Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМАРТ-Логистик" (ИНН 2536310551, ОГРН 1182536017366, дата государственной регистрации 01.06.2018), общества с ограниченной ответственностью «Теплоград ДВ» (ИНН 2543115921, ОГРН 1172536029742, дата государственной регистрации 10.08.2017),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации 15.12.2002)

третье лицо: Акционерное общество «Уссурийское предприятие тепловых сетей» (692519, Приморский край, город Уссурийск, улица Фрунзе, дом 26, ИНН: 2511111265, ОГРН: 1192536034910, дата государственной регистрации 12.11.2019), общество с ограниченной ответственностью «Энергоальянс» (690091, Приморский край, город Владивосток, улица Батарейная, дом 3а, ИНН 2540220460, ОГРН 1162536065339, дата государственной регистрации 05.05.2016).

о признании незаконным решения от 01.10.2019 по делу № 13/06-2018

при участии в заседании:

от ООО «Теплоград ДВ»: Мех М.Г. по доверенности №1 от 01.04.2020 до 31.12.2020, паспорт, диплом;

от ООО «СМАРТ-Логистик»: Мех М.Г. по доверенности № 8 от 01.12.2019 до 31.12.2020, паспорт, диплом;

от ответчика: Ломова О.А. по доверенности №4594/01 от 09.06.2020 по 31.12.2020, удостоверение №18159, диплом;

от АО ««Уссурийское предприятие тепловых сетей»: не явились, извещены;

от ООО «Энергоальянс»: не явились, извещены;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «СМАРТ-Логистик» (далее по тексту заявитель, Общество, ООО «СМАРТ-Логистик») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 01.10.2019 по делу №13/06-2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – Управление, Приморское УФАС России, Ответчик).

Заявление принято судом к производству с присвоением делу номера №А51-25726/2019.

Общество с ограниченной ответственностью "Теплоград ДВ" (далее по тексту заявитель, ООО «Теплоград ДВ», Поставщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 01.10.2019 по делу №13/06-2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – Управление, Приморское УФАС России, Ответчик).

Заявление ООО «Теплоград ДВ» принято судом к производству, возбуждено производство по делу №А51-35/2020.

Предмет и основания требований по двум заявлениям идентичны, в связи с чем определением от 27.04.2020 суд на основании статьи 130 АПК РФ вынес определение об объединении в одно производство дела №А51-25726/2019 и №А51-35/2020 с присвоением объединенному делу номера А51-25726/2019.

Заявители по делу полагают, что в их действиях отсутствуют признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» ( далее по тесту – Закон о конкуренции), поскольку ответчиком не приведено надлежащих доказательств, свидетельствующих о их наличии, выводы ответчика не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на предположениях. Заявители полагают, что ответчиком не собран достаточный объем доказательств, свидетельствующих о наличии состава нарушения и виновности ответчиков в его совершении, изложенные ответчиком обстоятельства не состоят в причинно-следственной связи с выводами о наличии антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах. Заявители настаивают, что ответчиком не доказан факт поддержания максимально высокой цены на торгах, участники при проведении торгов не совершали согласованных демпинговых действий в понимании статьи 37 Федерального закона №44-ФЗ со снижением цены на 25 и более процентов, ответчиком не доказано получение заявителями (одним из них) существенной выгоды материального характера при снижении цены на 16,5%. Заявители также настаивают на необоснованности вывода ответчика о том, что ООО «Теплоград ДВ» не планировало исполнять контракт, в подтверждение чего ссылается на судебные акты по делу №А51-21552/2018 по иску ООО «Теплоград ДВ» о расторжении договора с УМУПТС и решение Приморского УФАС России от 21.01.2019 об отказе во включении сведений о ООО «Теплоград ДВ» в реестр недобросовестных поставщиков, которое признано недействительным решением Арбитражного суда Приморского края по делу №А51-2437/2019. Заявители полагают, что решением не установлена цель и мотив участников торгов на поддержание цены, а выводы в решении формальны и не содержат обязательных требований согласно разъяснениям Президиума ФАС России, утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 №3, кроме использования участниками торгов одного IP адреса при подаче заявок обоих участников, что нарушением законодательства не является. Также заявителя считают необоснованными доводы ответчика о незаконности использовании ЭЦП директоров заявителей путем их передачи специалисту-закупщику Булычеву А.П. для подачи заявок от имени одних заявителей и участия в торгах. Заявители настаивают, что не имеют доказательственного значения ссылки ответчика о свершении телефонных звонков в адрес УМУПТС Исенко Ю.А. ввиду того, что звонящий не был предупрежден о производимой записи телефонного разговора, а также того, что ответчиком экспертиза голоса не производилась, Исенко Ю.А. опрошен не был, иных доказательств звонка именно от этого лица в деле ответчика нет. Также заявители полагают, что то обстоятельство, что Исенко Ю.А. и ООО «Угольтехмаш» не были привлечены к рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в качестве ответчиков или заинтересованных лиц является в силу части 1 пункта 3 статьи 42, части 3 Закона №135-ФЗ безусловным основанием для признании решения ответчика незаконным.

В ходе рассмотрения дела ООО «СМАРТ-Логистик» заявило ходатайство о вынесении в отношении УФАС по Приморскому краю частного определения на основании статьи 188.1 АПК РФ за включение в текст оспариваемого решения относительно совершенных звонков Исенко Ю.А. недостоверных сведений, не подтвержденных материалами дела и порочащих честь и достоинство конкретного гражданина, деловую репутацию участников аукциона ООО «СМАРТ-Логистик» и « Теплоград ДВ».

Ответчик считает принятое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в оспариваемом решении, отзыве и дополнениях к отзыву, поскольку материалами дела ответчика установлены и подтверждены как признаки состава нарушения по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона №135-ФЗ о конкуренции, выразившееся в поддержании цены на торгах при проведении электронного аукциона на закупку угля марки 3БОМ для котельных Уссурийского муниципального унитарного предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа ( далее по тексту – УМУПТС), так и вина участников соглашения ООО «СМАРТ-Логисти» и ООО «Теплоград ДВ» подтверждена собранными по делу документами. Ответчик считает, что подтверждением вменяемого заявителям нарушения являются как обстоятельства заключения соглашения при проведении аукциона, включая согласованные действия при подаче заявок и участии в аукционе, так и совокупность действий заявителей по итогам проведения аукциона, результатом которых явился вывод УФАС по Приморскому краю о том, что целью участия обеих компаний явилось не реальное исполнение контракта заявителем ООО «Теплоград ДВ», которое не планировало исполнять контракт в действительности и не должно было быть признано победителем по результатам рассмотрения вторых частей заявок ввиду грубых и очевидных недостатков, препятствующих участию такого участника в торгах на этапе рассмотрения вторых частей заявок, а обеспечение победы на торгах ООО «СМАРТ-Логистик» по предложенной им цене (учитывая необходимость признания в таком случае победителем ООО «СМАРТ-Логистик» как второго участника, предложившего цену снижения контракта) с устранением ценового предложения конкурента ООО «Энергоальянс». Выявленные обстоятельства явились поводом к выводу ответчика о наличии между хозяйствующими субъектами - заявителями соглашения, направленного на обеспечение победы на торгах ООО «СМАРТ-Логистик» с поддержанием его ценового предложения, что свидетельствует о нивелировании конкурентных процедур и ограничению конкуренции. Доводы заявителей об отсутствии содержательной части выводов в решении ответчик отклонил, полагая, что необходимые сведения в решении содержатся.

АО «Уссурийское предприятие тепловых сетей» (далее по тексту – АО «УПТС») как правопреемник в результате реорганизации в форме преобразования с 12.11.2019 Уссурийского муниципального предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа ( ИНН 2511002442, ОГРН 1022500857312) (далее по тексту – УМУПТС, Заказчик) против заявленных требований возражает, считает их необоснованными, полагает, что заявителем ООО «Теплоград ДВ» контракт заключен без намерения о реальном его исполнении, о чем свидетельствует, в том числе, и переписка до заключения контракта, переписка относительно расторжения контракта, а также действия поставщика по отказу в поставке и фактической не поставке угля. Поскольку действия Поставщика по неисполнению контракта грозили срывом отопительного сезона территории муниципального образования, УМУПТС было вынуждено провести иную процедуру закупки и заключить контракт на поставку угля от 28.10.2018 с ООО «Сибуголь» на менее выгодных условиях, поскольку на УМУПТС легли дополнительные расходы по переработке, тарировке и доставке угля до котельных, в отличие от условий договора с ООО «Теплоград ДВ». Также условия оплаты по договору с ООО «Сибуголь» отличались в менее выгодную для УМУПТС сторону, что определило необходимость взятия УМУПТС кредита и повлекло дополнительные денежные затраты.

ООО «Энергоальянс» в суд не явилось, отзыв на заявление не представило.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

В Управление 05.09.2018 поступила жалоба УМУПТС на незаконные действия участников аукциона с требованием о поведении проверки действий ООО «Теплоград ДВ» и ООО «СМАРТ-Логистик» по признакам нарушения норма антимонопольного законодательства при проведении УМУПТС электронного аукциона на закупку угля марки 3БОМ для котелных УМУПТС (извещение №0520300000518000298).

24.09.2018 в УФАС по Приморскому краю поступило обращение Уссурийской городской прокуратуры от 13.09.2018 аналогичного содержания.

На основании анализа поступивших и имеющихся у ответчика документов был издан приказ Управления от 03.12.2018 года № 336 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Приморским УФАС установлено, что 09.08.2018 в Единой информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте «Единой информационной системы в сфере закупок» (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) было размещено извещение о проведении электронного аукциона на закупку угля марки 3БОМ для котельных Уссурийского муниципального унитарного предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа(извещение № 0520300000518000298).

Начальная (максимальная) цена контракта составляла 44 850 000 рублей.

Датой начала подачи заявок на участие в электронном аукционе являлся момент размещения извещения и документации в единой информационной системе, а датой окончания подачи заявок - 09.08.2018. Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок - 27.08.2018, а дата проведения электронного аукциона 30.08.2018.

На участие в аукционе поданы три заявки ( №126, 179, 49, первые части заявок рассмотрены аукционной комиссией и допущены к участию в аукционе.

При состоявшемся 30.08.2018 аукционе по заявке №126 участник ООО «Энергоальянс» в ходе одного ценового предложения установил цену 39 916 500руб, по заявке №49 участник ООО «СМАРТ-Логистик» в ходе двух ценовых предложений установил цену 39 692 250руб., по заявке № 179 участник ООО «Теплоград ДВ» в ходе трех ценовых предложений установил цену 37 449 750руб..

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 03.09.2018 №0520300000518000298-3 в результате снижения начальной максимальной цены по предложению участника ООО «Теплоград ДВ» на 16,5% этот участник признан победителем как заявивший наименьшую цену контракт.

20.09.2018 между УМУПТС и ООО «Теплоград ДВ» заключен контракт № 0520300000518000298-0277090-02 на поставку угля марки ЗБОМ для котельных Уссурийского муниципального унитарного предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа, согласно описанию объекта закупки технического задания (приложение №1), спецификации (приложение №2). Согласно п. 8.1 контракта срок его действия определен до 30.12.2019 г.

В соответствии с Техническим заданием поставщик обязался поставить заказчику 7 800 тн. угля марки БОМ. Объем поставки на 2018-2019 гг.: октябрь 600 тн., ноябрь 800 тн., декабрь 1300 тн., январь 1200 тн., февраль 1200 тн., март 950 тн., апрель 700 тн., май 250 тн., июнь 200 тн., июль 200 тн., август 200 тн., сентябрь 200 тн, всего 7 800 тн.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляла 37 449 750 рублей, в том числе НДС 5 712 673 руб. 73 коп.

Согласно условиям заключенного контракта местом поставки определено 19 котельных УМУПТС ( п.1.3.2 контракта).

Срок поставки товара определен ежедневно по заявке Заказчика (письменно или посредством телефонной связи) с указанием адреса поставки и объема, направленной в адрес Поставщика за сутки до поставки. Поставщик собственным автомобильным транспортом поставляет (разводит) уголь по адресам котельных УМУПТС УГО в соответствии со списком ( п.1.3.3 контракта).

Впоследствии поставки по контракту произведены поставщиком ООО «Теплоград ДВ» не были, поставщик неоднократно обращался к Заказчику письмами с предложениями о расторжении контракта, на требоавния УМУПТС поставки угля осуществлены не были.

Поскольку в течение длительного времени ООО «Теплоград ДВ» как поставщик свои обязательства по контракту не выполнял, в том числе по заявкам от 27.09.2018, 12.11.2018, 04.12.2018, УМУПТС приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, о чем сообщило ООО «Теплоград ДВ» уведомлением от 14.12.2018 №7150, полученному им посредством курьерской службы доставки «СДЭК» 17.12.2018.

Таким образом, указанный контракт расторгнут с 28.12.2018 в одностороннем порядке в связи с отказом заказчика от исполнения.

Проведя анализ обстоятельств участия ООО «Теплоград ДВ» и ООО «СМАРТ-Логистик» на аукционе, действий этих лиц в ходе подготовки и подачи заявок, осведомленности о действиях друг друга и взаимодействии в согласованности, проведения аукциона и рассмотрения аукционной комиссией результатов аукциона, обстоятельств заключения и исполнения (уклонения от исполнения) контракта, выявленные обстоятельства расценены Приморским УФАС России как подтверждающие согласованные ООО «СМАРТ-Лагистик» и ООО «Теплоград» действия по заключению и участию в соглашении, направленное на поддержание цены на торгах, ограничению круга потенциальных участников торгов, что при наличии признаков антиконкурентного соглашения (сговора) является недопустимым в соответствии с законодательством о защите конкуренции.

Проведя анализ собранных материалов и информации, в том числе относительно обстоятельств проведения процедуры торгов и заключении контракта с ООО «Теплогард ДВ» от 20.09.2018, действий вовлеченных в это лиц, явились поводом для вывода УФАС о достижении между ООО «Теплоград ДВ» и ООО «СМАРТ-Логистик» антиконкурентного соглашения об участии в торгах, которое привело к поддержанию цены на торгах, ограничившего конкуренцию и допуск к участию в закупке иных хозяйствующих субъектов.

Указанные обстоятельства явились основанием принятия 01.10.2019 Комиссией УФАС по Приморскому краю решения по делу № 13/06-2017, которым признан факт нарушения ООО «Теплоград ДВ» и ООО «СМАРТ-Логистик» пункта 2 части 1 сттаьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цены на торгах при проведении электронного аукциона на закупку угля марки 3БОМ для котельных УМУПТС УГО (извещение №0520300000518000298).

ООО «СМАРТ-Логистик» и ООО «Теплоград ДВ» считают вынесенное Управлением решение не соответствующим закону, нарушающими права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности и подлежащим признанию недействительным и незаконным.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, заслушав объяснения представителей сторон, арбитражный суд считает, что заявленные требования подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

Согласно ст. 198, 201 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходима совокупность двух условий: несоответствие его закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке

Целями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона).

В соответствии с понятиями, закрепленными в статье 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Основным инструментом, обеспечивающим соперничество хозяйствующих субъектов при осуществлении предпринимательской деятельности, являются торги, которые представляют собой особый способ заключения договора, при котором контрагент выбирается из нескольких претендентов.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

Пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет, что признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Для признания действий субъектов нарушающими требования указанной нормы необходимым условием является установление фактов наличия соглашения или согласованности действий этих субъектов и наступления (возможности наступления) определенных в этой норме последствий.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год (часть 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 18 части 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. При этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения по правилам договора, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Учитывая вышеизложенное, суд исходит из того, что квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий в части нарушения антимонопольного законодательства, в том числе статей 11,16,17 Закона № 135-ФЗ, предполагает установление таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах; соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 названного Закона, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

В силу предоставленных статьями 23, 44, 45 Закона о защите конкуренции полномочий антимонопольный орган при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства и дела о нарушении антимонопольного законодательства собирает и анализирует доказательства.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и достижением обоюдно выгодных целей на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга.

При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в заключении антиконкурентного соглашения, не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 № 15956/08).

Из анализа приведенных правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности.

Таким образом, нормы Закона о защите конкуренции позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке или непосредственно обстоятельств поведения участников соглашения, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Следовательно, в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции нарушение должно состоять в одновременном участии Заявителей в аукционах с целью совершения каждым из участников действий, направленных на обеспечение победы конкретного лица, или в преднамеренном отказе от участия в аукционах с целью ограничения конкуренции.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее по тексту – Закон № 44-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

Действующее законодательство Российской Федерации относит аукцион к одной из форм торгов. Торги – это универсальная модель приобретения различного рода прав. Торги выступают специальной юридической процедурой, опосредующей процесс предоставления какого-либо права, включая право на заключение договора.

Сущность предназначения торгов определяется:

- субъективным юридически значимым интересом одного лица (продавца, действующего по поручению государства) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;

- наличием двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к состязательности (соперничеству) друг с другом.

Состязательность (соперничество) - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл.

В соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет совершения заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

По смыслу действующего законодательства проведение торгов является, по сути, одной из форм поиска контрагента, что отвечает признакам предпринимательской деятельности в контексте ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовательно, цель участия в конкурентных процедурах - извлечение прибыли - не может быть реализована вне конкурентной борьбы.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба выполняет функции, в то числе выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства должно входить установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействием) и наступившими вредоносными результатами в виде ограничения конкуренции.

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения антимонопольным органом дела № 13/06-2018 и принятия решения от 01.10.2019 №13/06-2018 послужил факт заключения ООО «Теплоград ДВ» и ООО «СМАРТ-Логистик» антиконкурентного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции и поддержанию цены на торгах.

Из проведенной УФАС по Приморскому краю проверки следует, что по извещению от 09.08.2018 в ЕИС на официальном сайте «Единой информационной системы в сфере закупок» (www.zakupki.gov.ru) о проведении электронного аукциона на закупку угля марки 3БОМ для котельных Уссурийского муниципального унитарного предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа(извещение № 0520300000518000298) были поданы

На участие в аукционе поданы три заявки: №126 (ООО «Энергоальянс»), №179 (ООО «Теплогард ДВ»), №49 (ООО «Смарт-Логистик»).

Заявка ООО «Теплоград» подана 26.08.2018 в 05:04:30 (по МСК) через электронную площадку с IP-адреса (217.150.72.221).

Заявка ООО №Смарт-Логистик» подана 26.08.2018 в 05:12:27 (по МСК) через электронную площадку также с IP-адреса (217.150.72.221).

С этого же IP адреса (217.150.72.221) 10.09.2018 ООО «Теплоград ДВ» направлен запрос с разъяснением или уточнением по проекту контракта.

Согласно данным электронной площадки, а также протокола подведения итогов электронного аукциона при участии в аукционе 30.08.2018 заявки ценовых предложений состоялись:

30.08.2018 в 04:06:27 ООО «Энергоальянс» произвело единожды снижение на 11% до 39 916 500руб.;

30.08.2018 в 04:11:32 ООО «Смарт-Логистик» производит снижение на 11,50%, то есть с уменьшением предложенной ООО «Энергоальянс» цены на 0,5% до 39 692 250руб.;

30.08.2018 в 04:11:47 ООО «Теплоград ДВ» производит снижение цены на 16,50% от НМЦК до суммы 37 449 750руб.

Ценовые предложения ООО «Теплоград ДВ» и ООО «Смарт-Логистик» производили 30.08.2018 с использованием также одного IP-адреса 95.154.69.77 , который согласно данным ООО «ОктопусНет» (вх. от 04.09.2019) принадлежит владельцу Исенко Л.Г. Также в ходе торгов ООО «Смарт-Логистик» использован IP-адрес 95.154.75.231, который впоследствии использован победителем аукциона ООО «Теплоград ДВ» для заключения и подписания контракта.

Управлением также установлено и не отрицается заявителями по делу, что подача заявок и документов к ним и от ООО «Теплогард ДВ» и от ООО «Смарт-Логистик» была осуществлена закупщиком Булычевым А.П. посредством совместного использования электронной цифровой подписи обеих участников аукциона, выданной торговой электронной площадкой ЗАО «Сбербанк-АСТ», на flesh-носителях путём подключения к компьютеру, используемому Булычевым А.П. при подаче заявок и документов, что свидетельствует о нахождении одновременно ЭЦП исполнительных органов (директоров) обеих компаний – конкурентов на аукционе у одного доверенного лица во время прохождения конкурентных процедур. В подтверждение легальности совершения Булычевым А.П. действий по оказанию содействия обоим заявителям в материалы ответчика представлены договоры заявителей с Булычевым

Обе компании ООО «Теплоград ДВ» и ООО «Смарт-Логистик» имеют договорные отношения с физическим лицом Мех М. Г., который является представителем ООО «Теплоград ДВ» и ООО «Смарт-Логистик» при взаимодействии с удостоверяющим центром АО «Производственная фирма «СКБ Контур» при получении, отзыве, обслуживании Сертификата ключа проверки электронной подписи, что подтверждено представленными в дело доверенностями на Мех М.Г.

По пояснениям ООО «Энергоальянс», представленных в Упрвление, участнику ООО «Энергоальянс» не имело экономического смысла вести дальнейшее снижение цены ниже предложенной ООО «Теплоград ДВ», поскольку сделка в этом случае была бы убыточной.

06.09.2018 ООО «Смарт-Логистик» подана жалоба на действия аукционной комиссии УМУПТС, которые выразились в том, что в нарушение п.1 ч.5 ст.66 Закона №44-ФЗ, п.6.2.1 ч. 6.2 раздела 2 Требований к содержанию и составу второй части заявки на участие в электронном аукционе вторая часть заявки ООО «Теплоград ДВ» не содержала обязательных сведений в виде информации об ИНН учредителя, членов коллегиального исполнительного органа, что является безусловным основанием для отклонения второй части заявки на основании п.1 статьи 69 Закона №44-ФЗ. В просительной части жалобы ООО «Смарт-ДВ» просит УФАС по Приморскому краю приостановить процедуру торгов до рассмотрения жалобы, признать действия аукционной комиссии не соответствующими законодательству, отменить протокол №0520300000518000298 подведения итогов электронного аукциона и вернуть проведение электронного аукциона на этап рассмотрения вторых частей заявок, подведения итогов аукциона.

Однако, решением Приморского УФАС России от 17.09.2018 №7716/04-3 антимонопольный орган не усмотрел оснований для признания жалобы обоснованной и в ее удовлетворении отказал.

Вместе с тем, заключенный контракт не был исполнен ООО «Теплогдлар ДВ» ни в какой части. Напротив, Обществом предприняты меры, свидетельствующие об отсутствии изначально намерения исполнять контракт, в том числе и путем реализации попыток по не заключению контракта и в дальнейшем попыток по его расторжению.

Так, еще до заключения (подписания) контракта, письмом исх.№18 от 18.09.2018 в адрес УМУПТС (вх.№5416 от 25.09.2018) ООО «Теплоград ДВ» направило предложение о расторжении по объективным причинам и обстоятельствам указанного контракта по соглашению сторон. При этом причины необходимости не заключения контракта или невозможности его исполнения поставщиком не указаны.

В ответ письмом №5440 от 27.09.2018 УМУПТС сообщило, что не находит целесообразности для расторжения контракта, ответило отказом, а указанные ООО «Теплоград ДВ» обстоятельства в обоснование неисполнения контракта, не признаются УМУПТС как существенными, способными повлиять на ход его исполнения, в связи с чем, УМУПТС не дает согласие на расторжение контракта на поставку угля марки 3БОМ. При этом УМУПТС просило осуществить поставку в соответствии с условиями контракта № 0520300000518000298-0277090-02 от 21.09.2018.

27.09.2018 письмом №28 ООО «Теплоград ДВ» повторно просило УМУПТС рассмотреть предложение о расторжении контракта от 21.09.2018 г. № 0520300000518000298-0277090-02 по соглашению сторон на поставку угля марки ЗБОМ. При этом, обратило внимание, что относится к предприятиям малого бизнеса, в настоящее время угольные разрезы испытывают нехватку в подвижном составе, а также нарушена пропускная способность Транссибирской магистрали. Учитывая, что ООО «Теплоград ДВ» не является особо значимым клиентом для угольного разреза, то ему не гарантируют предоставление вагонов в установленные сроки, а также не резервируют объем угля по контракту. Действуя добросовестно, ООО «Теплоград ДВ» информирует заказчика об указанных обстоятельствах и предлагает расторгнуть контракт по соглашению сторон.

08.10.2018 письмом №33 ООО «Теплоград ДВ» повторно просило УМУПТС рассмотреть вопрос о расторжении контракта по соглашению сторон, ссылаясь на то, что УМУПТС принято решение об осуществлении прямых закупок угля.

В ответ на письмо №33 от 08.10.2018 УМУПТС письмом №5767 от 12.10.2018 вновь сообщило, что не видит оснований в заключении соглашения о расторжении договора по соглашению сторон, напомнило о необходимости поставки угля согласно условиям контракта, а также просило принять к сведению, что несоблюдение условий контракта ведёт к наложению штрафных санкций.

Письмами от 22.10.2018 (исх.№5906), от 12.11.2018 УМУПТС сообщило ООО «Теплоград ДВ» о нарушении последним условия по контракту № 0520300000518000298-0277090-02. Учитывая социальную значимость и деятельность УМУПТС, последний потребовал произвести завоз угля согласно графику на котельные УМУПТС, так как действия ООО «Теплоград ДВ» влекут срыв отопительного сезона 2018-2019гг.

В ответ на письмо от 22.10.2018 №5906 ООО «Теплоград ДВ» письмом №93 от 24.10.2018 сообщило, что уголь марки 3БОМ оплачен платёжными поручениями 03-04 октября 2018 г., напомнил, что ранее предоставляли электронное письмо менеджера ООО «Сибуголь» об отсутствии возможности поставки в октябре 2018 г., представил электронное письмо от 22.10.2018 ООО «Сибуголь» об отсутствии отправки вагонов в адрес ООО «Теплоград ДВ»; подчеркнул, что действует добросовестно ещё раз указал, что действует добросовестно, о возникших проблемах у ООО «Сибуголь» с отправкой вагонов в адрес ООО «Теплоград ДВ» своевременно проинформировали. Сообщило, что если ООО «Сибуголь» найдет возможность без очереди отправить вагоны в адрес УМУПТС, это будет означать, что наши оплаченные вагоны предоставлены УМУПТС ( особо значимая отгрузка).Согласно условиям контракта УМУПТС вновь направило ООО «Теплоград ДВ» заявку от 04 декабря 2018 года на поставку угля в декабре 2018 года в количестве 1165,29 тонн.

Письмом от 07.12.2018 (исх.№6956) УМУПТС вновь потребовало поставить уголь 3БОМ по контракту в соответствии с направленными заявками.

Таким образом, УМУПТС по направленным в адрес ООО «Теплоград ДВ» заявкам ( по заявке 27.09.2018 на поставку угля на котельные УМУПТС в октябре в количестве 562,2 тонн с указанием графика завоза угля на котельные; по заявке от 12 ноября 2018 года на поставку угля в ноябре 2018 года в количестве 831,36 тонн; по заявке от 04 декабря 2018 года на поставку угля в декабре 2018 года в количестве 1165,29 тонн) исполнение н подучило, данные заявки поставщиком ООО «Теплоград ДВ» исполнены не были.

УМУПТС приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, контракт расторгнут с 28.12.2018 в одностороннем порядке в связи с отказом заказчика от исполнения.

Расценив указанное поведение ООО «Теплоград ДВ» недобросовестным, заявитель обратился в УФАС по Приморскому краю с заявлением от 28.12.2018 о включении сведений об ООО «Теплоград ДВ» в реестр недобросовестных поставщиков, по результатам рассмотрения которого Управлением вынесено решение от 21.01.2019 РНП № 25-4/04-2019 об отказе в удовлетворении заявления.

УМУПТС, полагая, что решение от 21.01.2019 РНП № 25-4/04-2019 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд. Решением Арбитражного суда Приморского края от 20.05.2019 по делу №А51-2437/2019 требования УМУПТС удовлетворены, решение УФАС по Приморскому краю от 21.01.2019 РНП № 25-4/04-2019 признано незаконным. На основании указанного судебного акта Управление решением РНП №25-4/04-2019 от 30.09.2019 включила ООО «Теплоград ДВ» в реестр недобросовестных поставщиков.

По тексту судебного акта судом сделан вывод о недобросовестном поведении ООО «Теплоград ДВ» при исполнении контракта при отсутствии объективных причин, суд установил, что действия ООО «Теплогард ДВ» свидетельствуют об умышленном уклонении от исполнения контракта,

В решении суда от 20.052019 по делу №№А51-2437/2019 также отражено, что факт нарушения ООО «Теплоград ДВ» условий контракта от 21.09.2018, выразившегося в не поставке товара, и правомерность принятого предприятием в результате этого решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 18.02.2019 г. по делу № А51-21522/2018 по иску общества с ограниченной ответственностью «ТЕПЛОГРАД ДВ» к Уссурийскому муниципальному унитарному предприятию тепловых сетей Уссурийского городского округа о расторжении государственного контракта от 21.09.2018 №0520300000518000298-0277090-02.

В рамках дела № А51-21522/2018 суд пришёл к выводу, что спорный товар в адрес УМПТС, в соответствии с направленными заявками, до настоящего времени не поставлен, государственный контракт от 21.09.2018 № 0520300000518000298-0277090-02 расторгнут, отношения сторон прекращены, в связи с чем суд отказал ООО «ТЕПЛОГРАД-ДВ» в удовлетворении иска о расторжении контракта в судебном порядке.

Судом по делу А51-21522/2018 также установлено, что именно в связи с неисполнением ООО «Теплоград ДВ» своих обязательств, УМУПТС был вынужден 28.10.2018 заключить новый контракт с иным поставщиком №31806961547 на поставку угля марки 3БОМ для котельных УМПТС .

Изложенные выводы суда по делам №А51- А51-21522/2018 и №А51-№А51-2437/2019 в силу части 2 статьи 69 АПК РФ имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела.

Таким образом, исходя из обстоятельств проведения аукциона, формирования заявок и документов одним лицом, передачи ЭЦП подписи обоих лиц также этому одному лицу, при осведомленности о действиях друг друга обоих участников аукциона, временных интервалов участия при подаче заявок и ценовых предложений на аукционе, снижение цены ООО «Теплоград ДВ» на 16,5%, то есть максимально низко с целью исключения возможности дальнейшего участия ООО «Энергоальянс» в предложении своей цены еще ниже заявленной, формата формирования заявки ООО «Теплоград ДВ» с допущенным грубым недостатком, наличие которого с большой вероятностью обеспечивало не допуск участника ООО «Теплоград ДВ» к участию в аукционе по итогам рассмотрения вторых частей заявок, что гарантировало при таком развитии событий признание победителем только ООО «Смарт-Логистик» по предложенной и удовлетворяющей его цене при снижении цены ниже предложенной реальным конкурентом ООО «Энергоальянс» на 0,5%, отсутствие намерения у ООО «Теплоград ДВ» исполнять контракт уже на стадии до его подписания непосредственно сразу после подведения итогов аукциона по не соответствующим действительности причинам, отказ от его исполнения также по аналогичным причинам, поведение ООО «Смарт-Логистик» по участию в аукционе и обжаловании протокола рассмотрения вторых частей заявок с целью обеспечения победы путем признания незаконным решения аукционной комиссии, суд считает обоснованными выводы Управления о наличии сговора между ООО «Теплоград ДВ» и ООО «Смарт-Логистик» по участию в сговоре по обеспечению победы ООО «Смарт-Лоджистик» и устранении конкурента ООО «Энергоальянс» с поддержанием цены на торгах, заинтересованность в которой имелась у ООО «Смарт-Логистик».

Также при оценке доводов ответчика о взаимосвязи и организации совместных действий применительно к изложенным обстоятельствам исполнения и реализации сговора между ответчиками на торгах гр.Исенко Ю.А. как генерального директора ООО «Угольтехмаш» суд признает их обоснованными в следующей части.

В оспариваемом решении Управление, приводя обстоятельства свершившихся событий в обоснование подтверждения факта сговора заявителей, приводит ссылки на имевшие место 04.09.2018 телефонные звонки руководству УМУПТС, а именно главному инженеру УМУПТС Шемчуку Е.В., который одновременно являлся и членом аукционной комиссии, от генерального директора ООО «Угольтехмаш» Исенко Юрия Анатольевича, который в ходе телефонных разговоров настаивал на необходимости отклонения аукционной комиссий заявки ООО «Теплоград ДВ» по рассмотрению вторых частей заявок на основании отсутствия ИНН учредителя для того, чтобы контракт был заключен с ООО «Смарт-Логистик». Также Исенко Ю.А. сообщил, что в случае не достижения в результате переговоров отклонения от поставки угля ООО «Теплоград ДВ», поставок угля по цене выигранного ООО «Теплоград ДВ» контракта общество осуществлять не будет.

Доводы заявителей относительно указанной записи телефонного разговора основаны на недопустимости такого доказательства ввиду того, что запись совершена без извещения звонящего лица о ее проведении, а также того, что ответчиком не подтверждено, что звонящим был именно Исенко Ю.А., поскольку опрос Исенко Ю.А. не проводился, признание им принадлежности голоса на записи ему нет, экспертизы голоса на принадлежность записи именно Исенко Ю.А. также нет.

Ответчик в ходе рассмотрения дела пояснил, что не настаивает и не утверждает безусловно, что голос звонящего абонента достоверно принадлежит Исенко Ю.А., такие выводы приняты ответчиком как предположительные и возможные, учитывая совокупность собранных по делу доказательств, свидетельствующих о причастности и тесных взаимоотношениях между ООО «Угольтехмаш», ООО «Теплоград ДВ» и ООО «Смарт-Логистик», а также то, что указанная в телефонном разговоре схема поведения и возможные последствия при отказе УМУПТС совершить предложенные звонящим лицом действия, реализована в действительности .

Рассматривая доводы сторон в этой части, суд считает обоснованной позицию заявителя об отсутствии доказательств принадлежности голоса звонящего именно Исенко Ю.А., поскольку прямых доказательств этому Управлением не представлено и в материалах дела не содержится.

В связи с этим суд полагает достоверно не подтвержденным содержащееся в абзаце 8 страницы 7 и абзаце 1 страницы 8 решения утверждение в категоричной форме о том, что 04.09.2018 и 05.09.2018 телефонные звонки стали поступать конкретно от Исенко Ю.А., связи с чем отраженный в решении в качестве утверждения факт принадлежности звонков именно Исенко Ю.А. суд признает не соответствующим приведенным в дело доказательствам.

Пояснения ответчика о том, что Управлением указанные звонки расценены как предположительно принадлежащие Исенко Ю.А. суд в данном случае не считает возможным признать, поскольку на странице 7,8 текстуальное содержание решения в части принадлежности звонков Исенко Ю.А. содержится в форме утверждения, а не предположения или допущения. В связи с изложенным, решение ответчика в этой части судом признано незаконным.

Вместе с тем, суд считает не основанными на нормах права доводы заявителя о недопустимости данного доказательства и невозможности использования его при рассмотрении ответчиком дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45.1 Закона № 135-ФЗ под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В силу пункта 3 статьи 45.1. Закона №135-ФЗ в качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно статьям 75,89 АПК РФ допустимо представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности фактов.

Согласно части 4 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Доводы заявителей о недопустимости использования представленной аудиозаписи и признания ее в качестве допустимого доказательства по причине того, что о ее проведении не было поставлено в известность звонившее лицо, суд признает необоснованными.

Допустимость аудиозапись в качестве доказательства без получения согласия собеседника, нарушающего права лица, производившего аудиозапись была подтверждена Верховным Судом РФ (определение ВС РФ от 14.04.2015 N 33-КГ15-6). Необходимости уведомлять о фиксации разговора не требуется, если записанные обстоятельства касались гражданско-правовых отношений разговаривающих лиц. Записи разговоров могут быть представлены в суд в качестве доказательств на электронных носителях (определение ВС РФ от 06.12.2016 N 35-КГ16-18). Расшифровка аудиозаписи не требует специального заверения. Соответствие содержания распечаток расшифровки аудиозаписи, имеющейся на представленном электронном носителе, надлежит проверять суду.

Таким образом, представленная ответчиком и полученная от УМУПТС аудиозапись является относимыми и допустимыми доказательством по делу.

Аудиозапись телефонного звонка представлена Управлению УМУПТС одновременно с поданной 05.09.2018 жалобой.

Согласно данным ПАО «МТС» номер, с которого произведен телефонный вызов, принадлежит не гр.Исенко Ю.А., а иному лицу.

По пояснениям УМУПТС разговор звонившего состоялся с главным инженером и членом аукционной комиссией УМУПТС Шемчуком Е.В., который в силу личного знакомства опознал в звонившем Исенко Ю.А., в ходе разговора звонящий также именует себя по имени «Юра».

Содержание аудиозаписи позволяет удостовериться, что разговор ведется относительно обеспечения победы ООО «Смарт-Логистик» путем отклонения заявки ООО «Теплоград ДВ». Звонящее лицо, используя выражение о принадлежности ему обеих компаний, о которых идет речь в разговоре ( ООО «Теплоград ДВ» и ООО «Смарт Логистик»), в разговоре с Шемчуком Е.В. настаивает на принятии аукционной комиссией мер по отклонению заявки ООО «Теплоград ДВ», на что он рассчитывал, заводя в аукцион две компании, при этом основания для отклонения есть, отклонение заявки должно произойти по наличию технической ошибки, что является обычной практикой, в ожидании отклонения заявки ООО «Теплогард ДВ» звонящий занят оформлением банковской гарантии по контракту на ООО «Смарт-Логистик». Звонящий также поясняет, что оговариваемые в разговоре действия ( участие обеих компаний в расчете на отклонение заявки ООО «Теплоград ДВ» с обеспечением в этом случае победы ООО «Смарт-Логистик») совершены им, поскольку надеялся потерять меньше денег. Далее звонящий обсуждает неизбежность срыва отопительного сезона УМУПТС в случае, если его условия приняты не будут. Также звонящий предлагает вариант заключения контракта и сразу после его заключения о направлении им письма на его расторжение, после чего УМУПТС должен быть быстро проведен еще один аукцион.

При отсутствии доказательств, безусловно свидетельствующих о принадлежности голоса звонящего Исенко Ю.А. или какому-то иному определенному лицу, суд полагает, что указанная аудиозапись телефонного звонка отвечает признакам допустимого и относимого доказательства по делу, которое оценено в совокупности с иными представленными в дело документами, и свидетельствует о принадлежности звонка лицу, заинтересованному в обеспечении победы на торгах ООО «Смарт-Логистик» с использованием и участием ООО «Теплоград ДВ». При этом для оценки аудиозаписи как имеющего доказательственное значение не имеет существенного значения определение принадлежности голоса звонящего, поскольку содержание разговора позволяет утверждать о достоверности и осведомленности звонящего относительно участия этих компаний в аукционе, заведомых пороках при подаче заявки, допускающих участие в аукционе и позволяющих отклонить такую заявку на этапе вторых частей заявок, им определен порядок действий в случае отклонения заявки победителя и уже совершаемых им действий по дальнейшему участию ООО «Смарт-Логистик» в качестве победителя, определены последствия в случае не совершения аукционной комиссией действий, на которые звонящий рассчитывал при организации участия обеих компаний в аукционе. Таким образом, звонящий обладает информацией по участию обеих компаний как относительно событий до звонка, так и определил сценарий поведения на будущее в случае не совершения УМУПТС желаемых действий по отклонению второй части заявки ООО «Теплоград ДВ», что и было впоследствии воспроизведено в действительности. По изложенному следует вывод, что таким объемом и характером информации, с достоверностью подтвержденной развитием событий как до аукциона, так и после его проведении и заключения контракта, могло обладать только лицо, непосредственно участвующее в его реализации и напрямую заинтересованное в его удачном завершении.

С этой точки зрения представленная запись имеет доказательственное значение не в части того кто именно совершил звонок, а в части того, что в действительности имелось некое заинтересованное лицо, имеющее влияние, контроль и способы управления над обеими компаниями, которое организовало совместные действия двух компаний (сговор) для неконкурентного участия в торгах с целью обеспечения победы одной по цене, которая ею предложена.

Также суд признает имеющими основания быть доводы УФАС по Приморскому краю о наличии взаимных и длительных отношений в рамках оценки рассматриваемых согласованных действий трех компаний - ООО «Теплогард ДВ», ООО «Смарт – ДВ» и ООО «Угольтехмаш», что установлено ответчиком и подтверждено судом в ходе оценки всех представленных доказательств.

В частности, в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлены следующие обстоятельства: наличие ранее супружеских отношений между директором ООО «Угольтехмаш» Исенко Ю.А. и учредителем и директором ООО «Смарт-Логистик» Исенко Н.С.; использование одних и тех же лиц при организации работы ООО «Угольтехмаш», ООО «Теплоград ДВ» и ООО «Смарт-Логистик» (Мех М.Г. как представитель ООО «Теплоград ДВ» и ООО «Смарт- логистик» при отношениях с удостоверяющим центром АО «ПФ «СКБ Контур» и Булычев А.П. по договору на оказание консультационных услуг); наличие доверенности от 26.09.2017 сроком на 3 года (организация зарегистрирована 10.08.2017) на Исенко Ю.А. от ООО «Теплоград ДВ» с объемными полномочиями; подготовка и подача заявок и документов на аукцион одним лицом и подача их с одного IP- адреса с передачей ему ЭЦП подписей директоров обоих участников; ведение деятельности с использованием одних и тех же точек выхода в Интернет и IP- адресов ( в том числе подача заявок на участие в аукционе с одного IP-адреса, использование ООО «Теплоград ДВ» при подписании контракта IP- адреса, используемого ранее ООО «Смарт-Логистик» для подачи ценовых предложений, подача ценовых предложении ООО «Смарт-Логистик» с IP- адреса 95.154.69.77, который согласно сведениям ООО «ОктопусНет» принадлежит Исенко Л.Г. (по предположению ответчика – матери Исенко Ю.А., использование IP - адреса 185.57.30.219 ООО «Теплоград ДВ» и ООО «Угольтехмаш»); совпадение адресов ведения деятельности ( ООО «Теплоград ДВ» и ООО «Угольтехмаш» г.Владивотсок, ул. Чапаева, д.39, оф.203 (что подтверждено решениями учредителей, декларациями соответствиями, письмами, уведомлением от 01.10.2018 №28 об уступке права требования), совпадение почтового адреса ООО «Теплоград ДВ» и ООО «Смарт-Лодистик» г.Владивосток, ул.Русская, д.27А, лит. Б, офис 71 (что следует из писем ответчику); использование одного номера телефона 8(423)232-22-89 всеми тремя участниками, что установлено по ряду документов дела; взаимные коммерческие отношения (например, между ООО «Угольтехмаш» и ООО «Теплоград ДВ» согласно письма ООО Угольтехмаш» от 15.08.2018 №21 о проведении платежей от УМУПТС на счет ООО «Теплоград ДВ», отношения по договору уступки права требования от 26.09.2018 №6 от ООО «Угольтхмаш» к ООО «Теплоград ДВ», п/п №203 от 15.07.2019 ООО «Теплогра ДВ» а ООО «Смарт-Логистик»); использование одних электронных адресов для обмена корреспонденцией ( ООО «Теплоград ДВ» использует адрес электронной почты e-mail:ygoltehmash@mail.ru ( в том числе при подаче заявки на аукцион, заявлениях на выдачу сертификата ЭЦП от 10.10.2017, 28.08.2018, в переписке с УМУПТС относительно банковской гарантии и относительно расторжения и исполнения договора).

Изложенное подтверждает наличие устойчивых связей, общих коммерческих и организационных интересов ООО "СМАРТ-Логистик", ООО "Теплоград ДВ" и ООО "Угольтехмаш" и подтверждают, что участие заявителей по делу носило совместно согласованный и синхронизированный характер, участие ООО "Теплоград ДВ" в электронном аукционе носило лишь формальный характер, с целью устранения конкурента ООО «Энергоальянс» и, тем самым, обеспечения победы, а также поддержания назначенной участником ООО «Смарт-Логистик» ценового предложения.

Каждый из самостоятельных участников торгов осознанно направлял заявку на участие в торгах, что предполагает соперничество за заключение контракта, однако, будучи допущенными, хозяйствующие субъекты фактически не конкурировали между собой, а действовали по разработанной тактике для обеспечения поддержания цены в рассматриваемых торгах и победы определенного участника.

Коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга. Члены картеля - участники торгов несут расходы в ходе подготовки и участия в торгах (обеспечение заявки, трудозатраты), в связи с чем добровольный отказ от борьбы за победу на торгах не соответствует разумной деловой цели предпринимательской деятельности.

Анализ имеющихся в деле доказательств позволяет сделать вывод о том, что общества осуществляли совместную подготовку и участие в рассмотренных комиссией торгах, возможные только в случае предварительной договоренности между юридическими лицами, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Результаты аукциона и дальнейшее поведение обоих заявителей свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона, о наличии у них единообразия поведения, поскольку подобный результат невозможен ни при каких иных обстоятельствах, кроме как при наличии соглашения между ними, направленного на совместную и единую цель и поддержание цен на торгах.

Исследованные факты свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона и о том, что результат рассматриваемых торгов невозможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цен на торгах.

При таких обстоятельствах, изложенная в оспариваемом решении совокупность доказательств является достаточной для вывода об участии ООО "Теплоград ДВ" и ООО «Смарт-Логистик» в антиконкурентном соглашении.

Нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства со стороны антимонопольного органа, влекущих за собой безусловную отмену оспариваемого решения, судом не установлено.

Таким образом, по результатам анализа совокупности всех имеющихся в материалах дела доказательств, суд признает подтвержденной причинно-следственную связь между скооперированными действиями участников аукционов.

Совокупность всех установленных фактов свидетельствует о нарушении участниками аукционов запретов, установленных п. 2 ч. 1 ст. 11, п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.

Таким образом, антимонопольным органом определен круг лиц, объединенных единым сговором, экономический смысл для его участников, проанализированы действия указанных выше лиц до и после размещения извещений о проведении электронных аукциона и его проведения. При этом в оспариваемом решении антимонопольного органа продемонстрирована модель группового поведения участников спорного аукциона через анализ взаимосвязи доказательств.

Собранная Управлением совокупность допустимых, относимых, достоверных доказательств противоправной договоренности (в их взаимной связи) не опровергнута заявителем теми или иными относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами.

Доводы заявителей о формальном характере работы ответчика в части подробности отражения сведений в оформлении протоколов заседаний комиссии суд отклоняет, поскольку протоколы содержат все необходимые сведения, составлены без нарушений пунктов 1.8, 3.96, 3.97 приказа ФАС России от 25.05.2012 № 339 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации», оформлены в достаточном объеме, позволяющем установить содержание и суть, при том, что требования к обязательных позиций в протоколе законодательством не установлено.

Доводы заявителей со ссылками на статью 37 Закона № 44-ФЗ «Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона» суд признает не подлежащими применению в данном случае, поскольку к данному делу и обстоятельствам совершения нарушения данная норма не применима.

Утверждение заявителя о безусловном основании признания незаконным оспариваемого решения по причине не привлечения к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства в качестве заинтересованных лиц или ответчиков Исенко Ю.А. и ООО «Угольтехмаш» как это установлено пунктом 3 части 1 статьи 42, частью 3 статьи 42 Закона №135-ФЗ, не является основанием для признания решения незаконным.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 42 Закона о защите конкуренции, заинтересованные лица - это лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом привлечение заинтересованных лиц к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства призвано гарантировать полное, всестороннее, объективное разбирательство по вопросам, требующим выяснения (с учетом правовых и фактических оснований дела) в каждом конкретном случае. Обязательность привлечения антимонопольным органом заинтересованных лиц к рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства Законом о защите конкуренции не предусмотрена.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 42 Закона о защите конкуренции ответчик по делу - лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 3 статьи 42 Закона о защите конкуренции, если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия установит, что признаки нарушения антимонопольного законодательства содержатся в действиях (бездействии) иного лица, чем ответчик по делу, комиссия привлекает такое лицо в качестве ответчика по делу.

Из материалов дела усматривается, что в рассматриваемом случае заявление было подано в Приморское УФАС России и дело было возбуждено и рассмотрено в отношении двух ответчиков – ООО «Теплоград ДВ» и ООО «Смарт-Логистик», предметом нарушения является вменяемый этим двум лицам сговор на торгах с целью поддержания цены. Дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено и рассмотрении в отношении тех лиц, которые участвовали и реализовали этот сговор в рамках конкретной торговой процедуры, то есть в отношении участников сговора, участвующих в спорном аукционе и совершивших указанное правонарушение. При этом антимонопольным органом нарушение требований антимонопольного законодательства в рамках рассматриваемого аукциона обществу с ограниченной ответственностью «Угольтехмаш» не вменяется, ООО «Угольтехмаш» участником аукциона не был, в нем не участвовал, указанное лицо оспариваемым решением в качестве ответчика не привлечено, решение прав ООО «Угольтехмаш» не затронуло и обязанностей или последствий в иной форме не повлекло. Доводы относительно Исенко Ю.А. и ООО «Угольтехмаш» приведены антимонопольным органом в качестве обстоятельств, свидетельствующих о наличии тесных экономических отношений и взаимосвязи всеет трех субъектов, однако, непосредственное участие и реализация соглашения на рассматриваемом аукционе совершены непосредственно ООО «Смарт-Логистик» и ООО «Теплоград ДВ», в связи с чем именно эти лица являются ответчиками по делу.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Рассмотрев ходатайство ООО «Смарт-Логистийк» о вынесении судом частного определения на основании чтатьи 188.1 АПК РФ, которым суд должен указать УФАС по Приморскому краю о недопустимости включения в текст ненормативного акта сведений, которые не подтверждаются материалами дела, принятых к рассмотрению антимонопольным органом, суд не находит оснований для его удовлетворения. .

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Согласно пункту 1 статьи 188.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при выявлении в ходе рассмотрения дела случаев, требующих устранения нарушения законодательства Российской Федерации государственным органом, органом местного самоуправления, иным органом, организацией, наделенной федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностным лицом, адвокатом, субъектом профессиональной деятельности, арбитражный суд вправе вынести частное определение.

Таким образом, смысл частного определения состоит в устранении нарушений законности органами публичной власти, должностными и иными лицами, функция частного определения состоит в предупреждении правонарушений в деятельности субъектов, осуществляющих различные аспекты экономической деятельности. Поэтому основанием его вынесения служит выявление судом нарушений законов и иных правовых актов, регулирующих соответствующую деятельность. Вынесение частного определения является институтом борьбы с недобросовестным поведением лиц, участвующих в деле, которые злоупотребляют своими процессуальными правами, в частности с целью затягивания рассмотрения дела. Вынесение частного определения является правом суда. Частное определение обязательно для исполнения органами публичной власти и должностными (иными) лицами, которые в течение месяца со дня получения частного определения обязаны сообщить о принятых ими мерах.

Из содержания ст. 188.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вынесение частного определения направлено на устранение нарушений при этом принятие указанного судебного акта является правом, а не обязанностью суда. Таким образом, частное определение суд выносит по своей инициативе при выявлении случаев, требующих устранения нарушения законодательства Российской Федерации государственным органом, органом местного самоуправления, иными органами, организациями и лицами. Лица, участвующие в деле, не вправе требовать вынесения частных определений и могут лишь обратить внимание суда на наличие обстоятельств, свидетельствующих о необходимости вынесения частного определения. Аналогичная позиция изложена в Определениях Верховного Суда РФ от 28.07.2009 N 16-Г09-24, от 16.06.2009 N 47-Г09-12. При этом, судом нарушения, допущенные уполномоченными органами, требующие вынесения частного определения в соответствии с положениями статьи 188.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены.

Исследовав материалы дела, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для вынесения частного определения в отношении Приморского УФАС России.

Позиция и оценка антимонопольным органом представленной аудиозаписи в качестве доказательства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, выводы относительно состоявшегося разговора, зафиксированного на аудиозаписи, является позицией антимонопольного органа, которая приведена в оспариваемом решении, но не свидетельствует о внесении в официальный документ в виде оспариваемого решения заведомо ложной информации.

Доводы, изложенные заявителем в качестве основания вынесения частного определения фактически сводятся к изложению позиции заявителя по существу спора, которая подлежит оценке при вынесении окончательного судебного акта по требованиям заявителя о признании незаконным решения антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах основания для вынесения частного определения у суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах суд считает, что требования заявителей удовлетворению подлежат удовлетворению частично.

С учетом частичного удовлетворения требований заявителя расходы по оплате госпошлины при обращении в суд относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 188.1, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Признать незаконным решение от 01.10.2019 по делу №13/06-2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в части содержащегося на страницах 7,8 мотивировочной части решения утверждения о принадлежности звонков Исенко Юрию Анатольевичу, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции».

В остальной части заявленных требований отказать.

В удовлетворении ходатайства ООО «СМАРТ-Логистик» о вынесении частного определения отказать.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "СМАРТ-Логистик" судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Теплоград ДВ" судебные расходы в сумме 3000 (три тысячи) рублей по уплате госпошлины.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу по заявлениям взыскателей.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Тимофеева Ю.А.