Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щекалёвой Л.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Востокцемент» (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 02.11.2002; место нахождения: 690000, <...>), Управления дорог и благоустройства администрации города Владивостока (ИНН <***>, ОГРН <***>; место нахождения: 690091, Приморский край, г. Владивосток, пр-т. Океанский, 20), Администрации города Владивостока (ИНН <***>, ОГРН <***>; место нахождения: 690091, Приморский край, г. Владивосток, пр-т. Океанский, 20)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, дата государственной регистрации 15.12.2002; место нахождения: 690007, Приморский край, ул.1-я Морская, 2),

с участием Прокуратуры Приморского края,

третьи лица: Управление финансов администрации Владивостока, Управление муниципальной собственности Владивостока, Муниципальное унитарное предприятие города Владивостока «Дороги Владивостока»,

об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12.10.2015 по делу №214/08-2014,

при участии в судебном заседании 26.09.2017 (после окончания перерыва):

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью «Востокцемент»: представитель ФИО1 - доверенность от 27.11.2015; от заявителя - Управления дорог и благоустройства администрации города Владивостока: представитель ФИО2 - доверенность от 27.12.2016, служебное удостоверение;

от заявителя - Администрации города Владивостока: представитель ФИО2 - доверенность от 20.12.2016, служебное удостоверение;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: руководитель Приморского УФАС России ФИО3, служебное удостоверение, приказ от 11.05.2016 №884-к; начальник отдела Приморского УФАС России ФИО4, служебное удостоверение, доверенность от 09.01.2017 №43/01-11;

от Прокуратуры Приморского края: старший прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Приморского края Карасёва О.В., служебное удостоверение;

от третьего лица - Муниципального унитарного предприятия города Владивостока «Дороги Владивостока»: представитель ФИО5 - доверенность от 16.01.2017, паспорт; представитель ФИО6 - доверенность от 16.01.2017, паспорт;

от третьего лица - Управления финансов администрации г. Владивостока: представитель ФИО7, служебное удостоверение, доверенность от 13.07.2017;

от третьего лица - Управления муниципальной собственности г. Владивостока: не явились, извещены;

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Востокцемент» (далее – заявитель, общество, ООО «Востокцемент»), Управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока (далее – заявитель, управление дорог и благоустройства, управление), Администрация города Владивостока (далее – заявитель, администрация, администрация г. Владивостока), совместно именуемые далее – заявители, обратились в Арбитражный суд Приморского края с заявлениями (с учетом объединения, согласно определения Арбитражного суда Приморского края от 23.12.2015 по делу № А51-25558/2015, в одно производство дел № А51-25558/2015 и № А51-26145/2015, с присвоением объединенному делу № А51-26145/2015) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморского краю (далее – антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю, ответчик) от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014 и предписания этого же органа от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Управление финансов администрации города Владивостока, Управление муниципальной собственности города Владивостока, Муниципальное унитарное предприятие города Владивостока «Дороги Владивостока» (далее - МУПВ «Дороги Владивостока»), так же к участию в деле привлечена прокуратура Приморского края.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 01.08.2016 по делу № А51-26145/2015 признаны незаконными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016 решение Арбитражного суда Приморского края от 01.08.2016 по делу № А51-26145/2015 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа № Ф03-5998/2016 от 10.03.2017 решение Арбитражного суда Приморского края от 01.08.2016, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016 по настоящему делу были отменены, и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Как указал суд кассационной инстанции, при новом рассмотрении дела в соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ суду следует дать надлежащую оценку всем доводам антимонопольного органа и прокуратуры, положенным в обоснование вынесения обжалуемых решения и предписания, сопоставить их с соответствующими возражениями и, в зависимости от установленного, разрешить спор о наличие либо отсутствии нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции администрацией, управлением дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент», совершенного путем заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению и устранению конкуренции.

Третье лицо (Управление муниципальной собственности города Владивостока), надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось. В соответствии со статьями 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проводится в отсутствие Управления муниципальной собственности Владивостока.

Судом в соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 21.09.2017, был объявлен перерыв до 22.09.2016 года в 11 часов 00 минут, судебное заседание продолжено после перерыва 22.09.2017.

Судом в соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 22.09.2017, для ознакомления с материалами дела заявителей, был объявлен перерыв до 26.09.2016 года в 13 часов 00 минут, судебное заседание продолжено после перерыва 26.09.2017.

В обоснование предъявленных требований заявители (Администрация города Владивостока, Управление дорог и благоустройства администрации г. Владивостока) указали на то, что 12.10.2015 комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по результатам рассмотрения дела № 214/08-2014, возбужденного по признакам нарушения администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Федерального закона №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) приняла решение, которым признала факт нарушения статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» путем заключения соглашения, которое привело к ограничению и устранению конкуренции. Комиссия УФАС по Приморскому краю выдала Управлению дорог и благоустройства администрации г. Владивостока предписание о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения и совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции.

С вышеуказанными решением и предписанием УФАС по Приморскому краю администрация г. Владивостока, Управление дорог и благоустройства администрации г. Владивостока не согласны в полном объеме, считают их незаконными и необоснованными в силу следующего: вывод УФАС по Приморскому краю о том, что, в процессе подготовки документации о торгах и в процессе проведения аукционных и конкурсных процедур по муниципальным заказам заказчик злоупотреблял предоставленными ему правами, чем исключал равенство потенциальных возможностей других участников рынка (ограничивалась конкуренция), заложенных в Федеральных законах № 94-ФЗ, 44-ФЗ» обосновывает следующими обстоятельствами, а именно укрупнением лотов муниципальных торгов; установлением максимально допустимого требования обеспечения исполнения контрактов в размере 30 % от начальной (максимальной) ценыконтракта; при заключении договора с субподрядчиками использовались материалы по заявкам, оформленным МУПВ «Дороги Владивостока»; отсутствием авансирования услуг (работ) по муниципальным контрактам на ремонт и содержание дорог. С вышеуказанными выводами УФАС по Приморскому краю администрация г. Владивостока, управление дорог и благоустройства администрации г. Владивостока не согласны, считают их незаконными, необоснованными, противоречащими фактическим обстоятельствам.

Администрация г. Владивостока, Управление дорог и благоустройства администрации г. Владивостока считают, что при проведении закупок на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования, выполнение работ по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа заказчиком не было допущено «укрупнения лотов».

При этом пояснив, что снижение размера исполнения муниципального контракта на выполнение работ, оказания услуг и поставку товара до 15% обусловлено лишь созданием благоприятных условий для здоровой конкуренции потенциальных участников, которые бы выразили желание принять участие в конкурсных процедурах, осуществляемых заказчиком.

Администрация г. Владивостока, Управление дорог и благоустройства администрации г. Владивостока также указали, что «отсутствие авансирования» в документации направлено на реализацию заказчиком государственной политики в целях эффективного расходования бюджетных денежных средств и предупреждением потерь бюджета вследствие необосновательного обогащения недобросовестных подрядчиков и исполнителей, получивших аванс и не приступивших к выполнению работ или оказанию услуг.

Администрация г. Владивостока, Управление дорог и благоустройства администрации г. Владивостока считают, что антимонопольный орган в оспариваемом решении, делая вывод о нарушении Федерального закона №135-ФЗ, не указал конкретных признаков ограничения и (или) устранения конкуренции.

Заявитель (ООО «Востокцемент») указал, что спорное решение ответчика, которым признан факт нарушения заявителями ст. 16 Федерального Закона №135-ФЗ от 26.07.2005 путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, выданное на основании решения спорное предписание являются недействительными, поскольку вынесены в отсутствие достаточных и достоверных доказательств наличия в действиях заявителей признаков указанного в ст. 16 Федерального закона № 135-ФЗ соглашения, без учета фактических обстоятельств дела, а именно, без учета того, что ООО «Востокцемент» не осуществлял и не осуществляет деятельность на рынках работ (услуг) в сфере дорожной деятельности и благоустройства, следовательно, отсутствует причинная связь между поведением заявителя и, вменяемыми последствиями. Как указано в оспариваемом решении Управления, в предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства в обязательном порядке должно входить установление причинно-следственных связей между совершенными ответчиками конкретными действиями (бездействиями) и наступившими вредоносными результатами в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции, однако, ни один из элементов, входящих в предмет доказывания вменяемого нарушения антимонопольного законодательства применительно к действиям (бездействиям) заявителя ООО «Востокцемент», не нашел свое подтверждение в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом ООО «Востокцемент» указало, что антимонопольным органом не доказано наличие устного антиконкурентного соглашения, поскольку не осуществляло и не осуществляет деятельность на рынке работ в сфере дорожной деятельности и благоустройства.

Полагает, что факт нахождения в одной группе в смысле положений статьи 9 Федерального закона №135-ФЗ не означает, что ООО «Востокцемент» и управляемые им предприятия находятся под контролем главы администрации города Владивостока ФИО8, в связи с чем, полагает, что факт нахождения в группе не означает осуществления контроля.

Считает, что показания ФИО9, ФИО10, ФИО11 не могут являться допустимыми доказательствами по делу в силу статей 74, 79 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее – УПК РФ).

Заявители просят признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12 октября 2015 года по делу № 214/08-2014 и недействительным Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю № 214/08-2014 от 12 октября 2015 года, как несоответствующие Федеральному закону № 135-ФЗ.

Ответчик (УФАС по Приморскому краю) требования заявителей оспорил, ссылаясь на то, что установленное спорным решением обстоятельство наличия антиконкурентного соглашения заявителей не ставится в зависимость его заключения по правилам договора, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее ГК РФ), а доказывается анализом поведения участников соглашения, с учетом принципов разумности и обоснованности, наличием негативных последствий, наступивших в результате такого поведения, при рассмотрении дела № 214/08-2014, по результатам которого было вынесено спорное решение, ответчик пришел к выводу о том, что согласованные действия заявителей, то есть, реализация антиконкурентного соглашения, вызвали негативные последствия на рынке закупок инертных строительных материалов (асфальт, щебень, бетон, битум) для нужд администрации города Владивостока со стороны администрации города и МУПВ «Дороги Владивостока», а также на рынке услуг в сфере дорожной деятельности и благоустройства г. Владивостока.

Указывает на то, что материалами антимонопольного дела подтверждено, что ООО «Востокцемент», ООО «ДВ-Цемент», ООО «Владивостокский бутощебеночный завод», ОАО «Спасскцемент» и другие организации находятся под контролем главы города Владивостока ФИО8 Факт нахождения в одной группе лиц в смысле положений статьи 9 Закона о защите конкуренции означает, что ООО «Востокцемент» и управляемые им предприятия находятся под контролем главы администрации города Владивостока ФИО8 Частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции дано разъяснение, согласно которому под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом посредством одного или нескольких следующих действий: распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставной (складочный) капитал юридического лица; осуществление функций исполнительного органа юридического лица.Так за период с 2011 года по июль 2015 года МУПВ «Дороги Владивостока» с Управлением по содержанию жилищного фонда и городских территорий и его правопреемником Управлением дорог и благоустройства администрации города Владивостока заключено муниципальных контрактов на общую сумму 7,14 млрд. рублей. При этом для выполнения предусмотренных муниципальными контрактами работ (оказания услуг) МУПВ «Дороги Владивостока» было закуплено инертных строительных материалов у ООО «ДВ-Цемент» на сумму 989 млн. рублей. Основным материалом, реализуемым ООО «ДВ-Цемент» муниципальному предприятию для выполнения работ (оказания услуг) является асфальт. Считает, что принятое УФАС по Приморскому краю решение законно и обоснованно.

Прокуратура Приморского края требования заявителей оспорила, ссылаясь на положения пунктов 7, 17, 18 статьи 4, статьи 17 Закона о защите конкуренции, материалы дела, настаивает на доказанности наличия между указанными лицами противоправного соглашения, реализация которого повлекла ограничение конкуренции на рынке услуг в сфере дорожной деятельности и благоустройства в городе Владивосток, а также при реализации инертных строительных материалов. Данные обстоятельства, по мнению прокуратуры, подтверждаются, размером суммы денежных средств, безальтернативно полученных МУПВ «Дороги Владивостока» по результатам проводимых торгов без какого-либо существенного снижения начальной (максимальной) цены. При этом аукционная документация по названным торгам предусматривала обязательное обеспечение заявки и исполнения контракта в размере 30% от его начальной цены, при этом авансирование работ при высокой цене контрактов не предусматривалось, а закупка материалов проводилась за счет исполнителя контракта. Прокуратура так же указал, что строительные материалы закупались МУПВ «Дороги Владивостока» у организаций, находящихся под управлением ООО «Востокцемент», генеральным директор которого ФИО12 является братом главы администрации ФИО8 Все вышеуказанные обстоятельства достоверно подтверждены объяснениями лиц, опрошенных в ходе доследственной проверки. Антиконкурентное соглашение, по мнению прокуратуры, выразилось в том, что администрация, глава города Владивостока, управление дорог и благоустройства недобросовестно способствовали созданию такого порядка проведения торгов, участвовать и побеждать в которых было способно практически только МУПВ «Дороги Владивостока», закупающее строительные материалы без соблюдения требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) у хозяйствующих субъектов, подконтрольных брату главы города Владивостока.

Третье лицо (Управление финансов администрации города Владивостока) сославшись на положения Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее БК РФ), Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №94-ФЗ) указало, что муниципальный заказчик действовал в строгом в соответствии законом. При этом заказчиком предприняты все меры, направленные на избежание возможных потерь бюджета, путем исключения авансирования в документации. Считает, что «отсутствие авансирования» в документации направлено на реализацию заказчиком политики в целях эффективного расходования бюджетных средств и предупреждения потерь бюджета вследствие неосновательного обогащения недобросовестных подрядчиков и исполнителей, получивших аванс и не преступивших к исполнению работ или оказанию услуг.

Третье лицо (МУПВ «Дороги Владивостока») по тексту письменного отзыва поддерживает заявленные Администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации города Владивостока, ООО «Востокцемент» требования, считает оспариваемое решение, предписание антимонопольного органа незаконным. Полагает, что отсутствует надлежащая квалификация вменяемого нарушения антимонопольного законодательства. Указал, что антимонопольным орган необоснованно вменено нарушение статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, выразившееся в не проведении конкурсных процедур на право заключения договоров на закупку инертных материалов по договорам 2008-2009. При этом, считает, что антимонопольным органом не представлено доказательств заключения антиконкурентного соглашения, направленного на ограничение и устранение конкуренции на товарном рынке сбыта инертных материалов.

Третье лицо (Управление муниципальной собственности Владивостока) сославшись на Федеральный закон от 06.10.2003 №131-Ф3 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон №131-Ф3), Положения о способах управления и распоряжения муниципальным имуществом города Владивостока, утвержденного муниципальным правовым актом г. Владивостока от 30.07.2009 №168-МПА, Положение об Управлении муниципальной собственностью города Владивостока, утвержденного постановлением администрации г. Владивостока от 04.08.2000 №1439, указало, что Управлением, Контрольно-счетной палатой г. Владивостока не выявлено нарушений в деятельности МУПВ «Дороги Владивостока», заключенные муниципальные контракты не отменены, не признаны в установленном законом порядке не действующим либо нарушающими права и законные интересы каких-либо лиц.

Представители заявителей в судебном заседании заявленные требования поддержали в полном объеме.

Представители УФАС по Приморскому краю, прокуратуры Приморского края в судебном заседании заявленные требования оспорили по доводам представленных в материалы дела отзывов, письменных пояснений и письменных доказательств.

Представители третьих лиц в судебном заседании поддержали требования заявителей.

Исследовав материалы дела, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

В мае 2008 года в городе Владивостоке приступил к своим обязанностям новый глава городской Администрации ФИО8.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю 25.09.2014 получено сообщение от УФСБ России по Приморскому краю о возможном ограничении конкуренции на рынке закупок инертных строительных материалов (асфальт, щебень, бетон, битум) для нужд администрации г. Владивостока со стороны администрации города и МУПВ «Дороги Владивостока», а также на рынке услуг в сфере дорожной деятельности и благоустройства г. Владивостока.

В соответствии с приказом УФАС по Приморскому краю № 404 от 22.12.2014 по результатам рассмотрения сообщения и полученных по запросам материалов, документов, пояснений было возбуждено дело № 214/08-2014 по признакам нарушения администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ.

12.10.2015 УФАС по Приморскому краю по результатам рассмотрения дела № 214/08-2014, возбужденного по признакам нарушения администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ приняла решение, которым признала факт нарушения статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» путем заключения соглашения, которое привело к ограничению и устранению конкуренции.

Согласно решения УФАС по Приморскому краю от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014, за период с 2011 года по 2015 год муниципальными заказчиками (администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока) было проведено 426 закупок на общую сумму 8,95 млрд. рублей. По результатам проведенных торгов МУПВ «Дороги Владивостока» 135 раз было признано победителем. За анализируемый период МУПВ «Дороги Владивостока» выступало победителем (единственным участником, соответствующим требованиям документации) в 80% закупок проводимых Заказчиком.

Комиссия УФАС по Приморскому краю выдала Управлению дорог и благоустройства администрации г. Владивостока предписание от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014 о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения и совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа противоречит действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, ООО «Востокцемент», Администрация города Владивостока, Управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока, обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Исследовав материалы дела, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из анализа данных норм права, антимонопольный орган должен доказать факт наличия соглашения между администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент» или их согласованных действий, которые привели или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Решениями Владивостокской городской муниципальной избирательной Комиссии от 20.05.2008 №299/57 и от 10.09.2013 №335/77 ФИО8 избран на должность главы города Владивостока.

Согласно статье 27 Устава города Владивостока глава города является высшим должностным лицом города Владивостока, обладающим в соответствии с Уставом собственными полномочиями по решению вопросов местного значения. Глава города Владивостока возглавляет администрацию города Владивостока.

В соответствии со статьей 28 Устава города Владивостока Глава города Владивостока обладает полномочиями по организации и обеспечению полномочий администрации города Владивостока по решению вопросов местного значения.

Вопросы местного значения - вопросы непосредственного обеспечения жизнедеятельности населения муниципального образования, решение которых в соответствии с Конституцией Российской Федерации и Федеральным законом №131-Ф3 осуществляется населением и (или) органами местного самоуправления самостоятельно.

Пункт 5 части 1 статьи 16 Федерального закона №131-Ф3 отнес к вопросам местного значения городского округа дорожную деятельность в отношении дорог местного значения в границах городского округа и обеспечение безопасности дорожного движения на них, включая создание и обеспечение функционирования парковок (парковочных мест), осуществление муниципального контроля за сохранностью автомобильных дорог местного значения в границах городского округа, а также осуществление иных полномочий в области использования автомобильных дорог и осуществления дорожной деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Аналогичная норма, относящая дорожную деятельность к вопросам местного значения, содержится в статье 5 Устава города Владивостока.

Автомобильная дорога - объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью, - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог (статья 1 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закона о дорогах и дорожной деятельности).

В статье 5 Закона о дорогах и дорожной деятельности содержится классификация автомобильных дорог.

В соответствии с пунктом 1 названной нормы автомобильные дороги в зависимости от их значения подразделяются на: 1) автомобильные дороги федерального значения; 2) автомобильные дороги регионального или межмуниципального значения; 3) автомобильные дороги местного значения; 4) частные автомобильные дороги.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) услуги по реконструкции, ремонту и содержанию автомобильных дорог выполняются на основании договоров строительного подряда.

Реконструкция, капитальный ремонт, ремонт и содержание автомобильной дороги определяется через различные по составу комплексы работ.

При капитальном ремонте изменяются конструктивные элементы дороги и дорожных сооружений; при реконструкции изменяется класс и (или) категория дороги, либо границы полосы отвода дороги; при текущем ремонте восстанавливаются транспортно - эксплуатационные характеристики дороги без вмешательства в ее конструктивные элементы.

Содержание автомобильной дороги нацелено на поддержание ее надлежащего технического состояния, организацию или обеспечение безопасности дорожного движения.

Таким образом, с момента вступления в должность глава города Владивостока ФИО8, является должностным лицом, выполняющим функции представителя власти, осуществляющим организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, обязан добросовестно реализовывать имеющиеся полномочия по решению вопросов местного значения в области дорожной деятельности и осуществлению муниципального контроля за сохранностью автомобильных дорог местного значения в границах Владивостокского городского округа, при этом не злоупотребляя правами, предоставленными Федеральный закон №131-Ф3, Уставом города Владивостока, Федеральным законом № 94-ФЗ, Федеральным законом №44-ФЗ, гражданским законодательством Российской Федерации.

Как следует из оспариваемого решения от 12.10.2015 по делу № 214/08-2014, заявителям вменяется факт заключения и участия в соглашении, между администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент», которое привело к ограничению и устранению конкуренции, путем:

укрупнением лотов муниципальных торгов, установлением максимально допустимого требования обеспечения исполнения контрактов в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта;

заключение договоров с субподрядчиками (аффилированными лицами) и использованием материалов по заявкам, оформленным МУПВ «Дороги Владивостока» (строительные материалы закупались МУПВ «Дороги Владивостока» у организаций, находящихся под управлением ООО «Востокцемент», генеральным директор которого ФИО12 является брат главы администрации ФИО8);

отсутствием авансирования услуг (работ) по муниципальным контрактам на ремонт и содержание дорог.

К основополагающим нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, на которых базируется антимонопольное законодательство, относятся статьи 1 и 10 ГК РФ.

Статьей 1 ГК РФ установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров и услуг, кроме случаев, когда такое ограничение вводится в соответствии с Федеральным законом. К числу таких Федеральных законов относится Закон о защите конкуренции.

Статьей 10 ГК РФ запрещается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, то суд, арбитражный суд, или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также принимает иные меры, предусмотренные законом (пункты 3 и 3 статьи 10 ГК РФ).

В юридической литературе под «обходом закона» понимается вид злоупотребления правом, при котором с помощью любых способов и форм действий, неправомерных с точки зрения объективного права, создается видимость правомерных действий, соответствующих действующему законодательству.

Федеральным законом № 135-ФЗ, Закона о защите конкуренции) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями названного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона № 135-ФЗ, названный федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В статье 15 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В силу статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Установленный указанной нормой запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе путем соглашения с хозяйствующим субъектом, и направлен на реализацию положений статей 8 (часть 1) и 34 (часть 2) Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с её статьями 17 (часть 3) и 55 (часть 3).

В соответствии с пунктами 7, 17, 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции:

- конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;

- признаки ограничения конкуренции – это сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации;

- соглашение – это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашением в смысле статьи 16 Закона о защите конкуренции может быть признана договоренность органов власти и иных указанных субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции, и приведшие либо способные привести к негативным для конкурентов результатам, в том числе определенным в статье 16 и пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, наличие названного в статье 16 Закона о защите конкуренции антиконкурентного соглашения может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но в результате оценки определенной, синхронизированной и взаимно обусловленной деятельности указанных в статье Закона публичных субъектов и иных субъектов конкретного рынка, в целом, с учетом оценки разумности и обоснованности поведения таких субъектов.

Правовая конструкция положений пункта 18 статьи 4 и статьи Закона о защите конкуренции не ставит обстоятельство наличия антиконкурентного соглашения в зависимость от обстоятельств законности либо незаконности действий, которые составляют содержание, форму реализации соглашения, антиконкурентное соглашение может быть заключено и действовать при наличии всех признаков законности в действиях (бездействии) участников соглашения, и, напротив, обстоятельство незаконности действий (бездействия) субъектов не свидетельствует само по себе о заключении такими субъектами антиконкурентного соглашения.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено администрации, управлению дорог и благоустройства, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент», установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Установленный указанной нормой законодательства о защите конкуренции запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе путем соглашения с хозяйствующим субъектом.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Для признания органа публичной власти или хозяйствующего субъекта нарушившими требования статьи 16 Закона о защите конкуренции необходимо и достаточно установить факт заключения соглашения, в том числе устного, не формализованного документально, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Статьей 53.2 ГК РФ установлено, что в случаях, если ГК РФ или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 (ред. от 26.07.2006) «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;

аффилированными лицами юридического лица являются:

член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

В свою очередь, под группой лиц в пункте 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции понимается, в том числе хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); а также хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества.

В законодательстве Российской Федерации под группой лиц понимается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих, в частности, одному или нескольким признакам из следующих признаков: физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и не полнородные братья и сестры (пункт 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции).

Как указано в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Вместе с тем, суд исследовав на основании части 2 статьи 71 АПК РФ представленные по делу доказательства в отдельности, достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, а также проанализировав, проведенные Администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока торги за период с начала 2011 года по первое полугодие 2015 года, установил, что 80% всего объема бюджетных денежных средств на основании заключенных по итогам названных торгов контрактов получено МУПВ «Дороги Владивостока».

При этом по наиболее крупным лотам контракты заключены исключительно с указанным хозяйствующим субъектом, который, к тому же в большинстве случаев, был единственным участником торгов - МУПВ «Дороги Владивостока».

Так, в период с 2011 по 2015 (январь-июль) муниципальными заказчиками было проведено 426 закупок на общую сумму 8,95 млрд.рублей. По результатам проведенных торгов МУПВ «Дороги Владивостока» 135 было признано победителем (единственным участником, соответствующим требованиям документации), с которым заключены муниципальные контракты (договоры) на общую сумму 7,14 млрд.рублей, что составило 79,8% от общей суммы (8,95 млрд. рублей).

Расчет доли заключенных муниципальных контрактов МУПВ «Дороги Владивостока» от общей суммы заключенных муниципальных контрактов составляет 79,8% (всего заключено 426 контрактов на сумму 8,95 млрд.рублей, из них с МУПВ «Дороги Владивостока» 135 контрактов на сумму 7,14 млрд. рублей, доля 79,8%) в том числе:

2011 заключено 66 контрактов на сумму 1,46 млрд.рублей, из них с МУПВ «Дороги Владивостока» 30 контрактов на сумму 1,22 млрд. рублей, доля 83,6%;

2012 заключено 113 контрактов на сумму 2,04 млрд.рублей, из них с МУПВ «Дороги Владивостока» 39 контрактов на сумму 1,68 млрд. рублей, доля 82,4%;

2013 заключено 117 контрактов на сумму 2,87 млрд.рублей, из них с МУПВ «Дороги Владивостока» 41 контрактов на сумму 2,27 млрд. рублей, доля 79,1%;

2014 заключено 57 контрактов на сумму 1,88 млрд.рублей, из них с МУПВ «Дороги Владивостока» 18 контрактов на сумму 1,62 млрд. рублей, доля 86,2%;

2015 (январь-июль) заключено 73 контрактов на сумму 0,70 млрд.рублей, из них с МУПВ «Дороги Владивостока» 7 контрактов на сумму 0,35 млрд. рублей, доля 50%.

При этом самыми выгодными с экономической точки зрения контракты с наиболее крупными лотами заключены с МУПВ «Дороги Владивостока», что подтверждается перечнем проведенных в 2011-2014 годах торгов (том 20 л.д. 5-21), муниципальными контрактами (том 23 л.д. 1-141), планом графиков размещения заказов на поставки (том 23 л.д. 150, том 24 л.д. 1-58), которое являлось в большинстве случаев единственным участником по следующим закупкам:

извещение №0120300018911000016, выполнение работ по ремонту дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям многоквартирных домов города Владивостока на 2011 год, начальная цена 315 028 421 руб., участников 2, контракт 960/293-41/11 от 31.05.2011, сумма контракта 313 453 279 руб., обеспечение контракта 94 508 526 руб., банковская гарантия №824 от 18.05.2011 (ОАО «АКБ «Приморье»);

извещение №0120300018911000095, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры и территории Владивостокского городского округа, начальная цена 600 000 000 руб., участников 1, контракт 960/293-03/12 от 10.01.2012, сумма контракта 600 000 000 руб., обеспечение контракта 18 000 000 руб., договор поручительства №1100/10 от 31.12.2011 (ОАО «Спасскцемент»);

извещение №0120300018912000011, выполнение работ по ремонту проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Владивостокского городского округа, начальная цена 106 938 329 руб., участников 1, контракт 960/293-96/12 от 16.05.2012, сумма контракта 106 938 329 руб., обеспечение контракта 32 081 499 руб., договор поручительства от 02.05.2012 (ОАО «Спасскцемент»);

извещение №0120300018912000027, выполнение работ по ремонту дорог общего пользования Владивостокского городского округа, начальная цена 158 833 834 руб., участников 1, контракт 960/293-123/12 от 14.06.2012, сумма контракта 158 039 655 руб., обеспечение контракта 47 650 150 руб., договор поручительства от 08.06.2012 (ОАО «Спасскцемент»);

извещение №0120300018912000059, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа, начальная цена 168 099 830 руб., участников 1, контракт 960/293-164/12 от 02.10.2012, сумма контракта 168 099 830 руб., обеспечение контракта 50 429 949 руб., платежное поручение №419 от 25.09.2012);

извещение №0120300018912000084, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа на 2013, начальная цена 230 307 404 руб., участников 1, контракт 960/293-307/12 от 28.12.2012, сумма контракта 230 307 404 руб., обеспечение контракта 23 030 740 руб., банковская гарантия №ДБГ-8255/2012 от 21.12.2012 (ЗАО КБ «Ситибанк»);

извещение №0120300018913000039, выполнение работ по ремонту дорог на территории Владивостокского городского округа, начальная цена 169 093 053 руб., участников 1, контракт 960/293-82/13 от 01.05.2013, сумма контракта 168 247 588 руб., обеспечение контракта 50 727 916 руб., банковская гарантия №ДБГ-8673/2013 от 25.04.2013 (ЗАО КБ «Ситибанк»);

извещение №0120300018913000023, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры и территории Владивостокского городского округа на 2013 летний период, начальная цена 319 375 297 руб., участников 1, контракт 960/293-83/13 от 04.05.2013, сумма контракта 319 375 297 руб., обеспечение контракта 31 937 530 руб., банковская гарантия №ДБГ-8672/2013 от 25.04.2013 (ЗАО КБ «Ситибанк»);

извещение №0120300018913000054, выполнение работ по ремонту проездов к дворовым территориям многоквартирных домов Владивостокского городского округа, начальная цена 172 857 143 руб., участников 1, контракт 960/293-104/13 от 04.06.2013, сумма контракта 171 992 857 руб., обеспечение контракта 17 285 714 руб., банковская гарантия №ДБГ-8787/2013 от 30.05.2013 (ЗАО КБ «Ситибанк»);

извещение №0120300018913000077, выполнение работ по аварийно-восстановительному ремонту дорожной инфраструктуры на территории Владивостокского городского округа, начальная цена 104 300 836 руб., участников 1, контракт 960/293-174/13 от 18.09.2013, сумма контракта 104 300 836 руб., обеспечение контракта 10 430 084 руб., банковская гарантия №ДБГ-96471/2013 от 11.09.2013 (ОАО «Примсвязьбанк»);

извещение №0120300018913000085, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа с 1 ноября по 31 декабря 2013, начальная цена 157 189 620 руб., участников 1, контракт 960/293-214/13 от 05.11.2013, сумма контракта 156 403 672 руб., обеспечение контракта 15 718 962 руб., банковская гарантия №ДБГ-86578/2013 от 31.10.2013 (ОАО «Примсвязьбанк»);

извещение №0120300018913000091, выполнение работ по аварийно-восстановительному ремонту автомобильных дорог общего пользования местного значения Владивостокского городского округа в рамках подпрограммы «Развитие и содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018 годы муниципальной программы «Развитие и содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018, начальная цена 146 876 051 руб., участников 1, контракт 960/293-256/13 от 18.12.2013, сумма контракта 146 876 051 руб., обеспечение контракта 14 687 605 руб., банковская гарантия №ДБГ-96822/2013 от 11.12.2013 (ОАО «Примсвязьбанк»);

извещение №0120300018913000090, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа в рамках подпрограммы «Развитие и содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018 годы муниципальной программы «Развитие и содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018, начальная цена 649 987 746 руб., участников 1, контракт 960/293-257/13 от 18.12.2013, сумма контракта 649 987 746 руб., обеспечение контракта 64 998 774 руб., банковская гарантия №ДБГ-96824/2013 от 12.12.2013 (ОАО «Примсвязьбанк»);

извещение №0120300018914000023, выполнение работ по объекту «Реконструкция автомобильных дорог п. Русский Владивостокского городского округа», этап 1, участок дороги Коммунальная зона – Экипажный» в рамках подпрограммы «Развитие и содержание улично-дорожной сети «Развитие и содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018 годы муниципальной программы «Развитие, содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018, начальная цена 212 799 951 руб., участников 2;

извещение №0120300018914000024, выполнение работ по объекту «Реконструкция автомобильных дорог от дома по ул. Снеговая, 64 до пересечения с автодорогой краевого значения в районе поселка Горностай» (корректировка) в рамках подпрограммы «Развитие и содержание улично-дорожной сети «Развитие и содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018 годы муниципальной программы «Развитие, содержание улично-дорожной сети Владивостокского городского округа» на 2014-2018, начальная цена 288 001 529 руб., участников 1;

извещение №0120300018914000045, оказание услуг по текущему содержанию дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа на 2015, начальная цена 674 199 999 руб., участников 1;

извещение №0120300018915000006, работы по ремонту дорог Владивостокского городского округа, начальная цена 162 319 250 руб., участников 3.

Вместе с тем, основным поставщиком для МУПВ «Дороги Владивостока» являлось ООО «ДВ-Цемент», поставляющее продукцию (инертные строительные материалы), производимую ОАО «Спасскцемент», ОАО «Теплоозерский цементный завод», ОАО «СКАЦИ», ОАО «Владивостокский бутощебеночный завод», ОАО «Дробильно-сортировочный завод», ООО «Трилитон», что подтверждается счетами-фактурами, договорами поставки с отсрочкой платежа, агентским договором №АС-1/871-0812, реестром договором, книгой продаж за период с 01.04.2013 по 30.06.2013, книгой продаж за период с 01.07.2013 по 30.09.2013, товарными накладными, доверенностями на получение товарно-материальных ценностей, актами сверок взаиморасчетов, отчетами агента (том 9 л.д. 59-96, том 10 л.д. 6-158, том 11 л.д. 1-144, том 20 л.д. 97-151, том 21 л.д. 1-158, том 22 л.д. 1-78, том 25 л.д. 4-39, том 25 л.д. 87).

Расчет доли объемов закупленных МУПВ «Дороги Владивостока» материалов у ООО «ДВ-Цемент» от общей суммы объема закупленных материалов составляет 62,6% (всего объем закупленных материалов 2 581,499 млн.руб., из них у ООО «ДВ-Цемент» на сумму 1 614,914 млн.руб.) в том числе:

2011 объем закупленных материалов 599,35 млн.руб., из них у ООО «ДВ-Цемент» на сумму 452,85 млн.руб., доля 70,2%;

2012 объем закупленных материалов 505,863 млн.руб., из них у ООО «ДВ-Цемент» на сумму 343,227 млн.руб., доля 67,8%;

2013 объем закупленных материалов 681,147 млн.руб., из них у ООО «ДВ-Цемент» на сумму 410,338 млн.руб., доля 60,2%;

2014 объем закупленных материалов 474,035 млн.руб., из них у ООО «ДВ-Цемент» на сумму 264,451 млн.руб., доля 55,8%;

2015 объем закупленных материалов 321,104 млн.руб., из них у ООО «ДВ-Цемент» на сумму 175,998 млн.руб., доля 54,8%.

При этом основным материалом, поставляемым МУПВ «Дороги Владивостока» для выполнения работ (оказания услуг) является асфальт, доля реализации которого ООО «ДВ-Цемент» в адрес МУПВ «Дороги Владивостока» составила более 85% от совокупных объемов поставки в адрес всех контрагентов (всего реализация асфальта 443,4 тыс.тонн на сумму 1 113,6 млн.руб., из них МУПВ «Дороги Владивостока» 402 тыс.тонн на сумму на сумму 988,94 млн.руб.) в том числе:

2011 всего реализация асфальта 120,6 тыс.тонн на сумму 283,9 млн.руб., из них МУПВ «Дороги Владивостока» 114,84 тыс.тонн на сумму на сумму 267,3 млн.руб.;

2012 всего реализация асфальта 110,4 тыс.тонн на сумму 268,4 млн.руб., из них МУПВ «Дороги Владивостока» 98,52 тыс.тонн на сумму на сумму 231,75 млн.руб.;

2013 всего реализация асфальта 119,6 тыс.тонн на сумму 315,1млн.руб., из них МУПВ «Дороги Владивостока» 109,01 тыс.тонн на сумму на сумму 283,33 млн.руб.;

2014 всего реализация асфальта 78,9 тыс.тонн на сумму 206,5 млн.руб., из них МУПВ «Дороги Владивостока» 65,95 тыс.тонн на сумму на сумму 167,64 млн.руб.;

2015 (январь-июль) всего реализация асфальта 13,9 тыс.тонн на сумму 39,7 млн.руб., из них МУПВ «Дороги Владивостока» 13,68 тыс.тонн на сумму на сумму 38,92 млн.руб.

Вместе с тем, ООО «Востокцемент», ОАО «Спасскцемент», ОАО «Теплоозерский цементный завод», ОАО «СКАЦИ», ОАО «Владивосткский бутощебеночный завод», ОАО «Дробильно-сортировочный завод», ООО «Трилитон» находятся под контролем главы администрации города Владивостока ФИО8, выступают на товарных рынках как единый хозяйствующий субъект, действуют в едином экономическом интересе и передают друг другу обязательные для исполнения указания.

Согласно открытым сведениям, содержащимся на сайте Федеральной налоговой службы (nalog.ru), до вступления в должность глава администрации города Владивостока являлся учредителем: ООО «Пилар» (ИНН <***>), ООО «Грэйвис» (ИНН <***>), ООО «Парк Актив» (ИНН <***>), ООО «Парк Групп» (ИНН <***>), ООО «Парк-Лизинг» (ИНН <***>), ООО «Управляющая компания «Парк Групп» (ИНН <***>).

Так, ООО «Парк Актив» в соответствии с протоколом собрания участников от 07.10.2014 ФИО8 принадлежала доля уставного капитала в размере 70 %, которая в последствии в соответствии с протоколом общего собрания участников от 13.02.2009 подарена матери ФИО13, последней подарена ФИО14 В свою очередь ООО «Парк Актив» является учредителем ООО Флагман-Авто«, ООО «ДВ-Цемент», а также акционером ОАО «Владивостокский бутощебеночный завод», ОАО «СКАЦИ», ОАО «Дробильно-сортировочный завод».

При этом генеральный директор ООО «Востокцемент» ФИО12 является родным братом главы администрации города Владивостока ФИО8

Функции единоличного исполнительного органа ООО «ДВ-Цемент», ОАО «Спасскцемент», ОАО «Теплоозерский цементный завод», ОАО «СКАЦИ», ОАО «Владивостокский бутощебеночный завод», ОАО «Дробильно-сортировочный завод», ООО «Трилитон», занимающихся производством строительных материалов (цемент, щебень, бетон, асфальт), осуществляет ООО «Востокцемент», что подтверждается в том числе и сведениям, содержащимся на сайте Федеральной налоговой службы (nalog.ru).

Таким образом, аффилированность главы администрации города Владивостока ФИО8 с ООО «Востокцемент» и находящимися под управлением последнего хозяйствующими субъектами, дает основание квалифицировать сделки, в которых участвует администрация города Владивостока, Управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока, ООО «Востокцемент» и находящиеся под его управлением хозяйствующие субъекты, как сделки, совершенные при наличии конфликта интересов с личной заинтересованностью главы городской администрации и, как следствие, сделками, преследующими единый экономический интерес.

При этом факт закупки МУПВ «Дороги Владивостока» строительных материалов у хозяйствующих субъектов, подконтрольных ООО «Востокцемент» подтверждает наличие вредоносных последствий для конкуренции, поскольку совокупность представленных антимонопольным органом и оцененных судом в соответствии с требованиями части 1 статьи 71 АПК РФ доказательства, свидетельствует о наличия иных организаций (ООО «Примасфальт», АО «СпецСУ», ООО «Дальводстрой-В», ООО УК «Эгершельд-ДВ», ООО «Федерал Строй», ООО «Эргострой» и т.д.), способных за сопоставимую цену поставить товар необходимого качества в требуемых количествах и оказывать услуги.

Как следует из оспариваемого решения по делу №214-08/2014 заказчиком в целях создания преимуществ МУПВ «Дороги Владивостока и как следствие, недопущения, ограничения конкуренции на рынке были недобросовестно использованы имевшиеся в Федеральном законе от 21.07.2005 №95-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», Федеральном законе от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» нормы, касающиеся обеспечения исполнения контрактов.

Так, аукционная документация, подготовленная муниципальными заказчиками, предусматривала обязательное обеспечение заявки и исполнение контракта, которое составляло 30 % от начальной максимальной цены контракта, при этом анонсирование работ при высокой цене контрактов не предусматривалось, закупка материалов должна была осуществляться за счет исполнителя, что по мнению суда, не может влиять положительно на конкуренцию при проведении закупочных процедур с такими условиями, так как для этого требуется наличие собственных свободных средств у хозяйствующего субъекта.

Вместе с тем, размер обеспечения в последствии по просьбе МУПВ «Дороги Владивостока» был снижен до 10%, что подтверждается письмом от 04.09.2012 №805 за подписью ФИО15, согласно которого МУПВ «Дороги Владивостока» просит рассмотреть вопрос внесения изменений в размещенную документацию о шести аукционах (на общий размер обеспечения заявок по которым составляет 23620586 рублей 78 копеек, общий размер обеспечения контрактов - 141723520 рублей 68 копеек) в части уменьшения размера обеспечения исполнения контрактов с 30% от начальной цены до 10% (том 7 л.д. 15-18).

Таким образом, обращение МУПВ «Дороги Владивостока» к администрации города Владивостока с просьбой уменьшения размера обеспечения исполнения контрактов с 30 % от начальной цены до 10 %, по мнению суда, свидетельствует о наличии и реализации антиконкуретного соглашения, а также о манипулировании предельно допустимыми размерами обеспечения заявок и обеспечения контрактов с целью создания преимуществ муниципальному предприятию и ограничению доступа к муниципальным торгам других участников рынка.

При этом МУПВ «Дороги Владивостока» в качестве обеспечения исполнения контракта предоставлялись договоры поручительства, заключенные с ОАО «Спасскцемент» (аффилированным лицом) и банковские гарантии, выданные ОАО «Примсвязьбанк», ЗАО КБ «Ситибанк», ОАО АКБ «Приморье» (том 7 л.д. 18-45, том 8 л.д. 25-37, том 25 л.д. 110-131).

Вместе с тем, суд полагает, что заслуживает внимание довод УФАС по Приморскому краю, со ссылкой на письмо УФСБ России по Приморскому краю от 19.11.2014, о том, что при заключении муниципальных контрактов МУПВ «Дороги Владивостока» регулярно предоставлялись поддельные банковские гарантии ОАО «Примсвязьбанк», ЗАО КБ «Ситибанк». Факт предоставления поддельных банковских гарантий также подтверждается опросом ФИО16 (том 31 л.л. 57-67).

Кроме того, в письме от 13.02.2012 № ИА/4178 «О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов» Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что получение заказчиком (уполномоченным органом) информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, предоставлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, является основанием для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. При этом при представлении лицом, с которым заключается контракт, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта банковской гарантии заказчик (уполномоченный орган) в сроки, установленные Законом о размещении заказов, вправе осуществить проверку представленной банковской гарантии, в том числе обратиться в соответствующий банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии и ее достоверности.

Судом из материалов дела установлено, что МУПВ «Дороги Владивостока» в качестве обеспечения исполнения обязательств по муниципальным контрактам представлялись банковские гарантии ОАО «Примсвязьбанк», ЗАО КБ «Ситибанк», не соответствующие требованиям действующего законодательства Российской Федерации, аукционной документации и не обеспечивающую обязательства по муниципальным контрактам, поскольку в соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Таким образом, при заключении муниципальных контрактов были грубо нарушены нормы законодательства о закупках, что в свою очередь также привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий МУПВ «Дороги Владивостока».

В соответствии с частью 1 статьи 96 Федерального закона №44-ФЗ заказчик должен установить обязательное требование об обеспечении контракта. При этом, в соответствии с частью 4 статьи 96 Федерального закона контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта. При этом данные контракты были заключены без их фактического обеспечения.

Таким образом, без наличия соответствующего обеспечения заказчик не мог заключить данные муниципальные контракты, и обязан был признать МУПВ «Дороги Владивостока» уклонившимся участником от заключения контракта, составить соответствующий протокол и в соответствии со статьей 104 Федерального закона №44-ФЗ направить информацию для включения МУПВ «Дороги Владивостока» в реестр недобросовестных поставщиков. При этом если в аукционе участвовало несколько участников, то право заключить муниципальный контракт следовало предоставить другому участнику, занявшему второе место по результатам аукциона. В случае же если МУПВ «Дороги Владивостока» являлось единственным участником аукциона, то администрация города Владивостока должна была провести аукцион заново.

Кроме того, из пояснений ФИО17, ФИО10, ФИО11 следует, что администрацией города Владивостока были установлены условия, направленные на ограничение числа конкурентов МУПВ «Дороги Владивостока» путем укрупнения лотов, установления максимально допустимого обеспечения при отсутствии авансирования работ, а также использования субподрядчиками материалов по заявкам, оформленным МУПВ «Дороги Владивостока» (протоколы опроса - том 7 л.д. 6-8, л.д. 12-14, л.д. 99-103, л.д. 111-113).

Вместе с тем, аналогичные пояснения дал ФИО18, согласно которых глава города Владивостока ФИО8 высказывал мнение о том, что ремонтом, реконструкцией и строительством дорог на территории Владивостока должны заниматься надежные организации, назвав МУПВ «Дороги Владивостока», на которое можно повлиять, при этом ФИО8 давал указание о необходимости укрепления лотов и процентов обеспечения контрактов, авансирование контрактов, чтоб мелкие компании не могли осилить объем работ и не могли внести обеспечение контрактов (том 31 л.д. 110-109).

Возражения заявителей в части использования в качестве доказательств по делу материалов уголовного дела, судом отклоняются по следующим основаниям.

Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора. Такие документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений статьи 161 Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом необходимые материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Указанный вывод подтверждается также Обзором по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

Суд при исследовании объективной стороны нарушения антимонопольного (конкретных действий (бездействий) законодательства, отрицательно повлиявших на состояние конкуренции на товарных рынках), полагает, что заслуживает внимание довод УФАС по Приморскому края о том, что большинство действий по реализации соглашения заявителями совершено с использованием метода «обхода закона».

Таким образом, в процессе подготовки документации и в процессе проведения аукционных и конкурсных процедур по муниципальным заказам, заказчик также злоупотреблял предусмотренными ему правами, в результате чего не происходило видимого нарушения предписаний нормативных правовых актов, однако, исключалось равенство потенциальных возможностей других участников рынка (огранивалась конкуренция), заложенных в Федеральных законах №94-ФЗ и №44-ФЗ, а также страдала юридически признанная свобода хозяйствующих лиц на осуществление предпринимательской деятельности.

Кроме того, опрашиваемые лица (ФИО17, ФИО10, ФИО11, ФИО16, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21) перед началом опроса предупреждены под роспись об уголовной ответственности по статье 306 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Согласно статьи 125 УПК РФ постановления органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в районный суд по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления.

Доказательств обжалования действия следователей в порядке статьи 125 УПК РФ, в части передачи материалов уголовного дела антимонопольному органу, которые в последствии переданы суду, и признаниях их незаконными заявителями не предоставлены в материалы дела.

Таким образом, письменные доказательства (запрос следственного комитета от 30.01.2017 в адрес ООО «Востокцемент», ответ ООО «Востокцемент» от 01.02.2017, протокол допроса свидетеля ФИО16 от 18.01.2017, письмо МУПВ «Дороги Владивостока» от 19.09.2014 №458 «О предоставлении обеспечения для исполнения муниципального контракта», письмо МУПВ «Дороги Владивостока» от 29.09.2014 №490 «О предоставлении обеспечения для исполнения муниципального контракта», служебная записка МУП «Дороги Владивостока» от 04.09.2012 №805 о снижении размера обеспечения муниципальных контрактов с 30% до 10%, протокол осмотра предметов от 09.09.2016, протокол допроса свидетеля ФИО18 от 15.02.2017, муниципальный контракт от 15.09.2014, муниципальный контракт от 26.09.2014, протокол допроса свидетеля ФИО19 от 02.06.2016 (руководитель АО «СпецСУ»), протокол допроса свидетеля ФИО20 от 27.12.2017 (руководитель ООО «Дальводстрой»), протокол допроса свидетеля ФИО21 от 20.12.2016 (руководитель ООО «Примасфальт»), протокол допроса свидетеля ФИО21 от 13.02.2017 (руководитель ООО «Примасфальт»), прайс-лист ООО «Примасфальт» от 01.06.2016-2017 гг., прайс лист ООО «Примасфальт» от 01.04.2014, сведения ООО «Примасфальт» за период с 2010 по 2013 гг. о реализации асфальта в адрес ОАО «ВБЩЗ» и ООО «ДВ-Цемент», договор поставки №01/10 2010 г. между ООО «Примасфальт» и ОАО «ВБЩЗ», спецификации к указанному договору, договор поставки №35/12 2012 со спецификацией между ООО «Примасфальт» и ООО «ДВ-Цемент», договор поручительства от 16.07.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 28.03.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 28.03.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 12.04.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока»; договор поручительства от 12.04.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 18.04.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от мая 2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 01.06.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока»; договора поручительства от 08.06.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 06.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 06.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 13.06.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от мая 2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 02.08.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 02.05.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока», договор поручительства от 05.05.2012 между ОАО «Спасскцемент» и МУПВ «Дороги Владивостока» (том 31 л.д. 51-149, том 32 л.д 1-63), признаются судом относимыми, допустимыми, надлежащими доказательства, каждое из которым судом оценено по правилам статьи 71 АПК РФ и совокупность, взаимосвязь, которых на ряду с иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и оцененными судом также по правилам статьи 71 АПК РФ, подтверждают факт нарушения заявителями статьи 16 Федерального закона о защите конкуренции (ограничение конкуренции).

На основании изложенного, суд считает доказанным согласованные действия заявителей, их скоординированный, синхронизированный характер (в рамках единого процесса заключения муниципальных контрактов на торгах и их исполнения), в том числе логически, во времени, не соответствующих требованиям разумности действий заявителей, которые оказали отрицательное влияние на значимую конкурентную среду, охраняемые законом отношения.

Согласно пункту 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание.

В силу положений пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции вопрос о выдаче предписаний и об их содержании, а также о необходимости осуществления других действий, направленных на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства, комиссия антимонопольного органа разрешает при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Оспариваемое предписание выдано УФАС по Приморскому краю по итогам рассмотрения дела №214/08-2014 о нарушении антимонопольного законодательства, в пределах полномочий, предусмотренных статьей 23 Закона о защите конкуренции.

По форме решение и предписание от 12.10.2015 по делу №214/08-2014 соответствуют предъявляемым требованиям, а также характеру выявленного нарушения и направлено на его устранение.

Суд также отмечает, в соответствии со статьей 13 ГК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель, должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены заявлены указанные требования.

Наличие каких-либо препятствий при осуществлении заявителями экономической деятельности, а также возложение на них каких-либо обязанностей, нарушения прав и законных интересов заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности судом не установлено. Доказательства обратного заявителями в материалы дела не представлены.

Таким образом, оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12 октября 2015 года по делу № 214/08-2014 соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителей, как и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю № 214/08-2014 от 12 октября 2015 года, вынесенное в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23, статьи 50 Закона о защите конкуренции, способствующее восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений, являются правомерными.

Доводы заявителей о нарушении ответчиком установленного статьей 41.1 Федерального закона № 135-ФЗ срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, судом отклоняется по следующим основаниям.

Пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусматривает, что основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического либо физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Так, согласно ст. 41.1 Закона о защите конкуренции, дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Таким образом, поскольку вменяемое заявителям нарушение антимонопольного законодательства является длящимся, заявителям вменяется заключение, реализация соглашения в период 2008-2014 годов, дело № 214/08-2014 было возбуждено 22.12.2014, то есть, в пределах срока, предусмотренного статьей 41.1 Федерального закона № 135-ФЗ.

Доводы заявителя (ООО «Востокцемент») о положительном сальдировании финансового результата от сотрудничества МУПВ «Дороги Владивостока» с ООО «Востокцемент», что по мнению заявителя подтверждается отчетом о результатах исследования выполненного на основании договора №281 от 25.07.2016 НП «Институт проблем города», судом отклоняется, поскольку указанный отчет о результатах исследования финансового результата деятельности МУПВ «Дороги Владивостока» с ООО «Востокцемент» не опровергается вменяемого УФАС по Приморскому краю нарушения статьи 16 Федерального закона № 135-ФЗ администрацией г. Владивостока, Управлением дорог и благоустройства администрации г. Владивостока, МУПВ «Дороги Владивостока», ООО «Востокцемент», а свидетельствует лишь о хозяйственной деятельности МУПВ «Дороги Владивостока» с ООО «Востокцемент» и их взаиморасчетах.

Вместе с тем, суд критически относится к доводу третьего лица о том, что Управлением муниципальной собственности Владивостока, Контрольно-счетной палатой г. Владивостока не выявлено нарушений в деятельности МУПВ «Дороги Владивостока», поскольку актами и отчетами по проверке финансово-хозяйственной деятельности МУПВ «Дороги Владивостока» по исполнению заключенных по итогам торгов контрактов установлены нарушения со стороны исполнителя муниципального заказа, в том числе расчета стоимости работ по завышенным объемам, что подтверждается: актом выездной проверке расходов на текущее содержание в 2014 дорожной инфраструктуры Владивостокского городского округа №26 от 30.06.2015, отчетом о проверке финансово-хозяйственной деятельности МУУПВ «Дороги Владивостока» за 2011 от 17.08.2012, актом проверке финансово-хозяйственной деятельности МУПВ «Дороги Владивостока» за 2011и 2012 от 15.06.2012, актом выездной проверке расходов на текущее содержание дорожной инфраструктуры №29 от 10.07.2015 и т.д.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов и их должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учётом изложенного требования заявителей о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12 октября 2015 года по делу № 214/08-2014 и о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю № 214/08-2014 от 12 октября 2015 года, удовлетворению не подлежат.

По правилам части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины суд относит на заявителя - ООО «Востокцемент», поскольку его требования судом не удовлетворены.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

р е ш и л:

В удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12 октября 2015 года по делу № 214/08-2014 и о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю № 214/08-2014 от 12 октября 2015 года отказать. Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Николаев А.А.