Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Николаева А.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щекалёвой Л.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>),

третье лицо - ФИО1,

об оспаривании решения от 04.07.2017 по делу №39/07-2017.

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, доверенность №36-МР от 15.06.2017, паспорт; от ответчика – ФИО3, служебное удостоверение, доверенность от 09.01.2018;

от третьего лица – не явился, извещен,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – заявитель, ООО «Т2 Мобайл») обратилось в арбитражный суд заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – ответчик, УФАС по Приморскому краю) о признании незаконным и отмене решения от 04.07.2017 по делу №39/07-2017.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 11.12.2017 суд в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО1

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ суд провел судебное заседание в отсутствие третьего лица, по имеющимся в деле документам.

В обоснование предъявленных требований заявитель указал, что не согласен с решением по делу №39/07-2017, считает его незаконным и необоснованным. При этом полагает, что реклама тарифного плана «Мой Теле2» является федеральной и распространяется на всей территории Российской Федерации, соответственно для наделения полномочий по рассмотрению дело УФАС по Приморскому краю обязано было направить соответствующее ходатайство в ФАС России. Считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства распространения рекламы тарифного плана «Мой Теле2» с нарушением закона, а также отсутствуют доказательства того, что ООО «Т2 Мобайл» является рекламораспространителем рекламы, обнаруженной УФАС по Приморскому краю 18.05.2017 на сайте http//www.instagram.com.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал по заявленным требованиям заявителя. По тексту письменного отзыва указал, что Комиссия УФАС по Приморскому краю признала ненадлежащей, нарушающей требования пункта 7 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон №38-ФЗ) и требованиям пункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ, рекламу безлимитного тарифа «Мой Те1е2», распространяемую на территории г. Владивостока ООО «Т2 Мобайл», в содержательной части которой, указано: «Наш безлимит без ценовой химии. 7 руб./сут. Цена не изменится», в связи с чем просит отказать в удовлетворении требований.

Третье лицо (ФИО1) заявленные требования не оспорило, письменный отзыв не предоставило.

Из материалов следует, что26.04.2017 в УФАС по Приморскому краю поступило заявление ФИО1, в котором сообщалось о распространении ООО «Т2 Мобайл» рекламы тарифа «Мой Те1е2» с признаками нарушения требований Федерального закона № 38-ФЗ.

УФАС по Приморскому краю, в ходе рейда по осуществлению государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, было установлено и зафиксировано актами фиксации размещенной информации, что на территории города Владивостока, в частности по адресам: ул. Новоивановская, д. ЗА, вблизи остановки общественного транспорта «Новоивановская» (площадь «Луговая»); вблизи проспекта Партизанский, д. 44, кор. 2; ул. Адмирала ФИО4, д. 2В, стр. 2, вблизи остановки общественного транспорта «Минный городок», размещена реклама тарифа «Мой Те1е2», в содержательной части которой указано: «Наш безлимит без ценовой химии», что подтверждается стоимостью, указанной в рекламной информации, а именно: «7 руб./сут. Цена не изменится».

Однако из содержательной части размещенной информации, на сайте https://vladivostok.tele2.ru/tariff/my-tele2, следует, что тариф «Мой Те1е2» предоставляет «Безлимитные звонки на Те1е2 и безлимитный трафик социальных сетей, WhatsApp и Viber + пакет Интернета».

Из размещенной на сайте https://vladivostok.tele2.ru/tariff/my-tele2. следует, что включено в абонентскую плату в тарифе «Мой Те1е2»: «пакет интернета 5 ГБ; бесплатный трафик социальных сетей, WhatsApp и Viber; бесплатный трафик в мобильных приложениях Tele2 TV и Zvooq; данные условия сохраняются в роуминге по России, за исключением г.Севастополь и Республики Крым; неиспользованный интернет-трафик переносится на следующий месяц» и «безлимитные звонки на телефоны Те1е2 домашнего региона; безлимитные звонки на телефоны Те1е2 России; льготные условия в поездках по России».

Кроме того, на сайте указано, что сверх абонентской платы в тариф «Мой Те1е2» входит: «Дополнительные 500 МБ интернета 50,00 руб.»; «Звонки в домашнем регионе - на все телефоны домашнего региона 1,50 р./мин; - на остальные телефоны России 2,00», «Звонки на телефоны других стран - в СНГ 30,00; - в Европу и страны Балтии 49,00; - в Китай, Южную Корею, Японию 15,00; - в остальные страны 69,00; спутниковая связь 240,00», «Сообщения в домашнем регионе - на все телефоны домашнего региона 1,50; - на все телефоны России 2,50; - MMSHa все телефоны России 5,00» на телефоны других стран: -исходящие SMS абонентам международных мобильных операторов 5,00», «Прочие условия: Услуги, включенные в тарифный план. В тарифный план входят бесплатные услуги: «Перенос остатков», «Международный и междугородный доступ», «Роуминг по России», «Роуминг за рубежом», «Переадресация вызовов»,«Ожидание/Удержание Bbi30Ba»,«SMS», «USSD», «Услуги на базе пакетной передачи данных», «Я на связи», «Информер», «Голосовая почта», «Автоматический определитель номера», «Доступ к контенту», «Кто звонил», Интернет сверх пакета предоставляется по опции «Еще» (для отключения наберите * 155*310#). Мобильный интернет. Округление трафика осуществляется в большую сторону с точностью до 150 КБ. Без расходования интернет-трафика, включенного в тариф, абоненту предоставляется доступ к социальным сетям «ВКонтакте», «Одноклассники», «Facebook» - через браузер телефона и официальные приложения, а также к мессенджерам «WhatsApp» и «Viber». Расходование пакета интернета, включенного в тариф, происходит, если через приложение или сайт «ВКонтакте», «Одноклассники», «Facebook» открываются страницы, содержащие ссылки, картинки, видео-ролики, для отображения которых требуется соединение с внешними ресурсами (другими сайтами), либо для доступа в интернет используется браузер, сжимающий трафик, или прокси-сервер, а также если через мессенджеры «WhatsApp» и «Viber» осуществляются голосовые и видео вызовы. Интернет-трафик для мобильного приложения Zvooq бесплатен только в сети Те1е2 при нахождении абонента на территории домашнего региона. В междугороднем роуминге приложение будет расходовать общий пакет интернет-трафика. Интернет-трафик для мобильного приложения «Tele2 TV» бесплатен только в сети Те1е2 при нахождении абонента на территории домашнего региона. В междугороднем роуминге приложение будет расходовать общий пакет интернет-трафика. Если не пользоваться SIM-картой дольше четырёх месяцев подряд, средства могут быть списаны и номер заблокирован. В случае несовершения Абонентом действий, влекущих списание денежных средств за оказанные услуги, в течение последовательно 120 дней, без перерыва, прерывающего течение указанного срока, и незачисления денежных средств на лицевой счет Абонента в течение указанного срока, с лицевого счета Абонента начинает списываться ежедневная абонентская плата в размере 3,5 руб., включая НДС. Списание абонентской платы прекращается со следующих суток после достижения на лицевом счете Абонента нулевого баланса или зачисления денежных средств на лицевой счет Абонента. В случае нахождения баланса лицевого счета Абонента равным или ниже нулевой отметки в течение 180 (ста восьмидесяти) последовательных календарных дней, Договор об оказании услуг связи считается расторгнутым по инициативе Абонента. Правила списания абонентской платы. Абонентская плата взимается в полном объеме при переходе на тарифный план, далее - каждый день, при условии достаточности баланса. Пакет интернета предоставляется ежемесячно с 1-го числа и действует в течение календарного месяца при условии своевременного списания ежедневной абонентской платы. При нехватке средств действуют базовые условия тарифа: 1.5руб./мин. за звонки на телефоны Те1е2 домашнего региона; 1.5руб./мин. за звонки на остальные телефоны домашнего региона; 1.5 руб./мин. за звонки на телефоны Те1е2 России; 8 руб./мин. за звонки на остальные телефоны России; 1.5 руб. за SMS на все телефоны домашнего региона; 2.5 руб. за SMS на остальные телефоны России; доступ в интернет приостанавливается».

Определением УФАС по Приморскому краю от 05.06.2017 в отношении ООО «Т2 Мобайл» возбуждено дело №39/07-2017 по признакам нарушения пункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ и пункта 7 части 5 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ.

Решением УФАС по Приморскому краю от 07.07.2017 № 39/07-2017 признана ненадлежащей реклама ООО «Т2 Мобайл», поскольку в ней нарушены требования пункта 7 части 5 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ и пункта 4 части 3 статьи Федерального закона №38-ФЗ.

ООО «Т2 Мобайл» полагая, что указанное решение нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы сторон, проанализировав законность оспариваемого решения, суд полагает, что заявленное требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

При этом отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий является основанием для отказа в удовлетворения требований заявителя.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Приморскому краю № 39/07-2017 признана ненадлежащей реклама ООО «Т2 Мобайл», поскольку в ней нарушены требования пункта 7 части 5 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ и пункта 4 части 3 статьи Федерального закона №38-ФЗ.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются Федеральным законом №38-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из пункта 2 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ, следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункта 4 части 3 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В соответствии с пунктом 7 части 5 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Ответственность за нарушение в силу части 6 статьи 38 Федерального закона №38-ФЗ, за нарушение требований, пункта 7 части 5 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ, несет рекламодатель.

Антимонопольный орган в соответствии с предоставленными Федеральным законом №38-ФЗ полномочиями осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и проводит проверки рекламы на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 36 Федерального закона №38-ФЗ антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, реклама тарифного плана «Мой Те1е2» на сайте http//www.instagram.com распространяется не только на территории Приморского края, но и на территории других регионов.

В пункте 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года № 331, установлено, что Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

На основании пункта 3 Правил № 508 дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Те же самые положения содержатся и в пункте 3.34 Административного регламента.

Как следует из пункта 4 Правил № 508, в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

При этом территориальный орган Федеральной антимонопольной службы обязан в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело.

В случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела (пункт 5 Правил).

Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы (пункт 5 Правил).

Исходя из содержания вышеприведенных положений Правил № 508 и Административного регламента, определение подведомственности спора определяется с учетом места распространения ненадлежащей рекламы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, суд соглашается с заявителем о нарушении УФАС по Приморскому краю правил о подведомственности, поскольку факт распространения рекламы тарифного плана «Мой Те1е2» на всей территории Российской Федерации подтверждается Медиапланом (приложение № 11-17- Те1е2 от 30.01.2017 г. к Договору № Те1е2-МС/1 от 10.10.2016 между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «МедиаКом»), согласно которого ООО «МедиаКом» поручено размещение наружной рекламы с 01.04.2017 по 30.04.2017 по 4313 адресам, расположенным на всей территории РФ, в том числе по адресам: <...> остановка транспорта «Гоголя» из центра). Указанные объекты наружной рекламы обозначены в оспариваемом решении, соответственно, с привязкой к адресам: <...> (вблизи остановки общественного транспорта «Минный городок»); ул.Новоивановская, д.ЗА (вблизи остановки общественного транспорта «Новоивановская» (площадь «Луговая») и вблизи пр-т Партизанский, д.44, корп.2. Факт выполнения работ по медиаплану подтверждается: актом об оказании услуг и взаиморасчетах № 11-17-Те1е2 от 30.04.2017, агентским отчётом № 11-17-Те1е2 от 30.04.2017, актом № А11-17-Те1е2 от 30.04.2017, агентским отчётом № 11-17-Те1е2 от 30.04.2017 и фотоотчётом ООО «МедиаКом».

Вместе с тем, размещение наружной рекламы тарифного плана «Мой Те1е2» за пределами Приморского края, подтверждается приказом директора Макрорегионального филиала «Байкал и Дальний Восток» ООО «Т2 Мобайл» М.В. Прахова «О смене рекламной компании» от 03.04.2017 № П-170403-1, согласно которого на территории Иркутской области в апреле 2017 года происходило размещение наружной рекламы тарифного плана «Мой Те1е2», которая полностью соответствует наружной рекламе, оценку которой проводила комиссия УФАС в рамках дела № 39/07-2017.

При этом доказательств соблюдения Правил № 508 и Административного регламента в нарушение требований статьи 65 АПК РФ УФАС по Приморскому краю в материалы дела не предоставил.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суд, оценив в порядке части 1 статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, не установил факта введения потребителей в заблуждение относительно предоставляемых услуг и стоимости услуг. При этом УФАС по Приморскому краю в нарушение требований статьи 65 АПК РФ в материалы дела таких доказательств не предоставил, как и доказательств принадлежности распространяемой рекламы ООО «Т2 Мобайл».

При этом ссылка на сайт www.tele2.ruна рекламном баннере не меняет условия о стоимости тарифного плана «Мой Те1е2», применение при формировании стоимости тарифного плана комбинированной системы оплаты не свидетельствует об изменении цены, а является совокупностью ценовых условий, на которых предоставляются услуги связи.

Вместе с тем, антимонопольный орган в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не предоставил в материалы дела доказательств осмотра сайта www.tele2.ru.

Таким образом, содержание рекламы не нарушает требования части 7 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ и соответствует требованиям статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ, позволяя отнести ее к законному способу привлечения внимания потребителей к рекламируемой услуге, формирования интереса к ней.

В силу пункта 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, поскольку оспариваемое решение противоречит требованиям действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя, предъявленные по настоящему делу требования ООО «Т2 Мобайл» о признании недействительным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по делу №39/07-2017 являются законными, обоснованными и подлежат удовлетворению.

В соответствии с правилами ст. 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины в размере 3 000 рублей суд относит на антимонопольный орган, поскольку требования заявителя удовлетворены судом в полном объеме, а положениями главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено освобождение от уплаты госпошлины государственных органов при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы выступают в качестве ответчика, и судебный акт вынесен судом не в их пользу.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 04.07.2017 по делу №39/07-2017, в связи с несоответствием Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Решение в указанной части подлежит немедленному исполнению.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Николаев А.А.