Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании дело по иску Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН)

к ОАО "Ростелеком" (ИНН , , ОГРН , , )

о привлечении к административной ответственности

при участи в заседании:

от заявителя – заместитель начальника отдела организационной, правовой работы и кадров ФИО1 на основании доверенность от 25.01.2011
№ 005-Д сроком действия до 31.12.2011

от общества – ведущий консультант Л.Н. Галайда на основании доверенности от 14.01.2012 12-27/116 сроком действия до 14.01.2012

установил: Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Приморскому краю (далее – Управление Роскомнадзора, заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее – общество, ОАО «Ростелеком») к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее– КоАП РФ).

В судебном заседании заявитель требования поддержал, указав на допущенные обществом нарушения пункта 43 условий лицензии № 29777 от 11.12.2003, согласно которому лицензиат обязан осуществлять свою деятельность в соответствии с действующими нормативными актами и законодательством Российской Федерации.

Как пояснило Управление Роскомнадзора, допущенное правонарушение выразилось в неисполнении требования пункта 124 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310, согласно которому изменение договора, заключенного в письменной форме, в том числе изменение решения о выборе оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи (при предварительном выборе), тарифного плана для оплаты услуг местной телефонной связи и схемы включения оконечного (пользовательского) оборудования, оформляется дополнительным соглашением к договору.

Заявитель полагает, что собранным административным материалом установлен факт (событие) совершения лицензиатом административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, а также доказана вина юридического лица в его совершении.

Общество с требованиями административного органа не согласилось, указав в судебном заседании, что в соответствии со статьей 45 Федерального закона от 07.07.2003. № 126-ФЗ «О связи» договор об оказании услуг связи заключенный с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи. Кроме того, ОАО «Ростелеком» не вправе отказать кому-либо в заключении указанного договора. Полагает, что осуществив вызов на номер 8-800-100-00-25, абонент подтверждает свое согласие на оказание услуг дальней связи ОАО «Ростелеком», заключая тем самым на основании публичной оферты договор с обществом.

Пояснило, что в соответствии с договором ОАО «Дальсвязь» предоставляет от имени ОАО «Ростелеком» услуги междугородной и международной телефонной связи, а также выставляет счета абонентам в зоне ответственности ОАО «Дальсвязь». ОАО «Ростелеком» и ОАО «Дальсвязь» являются разными юридическими лицами, в связи с чем, ОАО «Ростелеком» не имела доступа и возможности контролировать действия ОАО «Дальсвязь».

Как указывает ответчик, в соответствии со сведениями, предоставленными технической службой ОАО «Дальсвязь», имел место технический сбой, в результате которого произошел перевод нескольких абонентов на предварительный выбор ОАО «Ростелеком». В настоящий момент данная ошибка исправлена.

Кроме того, 01 апреля 2011 года в ОАО «Ростелеком» произошла реорганизация общества в форме присоединения восьми операторов связи, в том числе ОАО «Дальсвязь». Сообщило, что 29 марта 2011 года по делу № А51-2464/2011 в отношении ОАО «Дальсвязь» вынесено решение по делу об административном правонарушении с тем же составом административного правонарушения.

Считает, что в соответствии с пунктом 4 статьи 2.10 КоАП РФ при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к административной ответственности за совершение административного правонарушения привлекается присоединившее юридическое лицо, при этом никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение (часть 5 статьи 4.1 КоАП РФ).

Заявитель полагает, что указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии оснований для удовлетворения требования заявителя.

Из материалов дела судом установлено, что открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» зарегистрировано в качестве юридического лица 23.09.1993 государственным учреждением Московской регистрационной палатой, о чём внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером <***>.

Министерством Российской Федерации по связи и информатизации ОАО «Ростелеком» выдана лицензия серии А 029679 № 29777 на предоставление услуг междугородной и международной телефонной связи сроком действия с 11.06.2004 по 11.12.2013 (далее – лицензия № 29777).

Как указано в пункте 43 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 29777, лицензиат обязан осуществлять свою деятельность в соответствии с действующими нормативными актами и законодательством Российской Федерации.

В соответствии с приказом от 12.01.2011 № 6 «О проведении внеплановой выездной проверки» Управлением Роскомнадзора была проведена проверка, в ходе которой административный орган выявил, что ОАО «Дальсвязь» в сентябре-ноябре 2010 года изменило абонентам
ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9,
ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13,
ФИО14, без соответствующего согласия с их стороны, режим предварительного выбора оператора междугородной и международной телефонной связи с ОАО «Межрегиональный Транзит Телеком» на ОАО «Ростелеком», при этом ОАО «Дальсвязь» не оформило дополнительные соглашения к договорам об оказании услуг местной телефонной связи, заключенным с указанными абонентами, связанные с изменением данными абонентами решения о выборе оператора, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи.

На основании указанного Управление Роскомнадзора выявлен факт предоставления ОАО «Ростелеком» в период с сентября 2010 года по январь 2011 года услуг междугородной телефонной связи без заключения соответствующих договоров или конклюдентных действий со стороны указанных абонентов компании «Дальсвязь», то есть лицензиат осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию услуг междугородной и международной телефонной связи с нарушением пункта 43 условий лицензии № 29777.

Данный факт подтверждается копиями снимков экрана персональных карточек абонентов на автоматической системе расчетов «Старт» компании ОАО «Дальсвязь» и детализациями разговоров указанных абонентов за сентябрь –ноябрь 2010 года, письмом ОАО «Дальсвязь» от 14.01.2011, копиями выставленных счетов абонентам.

На основании изложенного Управление Роскомнадзора пришло к выводу о том, что названные действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

По данному факту Управлением Роскомнадзора было возбуждено дело об административном правонарушении и 28.02.2011 административный орган составил в отношении ОАО «Ростелеком» протокол об административном правонарушении № 126, в котором деяние общества квалифицированно по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Заявление и материалы административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ были направлены Управлением Роскомнадзора в Арбитражный суд Приморского края для привлечения общества к административной ответственности по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон суд считает, что заявленное требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

В пункте 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» определено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет наказание в виде предупреждения либо наложения административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Лицензией № 29777 предусмотрено, что условия осуществления деятельности по настоящей лицензии и территория приведены в приложении, которое является ее неотъемлемой частью.

Как указано в пункте 43 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией, лицензиат обязан осуществлять свою деятельность в соответствии с действующими нормативными актами и законодательством Российской Федерации.

Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310 (далее по тексту – «Правила»), регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услугами телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования.

Пунктами 24, 25 Правил установлено, что услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров. Сторонами по договору выступают гражданин или юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны.

Согласно пункту 48 Правил договор заключается в письменной форме в двух экземплярах, один из которых вручается абоненту, или путем осуществления конклюдентных действий.

Договор, заключаемый путем осуществления конклюдентных действий, считается заключенным с момента осуществления абонентом и (или) пользователем вызова, а в случае, если действия пользователя, направленные на заключение договора, представляют собой внесение аванса, такой договор считается заключенным с момента внесения этого аванса. При этом договор об оказании услуг местной телефонной связи (за исключением срочных договоров об оказании разовых услуг телефонной связи с использованием таксофонов или об оказании разовых услуг телефонной связи с использованием средств коллективного доступа) заключается в письменной форме.

Обязательные условия такого письменного договора определены в пункте 53 Правил, в том числе, помимо прочих сведений, согласно подпункту «и» пункта 53 Правил в договоре указывается согласие (отказ) абонента на доступ к услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи и на предоставление сведений о нем другим операторам связи для оказания таких услуг (для договоров оказания услуг местной телефонной связи).

В случае согласия абонента на доступ к услугам внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи по решению абонента в договоре указываются наименования операторов связи, оказывающих эти услуги телефонной связи, и коды выбора оператора сети междугородной и международной телефонной связи, который определен абонентом для получения услуг междугородной и международной телефонной связи (предварительный выбор), или решение абонента о выборе оператора сети междугородной и международной телефонной связи при каждом вызове, совершаемом для получения соответствующих услуг (выбор при каждом вызове) (абзац 3 подпункта «о» пункта 53 Правил).

Как предусмотрено пунктом 124 Правил, изменение договора, заключенного в письменной форме, в том числе изменение решения о выборе оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи (при предварительном выборе), тарифного плана для оплаты услуг местной телефонной связи и схемы включения оконечного (пользовательского) оборудования, оформляется дополнительным соглашением к договору.

Таким образом, из совокупного анализа положений пунктов 53 «и», 124 Правил следует, что в случае согласия абонента на доступ к междугородней и международной связи в договоре по решению абонента указывается либо оператор междугородней и международной связи (предварительный выбор), либо решение абонента о выборе оператора при каждом звонке (выбор при каждом вызове), однако, при изменении абонентом решения о выборе оператора связи, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи, наличие письменного дополнительного соглашения к договору об оказании услуг местной телефонной связи обязательно только в тех случаях, когда договором (либо ранее заключённым дополнительным соглашением к нему) был предусмотрен режим выбора оператора междугородной и международной телефонной связи «предварительный выбор», в том числе указано конкретное наименование оператора связи, оказывающего абоненту услуги междугородной и международной телефонной связи.

Как подтверждается материалами дела, в периоде сентябрь - ноябрь 2010 года ОАО «Дальсвязь» своим абонентам ФИО2,
ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6,
ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10,
ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, изменило режим предварительного выбора оператора междугородной и международной телефонной связи с ОАО «МТТ» на ОАО «Ростелеком» без соответствующего согласия со стороны абонентов.

При этом ОАО Ростелеком» оказывало услуги междугородной и международной связи без заключения соответствующего договора с абонентами или конклюдентных действий со стороны указанных абонентов.

Так судом установлено, что представленные в материалы дела договоры об оказании услуг связи, заключенные в 1998-2004 годах, то есть до принятия Правил, не содержат ни указания на согласие абонента на доступ к междугородней и международной связи, ни режим выбора оператора. В договорах, заключенных в 2007-2009 годах, указано на согласие абонента на доступ к междугородней и международной связи, но режим доступа - предварительный выбор либо выбор при каждом вызове – также в договорах не указаны. Вместе с тем, Управлением Роскомнадзора представлены письменные заявления о соединении через оператора ОАО «Межрегиональный Транзит Телеком», представленные в ОАО «Дальсвязь» абонентами ФИО6 (от 03.09.2007),
ФИО13 (от 17.06.2006), ФИО8 (от 20.06.2007),
ФИО2 (от 27.06.2007), что свидетельствует о предварительном выборе ими оператора междугородней и международной связи. При этом, детализация телефонных звонков свидетельствует о том, что данные абоненты на интеллектуальный номер ОАО «Ростелеком» для смены оператора не звонили.

Таким образом, данными абонентами в соответствии с положениями пункта 53 Правил сделан предварительный выбор оператора междугородней и международной связи, следовательно, изменение такого оператора с учётом пункта 124 Правил должно быть с ними согласовано в письменном виде именно ОАО «Ростелеком», однако лицензиат не оформил договоры об оказании услуг междугородной и международной связи, с абонентами ФИО6, ФИО13, ФИО8,
ФИО2, в связи с изменением решения о выборе оператора, оказывающего услуги междугородной и международной телефонной связи, чем нарушил пункт 124 Правил и пункт 43 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией.

При этом суд считает, что допущенное правонарушение является длящимся, так как выражается не в самовольном переключении абонентов, а в отсутствии письменного соглашения об оказании услуг связи, которое должен заключить именно оператор связи, то есть ОАО «Ростелеком», и которого нет до настоящего времени ни с одним из перечисленных абонентов, следовательно, срок давности привлечения к административной ответственности, исчисляемый в соответствии со статьёй 4.5 КоАП РФ с момента обнаружения административным органом спорного правонарушения (протокол об административном правонарушении № 126 уполномоченным должностным лицом составлен 28.02.2011), на момент рассмотрения дела не истёк.

Деяние общества образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, в соответствии с которой административная ответственность предусмотрена в виде предупреждения или штрафа в размере от 30000 до 40000 рублей.

Довод общества о том, что в отношении ОАО «Дальсвязь» вынесено решение по делу об административном правонарушении с тем же составом административного правонарушения и после реорганизации ОАО «Ростелеком» в форме присоединения восьми операторов связи, в том числе ОАО «Дальсвязь», оно не может быть привлечено к административной ответственности повторно, судом отклоняется.

В рамках рассмотрения дела об административном правонарушении ОАО «Дальсвязь» привлекалось за совершение правонарушения в области соблюдения требований лицензии, при этом судом по делу №А51-2464/2011 было установлено, что у ОАО «Дальсвязь» отсутствует лицензия на оказание услуг междугородной и международной связи, оно лишь осуществляло обеспечение доступа к таким услугам, следовательно, ОАО «Дальсвязь» не могло совершить действия, по незаключению договоров на оказание услуг междугородной и международной связи. Поскольку в рамках настоящего спора нарушение требований лицензии ОАО «Ростелеком» выражается в незаключении указанных договоров, следовательно, вмененное правонарушение является самостоятельным.

То обстоятельство, что ОАО «Ростелеком» реорганизовалось, не является основанием для освобождения от административной ответственности за нарушение требований лицензии при оказании услуг международной и междугородной связи.

Кроме того на момент рассмотрения сора по делу № А51-2464/2011 ОАО «Дальсвязь» являлось самостоятельным юридическим лицом.

В ходе рассмотрения дела судом не установлено обстоятельств, препятствующих ответчику соблюсти правила и нормы, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, а также не найдено доказательств принятия ответчиком всех зависящих от него мер по их соблюдению (статьи 2.1, 2.2 КоАП РФ).

Проверив соблюдение со стороны Управления Роскомнадзора требований процессуального законодательства, в ходе производства по делу об административном правонарушении, суд не установил каких-либо грубых, неустранимых нарушений.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела не истек.

Признаков малозначительности правонарушения судом не установлено в виду следующего.

Согласно требованиям пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с абзацем 3 пункта 18.1 вышеуказанного Постановления в редакции от 20.11.2008, квалификация правонарушения как малозначительного имеет место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Поэтому административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере соблюдения требований лицензии.

Частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ предусмотрено, что административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Статья 4.1 КоАП РФ в части 3 устанавливает, что при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса (срок, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию - в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания), признаётся обстоятельством, отягчающим административную ответственность.

Возможность наложения на правонарушителя административного наказания в виде предупреждения отсутствует, поскольку в силу части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения, в то время как ОАО «Ростелеком» ранее привлекалось к ответственности за аналогичное правонарушение решением Арбитражного суда Свердловской области от 10.12.2010 по делу № А60-39693/2010.

Учитывая вытекающий из Конституции Российской Федерации принцип дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, суд считает необходимым и достаточным наложить на общество взыскание штрафа в размере 30000 руб.

Вопрос о распределении расходов по госпошлине за рассмотрение дела судом не рассматривается, поскольку по правилам АПК РФ заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не оплачивается.

Руководствуясь частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодек5са Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (зарегистрировано в качестве юридического лица 23.09.1993 государственным учреждением Московская регистрационная палата, свидетельство серии 78 № 008200601, ОГРН <***>, место нахождения:191002, <...>), виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, и назначить административное наказание в виде штрафа в размере 30000 (тридцать тысяч) рублей.

Административный штраф должен быть уплачен не позднее тридцати дней со дня вступления решения в законную силу в банк или иную кредитную организацию на счет 40101810900000010002 УФК по Приморскому краю (Управление Роскомнадзора по Приморскому краю) ИНН <***>, КПП 253901001, БИК 040507001, код ОКАТО 05401000000, код бюджетной классификации 096 116 900400 40000 140, назначение платежа – штраф по делу А51-3145/2011.

Квитанцию об уплате штрафа в трёхдневный срок представить арбитражному суду, вынесшему решение.

В случае неуплаты штрафа в тридцатидневный срок и непредставления суду доказательств уплаты направить судебный акт для принудительного исполнения.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Д.А. Самофал