских документах Общества, и которые, по мнению Заявителя , достоверно подтверждают факт их передачи для использования для выполнения строительных работ на объектах.

Исследовав представленные документы суд приходит к выводу , что передача ТМЦ оформлена с нарушением требований, установленных нормативными актами, определяющими порядок их оформления и действующего налогового законодательства.

В соответствии с Постановлением Госкомстата России от 30.10.1997 № 71а « Об утверждении Унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве» давалец выписывает Накладную на отпуск материалов на сторону (форма № М-15).

Накладную выписывает работник структурного подразделения в двух экземплярах на основании договоров (контрактов), нарядов и других соответствующих документов и при предъявлении получателем доверенности на получение ценностей, заполненной в установленном порядке.

Первый экземпляр передают складу как основание для отпуска материалов, второй - получателю материалов.

Таким образом, наличие Накладной на отпуск материалов на сторону (форма № М-15) для переработчика обязательно. Прием давальческого сырья переработчик производит по количеству и в стоимостном выражении.

При исследовании представленных в ходе проверки требований и актов приема передачи материала судом установлено, что они оформлены с нарушением требований, установленных вышеуказанным Постановлением , а именно: в них отсутствуют сведения о номере и дате доверенности, на основании которой товар принят , должности и подписи лиц, фактически отпустивших товар (с расшифровкой их Ф.И.О.), отсутствуют данные о стоимостном выражении переданных ТМЦ.

Судом также исследованы представленные налогоплательщиком в качестве оправдательных документов выполненных работ между ООО « Фотон-СК» и ООО « Вымпел» , ООО ПФК « Регион» , ООО « Эльбрус» и ООО « Маркет Строй» счета-фактуры и первичные документы (договоры, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), платежные поручения и др.)

Исследовав выше названные документы , судом установлено, что подписи на договорах, первичных документах и счетах-фактурах от имени руководителей ООО « Вымпел» (ФИО7), ООО « Маркет-Строй» (ФИО10), ООО « Эльбрус» (ФИО11) и учредителя ООО « ПФК « Регион» (ФИО9) выполнены не руководителями и учредителем обществ, а не установленными лицами (заключения почерковедческих экспертиз от 11.10.2013 № 928/01-4, 14.10.2013 № 929/01-4, от 08.10.2013 № 927/01-4, от 09.10.2013 № 926/01-4, соответственно).

Руководители ООО « Вымпел» , ООО « Маркет-Строй» , ООО « Эльбрус» - ФИО7, ФИО10 и ФИО11, соответственно, и учредитель ООО « ПФК « Регион» - ФИО9 являются массовыми руководителями и учредителями различных организаций.

Согласно сведениям Информационного центра УМВД России по Приморскому краю руководитель ООО « Маркет-Строй» ФИО10 с 06.08.2010 отбывает наказание в ФКУ ИК-20 ГУФСИН России по Приморскому краю ; Управления ЭБ и ПК УМВД РФ по Приморскому краю - учредитель ООО « ПФК « Регион» ФИО9 не является учредителем каких-либо организаций, официально не трудоустроен, злоупотребляет наркотическими веществами.

Руководители ООО « Вымпел» , ООО « Эльбрус» - ФИО7, ФИО11, соответственно, отрицают свою причастность к финансово-хозяйственную деятельности указанных организаций и подписанию документов от имени обществ.

Их пояснений ФИО11 следует, что он за денежное вознаграждение передавал свой паспорт во временное пользование третьим лицам для регистрации на его имя различных организаций, в том числе ООО « Эльбрус» , а ФИО7 выкупила за вознаграждение утерянный в 2009 году паспорт.

Кроме того, ООО « Вымпел» , ООО « ПФК « Регион» , ООО « Маркет-Строй» , ООО « Эльбрус» по адресу регистрации не находятся.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было выявлено, что в указанных организациях установлено :

отсутствие необходимых для ведения хозяйственной деятельности основных средств (в том числе транспортных) , иного имущества, платежей на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (на выплату заработной платы, уплату налогов, оплату арендованных транспортных средств, складских и иных помещений (в том числе по месту государственной регистрации), коммунальных платежей, по договорам найма работников) и трудовых ресурсов (среднесписочная численность - 1 человек);

- отсутствие сведений о лицензиях, сертификатах, допусках к определенному виду строительных работ, специфика выполненных работ не сопоставима с основным видом деятельности контрагентов, анализ движения денежных средств по расчетным счетам не подтверждает факт несения расходов для выполнения спорных работ;

- отчетность содержит незначительные показатели, которые не сопоставимы с оборотами денежных средств по расчетным счетам (свыше 100 млн. руб.), что является подтверждением транзитного характера движения денежных средств;

Проведенной проверкой и анализа формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы ( КС-3) относительно сроков выполнения работ субподрядчиком и подрядчиком, а также сдачи работ заказчикам установлены несоответствия в документах, актах о приемке выполненных работ до принятия тех же работ от субподрядчиков.

Так, работы по капитальному ремонту кровли на объекте « склад № 3 комбината « Восток» , расположенного по адресу <...> переданы Обществом заказчику ФГУ комбинат « Восток» Росрезерва по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 01.12.2010 , а от субподрядчика ООО « Вымпел» по акту от 17.12.2010, то есть ранее чем приняты.

Работы по капитальному ремонту муниципальных жилых помещений по адресу <...> кв.11 переданы обществом заказчику Администрации Артемовского городского округа по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 05.08.2010 , ранее, чем приняты от субподрядчика ООО « Вымпел» по акту от 09.09.2010.

Работы по капитальному ремонту склада № 23, расположенного по адресу <...> переданы обществом заказчику ФГУ комбинат « Восток» Росрезерва по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 15.12.2010 - ранее, чем приняты от субподрядчика ООО « Вымпел» по акту от 17.12.2010.

Работы по капитальному ремонту кровли складов № 9,11,13, расположенных по адресу <...> переданы обществом заказчику ФГУ комбинат « Восток» Росрезерва по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 08.12.2010 - ранее, чем приняты от субподрядчика ООО « Вымпел» по акту от 17.12.2010.

Работы по капитальному ремонту фасада склада № 30, № 30 (окна), по капитальному ремонту кровли склада № 30, 31; по огнезащите обрешеток под кровлю складов № 30, 31 по адресу: <...> переданы обществом заказчику ФГУ комбинат « Восток» Росрезерва по акту (форма КС-2) от 25.11.2010 - ранее, чем приняты от субподрядчика ООО ПФК « Регион» по акту от 01.12.2010.

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 по капитальному ремонту кровли на шести объектах (склады №№ 3, 9, 11, 13, 19, 23) по контрагенту ООО « Вымпел» в рамках государственного контракта от 15.11.2010 № 19-10 составлены с указанием одного и того же номера и даты (№ 1 от 17.12.2010).

Аналогичные обстоятельства установлены по актам ООО ПФК « Регион» в рамках контракта от 15.09.2010 № 14/10 с указанием одного и того же номера и даты (№ 1 от 25.10.2010).

Так, по условиям договоров подряда от 27.07.2010 № 84, от 13.05.2011 № 12/ЭА-47/11, государственных и муниципальных контрактов от 15.09.2010 №14/10, от 15.11.2010 № 19-10, от 21.06.2010 № 65/16А-1 Общество обязалось выполнить порученные ему работы самостоятельно, своим иждивением, без привлечения третьих лиц.

Из полученных в ходе мероприятий налогового контроля ответов Заказчиков по названным контрактам и договорам подряда, следует, что работы выполнялись самим ООО « Фотон-СК» , о привлечении третьих лиц Заказчикам ничего не было известно.

Сотрудники ООО « Фотон-СК» , выполнявшие только часть работ на объектах заказчика (по утверждению Заявителя), также не подтвердили факт привлечения работников ООО « Вымпел» , ООО « ПФК « Регион» , ООО « Маркет-Строй» , ООО « Эльбрус» для выполнения работ на спорных объектах, о чем свидетельствуют акты опроса, имеющиеся в материалах дела.

Ссылка Налогоплательщика на положения пунктов 1 и 2 статьи 706 ГК РФ , предусматривающие право подрядчика привлекать субподрядчиков , судом не принимается в силу следующего:

В соответствии с п. 1 ст. 706 ГК РФ в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы. Из ст. 447 ГК РФ следует, что договор может быть заключен двумя способами - путем проведения торгов и без проведения торгов. При этом ни ГК РФ, ни Закон № 94-ФЗ « О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не содержат положений , исключающих применение названной нормы ГК РФ к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

Следовательно, для привлечения субподрядчиков по указанным контрактам Общество должно было иметь письменное согласование с Заказчиком, что согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09, согласно которому, обязанность доказывания как согласования с заказчиком привлечения субподрядных организаций с определением характера и объема выполняемых работ , так и факта нахождения работников привлеченных организаций на территории объекта, лежит на Налогоплательщике.

Как установлено материалами дела при принятии инспекцией оспариваемого решения , в котором была установлена недостоверность представленных Обществом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер понесенных Налогоплательщиком затрат определен с учетом стоимости материалов, отпущенных субподрядчикам, то есть Налоговым органом были учтены положения пункта 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 и определил объем прав и обязанностей Налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таким образом , суд полагает, что поскольку презумпция добросовестности Налогоплательщика не освобождает его от обязанности доказывания обстоятельств, на которых она основывает свое требование, а в рассматриваемом случае Общество, представив первичные документы, не подтвердило реальность осуществления спорными контрагентами работ для общества, а, соответственно, не подтвердило правомерность отнесения затрат на расходы спорных периодов.

Следовательно , отсутствуют правовые основания для удовлетворения предъявленных требований.

На основании статьей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины на Налогоплательщика в связи с неудовлетворением предъявленных требований и с учетом того, что при принятии заявления Налогоплательщику была предоставлена отсрочка.

Руководствуясь ст. ст. 110, 112, 167-170 , 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ , суд

р е ш и л :

В удовлетворении требования Общества с ограниченной ответственностью « Фотон-СК» о признании незаконными и отмене решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 10 по Приморскому краю от 24.01.2014 №5 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления ФНС по Приморскому краю от 14.04.2014 №13-10-105 по апелляционной жалобе отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью « Фотон-СК» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 000 (две тысячи) рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Н.Н. Куприянова