Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Морские животные» (ИНН 2536281406, ОГРН 1152536002673, дата государственной регистрации 05.03.2015)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации 15.12.2002)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, - Федеральное государственное бюджетное научное учреждение «Всероссийский научно-исследовательский институт рыбного хозяйства и океанографии» (ИНН 7708245723, ОГРН 1157746053431, дата государственной регистрации 26.01.2015)

о признании незаконным решения от 14.09.2018 по делу № 30т/04-2018

при участии в заседании:

от заявителя: В.Л. Огнёв по доверенности № 3 от 17.01.2019 по 31.12.2019, паспорт, Л.П. Смирных по доверенности № 5 от 01.03.2019 по 31.12.2019, паспорт (до перерыва);

от ответчика: Ю.Ю. Кирсенко по доверенности № 265/01 от 15.01.2019 до 31.12.2019, удостоверение; О.А. Ломова по доверенности № 265/01 от 15.01.2019 до 31.12.2019, удостоверение;

от третьего лица: А.Ю. Коробов по доверенности № 07 от 25.01.2019 по 25.01.2020, паспорт,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Морские животные» (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – ответчик, Управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 14.09.2018 по делу № 30т/04-2018.

Общество полагает, что Управлением при рассмотрении дела № 30т/04-2018 допущено нарушение норм процессуально права, а именно: заявителю не представлена возможность ознакомиться со всеми материалами дела, комиссия не дала оценку заключению специалиста В.И. Таланцева, дважды отказав в удовлетворении ходатайства о его приобщении к материалам дела, в обжалуемом решении не указаны доводы заявителя, а лишь содержится ссылка на позицию общества.

Также общество считает, что антимонопольным органом не доказан факт создания ФГБНУ «ТИНРО-Центр» каких-либо преимуществ для заявителя при отсутствии иных потенциальных претендентов для вылова морских животных (косаток и белух). Заявитель полагает, что ответчиком не были исследованы и установлены обстоятельства существования конкурентной среды на данном отраслевом уровне. Кроме того, ООО «Морские животные» указало, что решение Управления не содержит выводов относительно вида и размера ущерба, причиненного в результате действий общества.

В обоснование заявленного требования общества ссылается также на незаконность вывода Управления о каком-либо неправомерном поддержании цены. В оспариваемом решении антимонопольным органом не указано, в чем конкретно выразилось необоснованное поддержание цены заявки с учетом отсутствия иных участников аукциона.

По мнению заявителя, проведение аукциона в электронном виде и опубликование его в открытом доступе в Единой информационной системе, свидетельствует об исключении со стороны заказчика действий по ограничению участия иных лиц и по представлению преференций заявителю, поскольку любое лицо могло принять участие в аукционе.

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование общества не признаёт, считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Заслушав доводы и возражения сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

В Управление из Шестого следственного управления Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации поступили материалы (вх. № 1206 от 13.02.2018, вн. № 25/кЗ от 13.03.2018, исх. № 307/1-004-17/280 от 09.02.2018), свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении ФГБНУ «ТИНРО-Центр» электронных аукционов на отлов морских млекопитающих и их перевозку.

Антимонопольным органом по результатам рассмотрения данных материалов было установлено, что в соответствии с приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 21.10.2014 № 399 «Об утверждении общего допустимого улова водных биологических ресурсов во внутренних морских водах Российской Федерации, территориальном море Российской Федерации, на континентальном шельфе Российской Федерации и в исключительной экономической зоне Российской Федерации, в Азовском и Каспийском морях на 2015 год» ФГБНУ «ТИНРО-Центр» в марте 2015 года было выдано разрешение на отлов двух особей косаток в научно-исследовательских целях и пяти белух в культурно-просветительских целях.

Содержание научно-исследовательских работ включало в себя, в том числе отлов косаток и белух, доставку пойманных животных до места передержки в районе отлова, транспортировку отловленных животных к месту содержания.

После получения разрешений на вылов косаток и белух Бочаров Л.Н. (директор ФГБНУ «ТИНРО-Центр»), Блинов Ю.Г. (первый заместитель директора ФГБНУ «ТИНРО-Центр») и Смирных Л.П. (заместитель заведующего отделом акватехники и аквасистем замкнутого цикла в ФГБНУ «ТИНРО-Центр», генеральный директор и учредитель ООО «Приморский дельфинарий», единственный учредитель ООО «Морские животные») в апреле 2015 года приняли решение о вылове косаток и белухс привлечением компании Смирных Л.П. до проведения торгов. При этом принималась во внимание необходимость последующего обязательного проведения торгов, в которых будет участвовать коммерческое предприятие Смирных Л.П. для того, чтобы по их результатам ФГБНУ «ТИНРО-Центр» могло законно заключить с ним договоры на оказание услуг.

В июле 2015 года на о. Чкалова для отлова животных прибыла бригада, которой были пойманы 1 белуха (в 20-х числах июля) и две косатки (27 и 28 июля).

04.08.2019 ФГБНУ «ТИНРО-Центр» (заказчик) в Единой информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте «Единой информационной системы в сфере закупок» (www.zakupki.gov.ra) было размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по отлову морских млекопитающих (извещение № 0520100000815000037).

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 18 500 000 рублей. Обеспечение заявки - 1% от начальной (максимальной) цены контракта (185 000 рублей), а обеспечение исполнения контракта - 10% от начальной (максимальной) цены контракта (1 850 000 рублей).

При формировании начальной (максимальной) цены контракта Заказчиком также использовался метод сопоставимых рыночных цен на основании только одного коммерческого предложения, что было отражено в техническом задании.

Датой начала подачи заявок на участие в электронном аукционе являлся момент размещения извещения и документации в единой информационной системе, а датой окончания подачи заявок - 20.08.2015. Датой проведения аукциона было определено 24.08.2015.

Согласно проекту контракта исполнителю необходимо было осуществить отлов 5 белух (самцы, самки, размерный ряд 2,6-3,5 м) и 2 косаток (самцы, самки, размерный ряд 3-4 м). Отлов морских млекопитающих должен был осуществляться в период с августа по октябрь 2015 года по квотам, выделенным Заказчику. Районом промысла была обозначена Северо-Охотская подзона Охотского моря.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок участников от 21.08.2015 на участие в электронном аукционе была подана только одна заявка (13.08.2015) – ООО «Морские животные», единственным учредителем которого являлся Смирных Л.П.

На заседании комиссии по рассмотрению заявок участников согласно протоколу присутствовали: первый заместитель директора ФГБНУ «ТИНРО-Центр» (Блинов Ю.Г., председатель комиссии), начальник контрактной службы ФГБНУ «ТИНРО-Центр» (Воронцов С.Н., член комиссии), заместитель начальника контрактной службы ФГБНУ «ТИНРО-Центр» (Макаров О.И., член комиссии), ведущий инженер контрактной службы ФГБНУ «ТИНРО-Центр» (Самко М.В., секретарь комиссии).

Заявка ООО «Морские животные» была признана комиссией Заказчика соответствующей всем требованиям, установленным документации об электронном аукционе, и по итогам электронного аукциона 01.09.2015 с ООО «Морские животные» был заключен контракт № 34-08 на сумму 18 500 000 рублей.

18.08.2015 ФГБНУ «ТИНРО-Центр» в Единой информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте «Единой информационной системы в сфере закупок» (www.zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по обеспечению отлова и перевозке морских млекопитающих (извещение № 0520100000815000044).

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 5 500 000 рублей. Обеспечение заявки - 1% от начальной (максимальной) цены контракта (55 000 рублей), а обеспечение исполнения контракта - 10% от начальной (максимальной) цены контракта (550 000 рублей).

При формировании начальной (максимальной) цены контракта Заказчиком использовался метод сопоставимых рыночных цен на основании только одного коммерческого предложения, что было отражено в техническом задании.

Датой начала подачи заявок на участие в электронном аукционе являлся момент размещения извещения и документации в единой информационной системе, а датой окончания подачи заявок – 03.09.2015. Датой проведения аукциона было 07.09.2015.

Согласно проекту контракта исполнителю необходимо было осуществить следующие услуги:

1. Обеспечить отлов морских млекопитающих, что включает в себя:

- закупку и доставку бензина А-94 для лодочных моторов в объеме 8-10 тонн к месту отлова и передержки морских млекопитающих (о. Чкалова, Сахалинский залив, Хабаровский край);

- закупку и доставку дизтоплива в объеме 1,0 тонна к месту отлова и передержки морских млекопитающих (о. Чкалова, Сахалинский залив, Хабаровский край);

- обеспечение средств (мини-трактор) для работы с сетевыми вольерами и неводами;

- обеспечение материально-технического снабжения экспедиции (продукты питания, спальники, палатки, лес, гидрокостюмы, ЗИП).

2. Перевести морских млекопитающих (5 белух и 2 косатки) от места передержки до места адаптации в два этапа:

- перевозка морских млекопитающих осуществляется баржей или самоходным плашкоутом по маршруту о. Чкалова - г. Комсомольск-на-Амуре, Хабаровский край (1этап);

- перевозка морских млекопитающих осуществляется автомобилем по маршруту г. Комсомольск-на Амуре, Хабаровский край - бухта Средняя, Находкинский городской округ, Приморский край (2 этап).

Отлов и перевозка морских млекопитающих должны были осуществляться в период с даты подписания контракта по 31.10.2015.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок участников от 04.09.2015 на участие в электронном аукционе была подана только одна заявка 01.09.2015 - ООО «Морские животные».

На заседании комиссии по рассмотрению заявок участников согласно протоколу присутствовали: главный инженер (Семёнов Н.Н., заместитель председателя комиссии), начальник контрактной службы (Воронцов С.Н., член комиссии), начальник финансово-экономической службы (Малышева Т.А., член комиссии), заместитель начальника контрактной службы (Макаров О.И., член комиссии), ведущий инженер контрактной службы (Самко М.В., секретарь комиссии).

Заявка ООО «Морские животные» была признана комиссией Заказчика соответствующей всем требованиям, установленным документации об электронном аукционе, и по итогам электронного аукциона 16.09.2015 с ООО «Морские животные» был заключен контракт № 40-08-15 на сумму 5 500 000 рублей.

20.08.2018 ФГБНУ «ТИНРО-Центр» в Единой информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте «Единой информационной системы в сфере закупок» (www.zakupki.gov.ru) было размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по аренде промысловых мотолодок (извещение № 0520100000815000046).

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 720 000 рублей. Обеспечение заявки - 1% от начальной (максимальной) цены контракта (7 200 рублей), а обеспечение исполнения контракта - 30% от начальной (максимальной) цены контракта (216 000 рублей).

Датой начала подачи заявок на участие в электронном аукционе являлся момент размещения извещения и документации в единой информационной системе, а датой окончания подачи заявок - 02.09.2015. Датой проведения аукциона было определено 07.09.2015.

Согласно проекту контракта исполнителю необходимо было оказать услуги по аренде промысловых мотолодок с промысловым вооружением в количестве 2 (двух) штук с 01.10.2015 по 15.11.2015. Местом оказания услуг являлась Северо-Охотоморская подзона, Сахалинский залив, Шантарские острова и Восточно-Сахалинская подзона.

При этом мотолодки должны были соответствовать следующим требованиям:

- материал корпуса: алюминиевый сплав;

- район плавания: прибрежный с удалением 12 миль;

- размеры судна: длина 10-11 м., ширина 2-3 м., высота борта 1.0-1.2 м.;

- валовая вместимость: 4.0 т.;

- дедвейт: 2.0 т.;

- осадка максимальная: в грузу 0.4-0.6 м., в балласте 0.1-0.2 м.;

- высота надводного борта 0.4-0.6 м.;

- двигатель подвесной мощностью 110-140 квт.;

- максимальная скорость хода: 25-35 узлов;

- вместимость топливных танков: 400-600 л.;

- количество мест экипажа: 4-6 чел.;

- имеется кормовая рабочая площадка длиной: 2,5-3,0 м.;

- промысловое вооружение: закидной невод длиной 800-1000 м.; ячеёй 300-400 мм.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки от 03.09.2015 на участие в электронном аукционе была подана только одна заявка 01.09.2015 - ООО «Морские животные».

На заседании комиссии по рассмотрению заявок участников согласно протоколу присутствовали: главный инженер (Семёнов Н.Н., заместитель председателя комиссии), начальник финансово-экономической службы J (Малышева Т. А., член комиссии), начальник контрактной службы (Воронцов С.Н., член комиссии), заместитель начальника контрактной службы (Макаров О.И., член комиссии), ведущий инженер контрактной службы (Самко М.В., секретарь комиссии).

Заявка ООО «Морские животные» была признана комиссией Заказчика соответствующей всем требованиям, установленным документации об электронном аукционе, и по итогам электронного аукциона 16.09.2015 с ООО «Морские животные» был заключен контракт № 42-08-15 на сумму 720 000 рублей.

30.09.2015 между ООО «Морские животные» и ФГБНУ «ТИНРО-Центр» был подписан акт приёмки услуг на 5 млн. рублей на обеспечение отлова и перевозку морских млекопитающих вместо 5.5 млн. рублей, т.к. стороны пришли к такому соглашению в рамках действующего договора (не было поймано указанное в договоре количество морских животных и, соответственно, перевезено меньшее количество морских животных).

28.10.2015 между ООО «Морские животные» и ФГБНУ «ТИНРО-Центр» был подписан акт приёмки услуг на 8,5 млн. рублей по отлову одной белухи и одной косатки вместо 18,5 млн. рублей, т.к. стороны пришли к такому соглашению в рамках действующего договора (не было поймано указанное в договоре количество морских животных).

Проведя анализ собранных материалов и указанной выше информации, Управление пришло к выводу о том, что между ООО «Морские животные» и ФГБНУ «ТИНРО-Центр» была достигнута договоренность об их формальном (фиктивном) участии в проводимых закупках с целью создания формальной (фиктивной) конкуренции и, как следствие, поддержанию цены на аукционах.

При этом, по утверждению Управления, на Смирных Л.П., который являлся заместителем заведующего отделом акватехники и аквасистем замкнутого цикла в ФГБНУ «ТИНРО-Центр» и учредителем ООО «Морские животные» была возложена обязанность по поиску организаций, занимающихся отловом морских животных, а также подготовка технического задания.Смирных Л.П. полностью написал пункт 4.7 технического задания «Показатели, позволяющие определить соответствие оказанных услуг установленным заказчиком требованиям». В данном пункте пошагово расписано, какие средства, материальные ценности должны быть направлены исполнителем услуги для выполнения заказываемых работ, а также пошагово расписано, как должны быть выполнены сами работы, вплоть до указания, с каких конкретно мест и каким транспортом должны быть перевезены морские млекопитающие.

По результатам рассмотрения материалов дела антимонопольным органом вынесено решение от 14.09.2018 по делу № 30т/04-2018. Согласно данному решению Управлением признан факт нарушения ФГБНУ «ТИНРО-Центр» и ООО «Морские животные» пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ), выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции, созданию преимущественных условий ООО «Морские животные» и поддержанию цены на торгах (извещения № 0520100000815000037, № 0520100000815000044).

ООО «Морские животные», полагая, что решение от 14.09.2018 по делу № 30т/04-2018 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее по тексту – Закон № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Действующее законодательство Российской Федерации относит аукцион к одной из форм торгов. Торги – это универсальная модель приобретения различного рода прав. Торги выступают специальной юридической процедурой, опосредующей процесс предоставления какого-либо права, включая право на заключение договора.

Сущность предназначения торгов определяется:

- субъективным юридически значимым интересом одного лица (продавца, действующего по поручению государства) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

- наличием двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к состязательности (соперничеству) друг с другом.

Состязательность (соперничество) - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл.

По смыслу действующего законодательства проведение торгов является, по сути, одной из форм поиска контрагента, что отвечает признакам предпринимательской деятельности в контексте ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовательно, цель участия в конкурентных процедурах - извлечение прибыли - не может быть реализована вне конкурентной борьбы.

В соответствии со статьей 1 Закона № 135-ФЗ целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названной статьи Федерального закона № 135-ФЗ, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Закон № 135-ФЗ распространяет свое действие на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (статья 3 Закона № 135-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Соглашение на основании пункта 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. При этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

В силу пункта 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Для признания действий субъектов нарушающими требования указанной нормы необходимым условием является установление фактов наличия соглашения или согласованности действий этих субъектов и наступления (возможности наступления) определенных в этой норме последствий.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год (часть 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ).

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещается соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

Кроме того, в указанном выше постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулирована позиция, в соответствии с которой для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

В силу части 2 статьи 8 Закона № 135-ФЗ совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 названного Закона, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

В силу полномочий, предоставленных статьями 23, 44, 45 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства и дела о нарушении антимонопольного законодательства собирает и анализирует доказательства.

Для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения антимонопольным органом дела № 30т/04-2018 послужил факт заключения ООО «Морские животные» и ФГБНУ «ТИНРО-Центр» антиконкурентных соглашений, которые привели к ограничению конкуренции и привели к созданию для ООО «Морские животные» преимущественных условий участия в торгах.

Из проведенной УФАС по Приморскому краю проверки следует, что до выбора победителя по результатам проводимых электронных аукционов (извещения № 0520100000815000037, № 0520100000815000044) и до заключения договоров с победителем электронных аукционов между Бочаровым Л.Н. (директор ФГБНУ «ТИНРО-Центр»), Блиновым Ю.Г. (первый заместитель директора ФГБНУ «ТИНРО-Центр») и Смирных Л.П. (заместитель заведующего отделом акватехники и аквасистем замкнутого цикла в ФГБНУ «ТИНРО-Центр» и учредитель ООО «Морские животные») происходило активное взаимодействие по вопросам, связанным с организацией отлова морских животных (закупка моторных лодок для отлова белух и косаток, подбор персонала для осуществления вылова морских животных), с выбором участника аукционов, выработкой схемы участия в аукционе, подготовкой аукционной документации и технического задания. Указанное взаимодействие происходило в целях осуществления достигнутых договоренностей по отлову морских животных.

Факт осуществления вылова морских животных до подведения итогов аукционов (извещения № 0520100000815000037, № 0520100000815000044) подтвержден материалами, поступившими в Управление из Шестого следственного управления Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации, в том числе: показаниями Блинова Ю.Г., Бочарова Л.Н., Смирных Л.П. и других лиц.

Присутствовавший в судебном заседании 21.05.2019 Смирных Л.П. также подтвердил факт достижения договоренностей с указанными выше лицами ФГБНУ «ТИНРО-Центр» о вылове морских животных до проведения аукционов, целью которых были заключение договоров на оказание услуг по вылову морских животных и услуг по аренде промысловых мотолодок.

Как следует из совокупности документов и информации, участники закупок вступили в устное антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание цены и обеспечение победы на торгах определенного единственного участника соглашения – ООО «Морские животные».

Достигнутое между участниками соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из действий, целью которых является установление и поддержание цены, предоставление преимущества одному хозяйствующему субъекту и, как следствие, получение экономической выгоды.

В результате данной стратегии поведения при минимальных рисках данные хозяйствующие субъекты получали гарантированную максимальную выгоду.

Таким образом, по результатам анализа совокупности всех имеющихся в материалах дела доказательств, суд признает подтвержденной причинно-следственную связь между скооперированными действиями участников аукционов.

Совокупность всех установленных фактов свидетельствует о нарушении участниками аукционов запретов, установленных п. 2 ч. 1 ст. 11, п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

Таким образом, антимонопольным органом определен круг лиц, объединенных единым сговором, экономический смысл для его участников, проанализированы действия указанных выше лиц до и после размещения извещений о проведении электронных аукционов, техническая документация. При этом в оспариваемом решении антимонопольного органа продемонстрирована модель группового поведения участников спорных аукционов через анализ взаимосвязи доказательств.

Действия заявителя и ФГБНУ «ТИНРО-Центр», выраженные в достижении определенной договоренности, привели к последствиям, перечисленным в пункте 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ, а именно к ограничению и устранению других хозяйствующих субъектов, которые работают на рынке в указанной области на территории Российской Федерации. Из пояснений представителя антимонопольного органа следует, что отловом морских животных в Российской Федерации (кроме фигурирующих в деле № 30т/04-2018 ООО «Морские животные», ООО «Афалина», ООО «Океанариум ДВ») занимаются: ООО «Санкт-Петербургский дельфинарий», ООО «Павловская слобода», ООО «Сочинский дельфинарий», ООО «Белый кит», ООО «Юмикс-К», ИП Костов Игорь Евгеньевич и другие хозяйствующие субъекты.

Указанные выше действия заявителя и ФГБНУ «ТИНРО-Центр» создали дискриминационные условия для деятельности различных хозяйствующих субъектов, желающих и имеющих возможность осуществить вылов морских животных.

Собранная Управлением совокупность допустимых, относимых, достоверных доказательств противоправной договоренности (в их взаимной связи) не опровергнута заявителем теми или иными относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами.

Довод общества о том, что оспариваемое решение Управления не содержит выводов относительно вида и размера ущерба, причиненного в результате действий общества, суд отклоняет, поскольку, как указано судом выше, для того, чтобы сделать вывод о наличии нарушений антимонопольного законодательства в рассматриваемом случае достаточно доказать сам факт заключения соглашения.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что действия ООО «Морские животные» и ФГБНУ «ТИНРО-Центр» привели к негативным последствиям в виде ограничения конкуренции, а именно к поддержанию цен на рассматриваемых аукционах, поскольку цена была сформирована на основании ценового предложения единственного лица (ООО «Морские животные») и ввиду исключения участия иных лиц по причине определения заранее возможным победителем только одного определенного заказчиком лица (ООО «Морские животные», в том числе и по причине того, что морские животные уже к моменту формального проведения аукционов были выловлены) не была и не могла быть изменена понижением цены.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Довод общества о том, что заявителю не представлена возможность ознакомиться со всеми материалами дела, суд отклоняет.

Согласно части 1 статьи 43 Закона № 135-ФЗ с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, действительно имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Вместе с тем, применение указанной нормы по порядку рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства осуществляется в совокупности с положениями иных нормативных и ненормативных правовых актов действующего законодательства Российской Федерации.

В частности, согласно пункту 1.7 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённому приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент), должностные лица обязаны не разглашать информацию, составляющую государственную, коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, полученную антимонопольным органом.

Согласно пункту 1.10 Административного регламента в случае, если в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства имеются документы, сведения, пояснения в письменной форме, составляющие государственную тайну, банковскую тайну, коммерческую тайну или иную охраняемую законом тайну, лица, участвующие в деле, реализуют свои права с соблюдением требований законодательства о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне.

К иной охраняемой законом тайне относится тайна следствия, о которой, в частности, указано в статье 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 161 УПК РФ данные предварительного расследования не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных частями второй, четвертой и шестой настоящей статьи.

Данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства (часть 2 статьи 161 УПК РФ).

Судом установлено, что письменные объяснения лиц по делу № 30т/04-2018, полученные Комиссией Управления, и материалы шестого следственного управления Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации (вх. № 55-ДСП от 17.07.2018, исх. № 307/1-004-17 от 10.07.2018) были приобщены к материалам дела № 30т/04-2018 том «ДСП» («Для служебного пользования»).

Согласно пункту 3.4 Инструкции о порядке обращения с документированной служебной информацией ограниченного распространения в организациях, учреждениях, предприятиях и т.д., утв. Главгосэкспертизой России, размножение документов и изданий с грифом «Для служебного пользования» осуществляется только с письменного разрешения руководства организации и под контролем службы документационного обеспечения организации. Учет размноженных документов осуществляется по экземплярам.

Документы и издания «Для служебного пользования», полученные от сторонних организаций, могут быть размножены только с их согласия.

Таким образом, общество могло ознакомиться с материалами тома с пометкой «ДСП» антимонопольного дела 30т/04-2018, находящегося в Управлении только с согласия Шестого следственного Управления Главного следственного управления Следственного комитета Российской Федерации.

Довод общества о том, что комиссия не дала оценку заключению специалиста В.И. Таланцева, дважды отказав в удовлетворении ходатайства о его приобщении к материалам дела, суд отклоняет, не усмотрев в действиях антимонопольного органа процессуальных нарушений. Поданные обществом ходатайства рассмотрены, отказ в удовлетворении ходатайств мотивирован Управлением, что отражено в оспариваемом решении. При этом заключение специалиста В.И. Таланцева, приобщенное к материалам рассматриваемого дела, не влияет на выводы суда, изложенные в данном решении, поскольку в нем исследовались вопросы касательно Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», а не обстоятельств антимонопольного дела № 30т/04-2018, возбужденного Управлением в рамках Закона о защите конкуренции.

Довод общества о том, что в обжалуемом решении не указаны доводы заявителя, а лишь содержится ссылка на позицию общества, суд отклоняет, поскольку данные обстоятельства не свидетельствуют о том, что доводы общества не исследованы в процессе рассмотрения дела № 30Т/04-2018. Напротив, как следует из обжалуемого решения, антимонопольным органом исследованы все материалы антимонопольного дела и исследованы все обстоятельства.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требование заявителя удовлетворению не подлежит.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленных ООО "Морские животные" требований признать незаконным решение от 14.09.2018 №30Т/04-2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Тимофеева Ю.А.