Гражданский кодекс часть 1

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, Администрация г. Владивостока, ООО «Стройкомплект-ДВ», ООО «Экологический внедренческий производственный ремонтно-строительный центр», ООО «СтройКонцерн», ОАО «Дальэнергомаш», ООО «Технострой», ООО СК «Статус», ООО «Стройактив», ЗАО «Генподрядчик», ООО «Прима Дизайн», ООО «Дальневосточные коммунальные системы», ООО «Скиф-ДВ», ООО «Реновация», ООО «Владподрядсервис», ООО «Беркут-ДВ», ООО «Экспресс-строй-материалы», ООО «Юрпримстрой», ООО «СТРОЙКОМ-Владивосток», ООО «Гарант-Строй»

об оспаривании решения

при участии в заседании: от заявителя – ФИО1 доверенность от 04.08.2010 № 1-08/10; от ответчика – ФИО2 – специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля (доверенность от 25.01.2010 № 323/01-1), специалист-эксперт отдела ФИО3 (доверенность от 30.03.2010 № 1887/01); от администрации – юрист правового управления ФИО4 (доверенность от 05.04.2010 № 1-3/1218), начальник отдела правового управления ФИО5 (доверенность от 23.12.2009 № 1-3/5887); от ООО «Стройкомплект ДВ» - ФИО6 (доверенность от 01.03.2010); от ООО «Дальневосточные коммунальные системы» - адвокат Чепурная Л.В. (доверенность от 11.05.2010).

В судебном заседании объявлялся перерыв, после которого в заседание от ответчика явился также заместитель руководителя ФИО7 (доверенность от 25.01.2010 № 323/01-5).

Общество с ограниченной ответственностью «Каньон» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12.02.2010 по делу № 39 о нарушении антимонопольного законодательства.

Поскольку суд располагает доказательствами извещения всех лиц, участвующих в деле, с учетом положений статьи 123 АПК РФ, и каких-либо ходатайств об отложении рассмотрения дела не поступило, суд в соответствии с частью 5 статьи 156 АПК РФ рассматривает дело в отсутствие не явившихся третьих лиц.

В обоснование заявленных требований Общество указало, что антимонопольный орган не исследовал товарный рынок, на котором имели место якобы согласованные действия хозяйствующих субъектов, в том числе его границы, не доказал, что отсутствуют обстоятельства, в равной степени влияющие на все хозяйствующие субъекты, не доказано и не изучено отсутствие объективных причин относительно единообразных и синхронных действий участников аукциона, состоявшегося 14.09.2009.

Общество оспаривает каждое из доказательств, приведенных в оспариваемом решении комиссии.

Заявитель ссылается на то, что законом не предусмотрена обязанность участников открытого аукциона поднимать карточку, участник аукциона самостоятельно решает, соглашаться ли с объявленной ценой контракта. Указал, что ему не известно, по каким причинам другие участники аукциона не поднимали карточки. Пояснил, что для ООО «Каньон» снижение цены контракта на 0,5% было максимально допустимым, иначе заключение контракта было бы нерентабельным.

По мнению ООО «Каньон», антимонопольный орган не наделен полномочиями устанавливать эффективность или неэффективность использования бюджетных средств и вышел за пределы своих полномочий, оценив действия участников аукциона как приводящие к неэффективному использованию бюджетных средств, развитию коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Антимонопольный орган требования не признал, полагая, что действия участников аукциона, состоявшегося 14.09.2009, соответствовали признакам согласованных действий, указанным в законе, и являются таковыми, исходя из фактических обстоятельств их совершения. При этом Управление ссылается на то, что ответчики по делу № 39 регулярно принимают участие в аукционах, проводимых Администрацией г. Владивостока, и совершают в составе одной группы лиц систематические, синхронные, единообразные действия по формальному участию в аукционах. По мнению ответчика, заявитель вправе был решать, поднимать ли карточку, однако действия всех участников аукциона определены действиями других участников.

Ответчик указал, что исследовал товарный рынок, на котором было совершено нарушение, в полном объеме, о чем указал в оспариваемом решении. Решение по существу было принято полномочным органом, по результатам оценки всех обстоятельств дела и доказательств, представленных ответчиками.

Администрация г. Владивостока поддержала доводы антимонопольного органа, полагая установленным и доказанным факт нарушения участниками аукциона законодательства о конкуренции.

Иные третьи лица, принявшие участие в рассмотрении дела и направившие в материалы дела письменные отзывы, поддерживают позицию заявителя, указывая на недоказанность факта совершения согласованных действий и на субъективные причины, по которым представители на аукционе не поднимали карточки после снижения цены контракта на 0,5%.

При рассмотрении дела суд установил, что Общество с ограниченной ответственностью «Каньон» зарегистрировано в качестве юридического лица 24.05.2006 и внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1062536038993.

11.08.2009 Администрация г. Владивостока разместила извещение о проведении открытого аукциона на право заключить муниципальный контракт на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровель жилых домов по ул. Надибаидзе, 34 и ул. Шошина, 25-а с начальной (максимальной) ценой контракта 3 434 253 руб., с указанием даты окончания подачи заявок на участие в аукционе – 10 часов 00 минут 02.09.2009, и времени рассмотрения заявок – с 02.09.2009 в 10-00 до 10.09.2009. Проведение аукциона назначено на 14.09.2009 в 11-00.

Заявки на участие в аукционе поступили от 19 лиц: ООО «Стройкомплект-ДВ», ООО «Экологический внедренческий производственный ремонтно-строительный центр», ООО «СтройКонцерн», ОАО «Дальэнергомаш», ООО «Технострой», ООО СК «Статус», ООО «Стройактив», ЗАО «Генподрядчик», ООО «Прима Дизайн», ООО «Дальневосточные коммунальные системы», ООО «Скиф-ДВ», ООО «Каньон», ООО «Реновация», ООО «Владподрядсервис», ООО «Беркут-ДВ», ООО «Экспресс-строй-материалы», ООО «Юрпримстрой», ООО «СТРОЙКОМ-Владивосток», ООО «Гарант-Строй». Согласно протоколу заседания Единой комиссии по размещению заказов администрации г. Владивостока от 10.09.2009 все лица, подавшие заявки, были допущены к участию в аукционе.

14.09.2009 на аукцион прибыли представители всех названных организаций.

Торг был начат с объявления цены контракта 3 262 540, 35 руб. (со снижением на шаг аукциона 5%). Поскольку никто из участников не поднял карточку и таким образом не заявил предложение о цене контракта, аукционист снизил шаг аукциона до 4,5% и объявил цену контракта, сниженную на 4,5%. Предложений от участников аукциона снова не поступило. После этого шаг аукциона снижался последовательно на 4%, 3,5%, 3%, 2,5%, 2%, 1,5%, 1%, 0,5%.

На последнем снижении цены контракта на 0,5% от ООО «Каньон» поступило предложение с ценой контракта 3 417 081, 74 руб. Предпоследнее предложение не поступало, победителем открытого аукциона признано ООО «Каньон».

Впоследствии Администрация г. Владивостока заключила с ООО «Каньон» муниципальный контракт от 02.10.2009 № 064-846/09 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровель жилых домов по ул. Надибаидзе, 34 и ул. Шошина, 25-а.

Письмом от 21.09.2009 № 1-3/4185 Администрация обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю с заявлением о проверке действий участников открытого аукциона, полагая, что в этих действиях имеются признаки картельного сговора – соглашения, согласованных действий участников размещения заказа, ограничивающих конкуренцию. При этом администрация указала, что большинство торгов проходит по такому же сценарию, как имело место на открытом аукционе 14.09.2009.

Определением от 03.12.2009 Приморское УФАС возбудило дело № 39 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в соглашении и согласованных действиях хозяйствующих субъектов ООО «Стройкомплект-ДВ», ООО «Экологический внедренческий производственный ремонтно-строительный центр», ООО «Каньон», ООО «СтройКонцерн», ОАО «Дальэнергомаш», ООО «Технострой», ООО СК «Статус», ООО «Стройактив», ЗАО «Генподрядчик», ООО «Прима Дизайн», направленных на поддержание цены на открытом аукционе 14.09.2009.

В ходе рассмотрения дела определением от 24.12.2009 в качестве ответчиков по делу № 39 были привлечены также ООО «Дальневосточные коммунальные системы», ООО «Скиф-ДВ», ООО «Каньон», ООО «Реновация», ООО «Владподрядсервис», ООО «Беркут-ДВ», ООО «Экспресс-строй-материалы», ООО «Юрпримстрой», ООО «СТРОЙКОМ-Владивосток», ООО «Гарант-Строй».

Рассмотрев дело 29.01.2010, Приморское УФАС приняло решение о признании факта нарушения участниками открытого аукциона 14.09.2009 положений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» в части согласованных действий по поддержанию цены в открытом аукционе, каждому из ответчиков по делу № 39 выдано предписание о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Решение в полном объеме было изготовлено 12.02.2010.

ООО «Каньон», посчитав, что решение от 12.02.2010 не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в сфере экономической и иной предпринимательской деятельности, оспорило данное решение в арбитражном суде.

Исследовав материалы дела, оценив доводы и возражения сторон, оценив оспариваемое решение, суд не усмотрел оснований для удовлетворения заявленного требования в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции», указанным антимонопольным органом в обоснование оспариваемого решения, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу статьи 8 названного закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применении арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Статьей 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предусмотрено проведение открытых аукционов как одного из способов размещения заказов. При этом согласно статье 32 этого закона под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 данного закона.

Статья 37 названного закона, регламентирующая порядок проведения открытого аукциона, определяет, что аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона", который устанавливается в размере пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении аукциона. В случае, если после троекратного объявления последнего предложения о цене контракта ни один из участников аукциона не заявил о своем намерении предложить более низкую цену контракта, аукционист обязан снизить "шаг аукциона" на 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не ниже 0,5 процента начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Пунктом 5.2 данной статьи предусмотрено, что участник аукциона после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона" в порядке, установленном частью 5 настоящей статьи, поднимает карточки в случае, если он согласен заключить контракт по объявленной цене. Аукционист объявляет номер карточки участника аукциона, который первым поднял карточку после объявления аукционистом начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) и цены контракта, сниженной в соответствии с "шагом аукциона", а также новую цену контракта, сниженную в соответствии с "шагом аукциона", и "шаг аукциона", в соответствии с которым снижается цена. Аукцион считается оконченным, если после троекратного объявления аукционистом цены контракта ни один участник аукциона не поднял карточку. В этом случае аукционист объявляет об окончании проведения аукциона (лота), последнее и предпоследнее предложения о цене контракта, номер карточки и наименование победителя аукциона и участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта. Победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта.

В решении Приморского УФАС от 12.02.2010 по делу № 39 отражено, что доказательствами совершения согласованных действий являются:

показания представителя ООО «Строй Актив» ФИО8 на рабочей встрече 10.11.2009 и на заседании комиссии о том, что непосредственно перед каждым аукционом на заключение муниципальных контрактов, проводимых администрацией г. Владивостока, участники аукциона заранее договариваются, кто станет победителем и что получат остальные участники за свое «неучастие»;

показания заместителя начальника Управления муниципального заказа администрации г. Владивостока ФИО9;

показания представителя ООО СК «Статус» ФИО10 о наличии своеобразного «кодекса чести» между участниками аукциона, в силу которого если одна организация выиграла аукциона, то в следующем аукционе она карточку не поднимает;

объяснениями муниципальных служащих администрации г. Владивостока о сходных предположениях о наличии соглашения между участниками аукционов или осуществления ими согласованных действий;

непредставлением ответчиками по делу № 39 доказательств факта убыточности участия в аукционе с момента подачи заявки;

локальным ресурсным расчетом цены аукциона, позволяющим участникам аукциона получить прибыль при снижении цены контракта более чем на 0,5%;

сравнительным анализом результатов других аукционов на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по ремонту кровель;

нелогичностью поведения участников аукциона, несших затраты на участие в аукционе и не принявших реального участия в торгах;

демонстрацией участниками аукциона их незаинтересованности в реальной конкурентной борьбе.

Суд отклоняет ссылку ответчика на показания ФИО8, поскольку они письменно не зафиксированы. Аудиозаписи заседаний комиссии Приморского УФАС от 22.12.2009 и от 29.01.2010, исследованные судом, также не содержат показаний ФИО8

Оценив показания муниципальных служащих, собранные антимонопольным органом при производстве по делу № 39, а также показания свидетелей ФИО9, ФИО11, ФИО12, допрошенных судом в судебном заседании, суд пришел к выводу о том, что ими подтверждается факт общения участников аукционов, в том числе явившихся для участия в аукционе 14.09.2009, перед проведением аукциона, однако поскольку такое общение само по себе не запрещено законом и иными нормативными правовыми актами, данное обстоятельство не свидетельствует о согласованных действиях участников аукциона, направленных на повышение цены контракта, тем более что точных сведений о содержании разговоров участников аукционов свидетели сообщить не смогли. Суд также принимает во внимание, что, желая скрыть свою заинтересованность в результатах аукционов, их участники имели возможность намеренно не демонстрировать знакомство друг с другом, воздерживаясь от общения перед аукционами.

Допрошенная в качестве свидетеля ФИО13, проводившая аукцион 14.09.2009 в качестве аукциониста, на вопрос заявителя о том, было ли в действиях участников аукциона 14.09.2009 что-либо, что свидетельствовало бы о согласованности их действий, договоренности, и о том, что о действиях каждого из них было известно каждому из них, ответила отрицательно, пояснив, что оценивает этот аукцион как обычный.

Вместе с тем, в силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 10 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

По смыслу пункта 5.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в случае согласия с предложенной ценой контракта участники аукциона поднимают карточки, а аукционист объявляет номер карточки, поднятой первой. Отсюда следует, что разумным поведением участника аукциона будет такое поведение, при котором он, сохраняя интерес в заключении контракта на наиболее выгодных для себя условиях, будет добиваться возможности заключить контракт на этих условиях (не упустить возможность выиграть контракт на наиболее выгодных условиях). Такое поведение будет выражаться в поднятии карточки в знак согласия с предложенной ценой контракта, причем со стремлением поднять карточку первым.

Как установлено судом при рассмотрении дела, 14.09.2009 на открытом аукционе при объявлении цены контракта с минимальным снижением карточка была поднята только представителем ООО «Каньон», попыток поднять карточку другие участники аукциона вообще не делали, конкурировать с ООО «Каньон» путем дальнейшего снижения цены контракта с шагом аукциона 0,5% также не пытались.

Доводы третьих лиц о том, что их могло устраивать заключение контракта лишь с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта ввиду его нерентабельности, суд отклоняет, поскольку, решая вопрос о том, подавать ли заявку на участие в аукционе, организации, действуя разумно и добросовестно, имели возможность рассчитать выгоду от участия в аукционе. Впоследствии при участии в аукционе поднять карточку первыми на минимальном снижении цены контракта они также не стремились.

Ни заявитель, ни третьи лица документально не подтвердили, что в период с момента подачи заявок на участие в аукционе до 14.09.2009 для каждого из них имели место обстоятельства, изменившие расчеты рентабельности участия в аукционе, что могло повлечь утрату интереса на реальное участие в аукционе и заключение контракта.

Доводы относительно локального ресурсного сметного расчета, предполагающего минимальную выгоду хозяйствующего субъекта от исполнения контракта, не имеют значения, так как начальная (максимальная) цена контракта была известна из размещенной в установленном порядке информации об аукционе, всеми ответчиками по делу № 39 были внесены денежные средства в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, все они имели ясное и четкое представление об условиях и объемах выполнения работ. Поскольку презюмируется разумность действий участников аукциона, подача заявки на участие в аукционе свидетельствует о наличии принципиального согласия каждого участника этого аукциона (на момент подачи заявки) победить на торгах и заключить муниципальный контракт. При этом участникам аукциона не могло не быть известно о том, что в силу статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ победителем аукциона признается лицо, предложившее наименьшую цену контракта.

Все участники открытого аукциона, состоявшегося 14.09.2009, ранее принимали участие в аукционах, проводимых Администрацией г. Владивостока, в силу чего знали и понимали правила аукциона, однако не пожелали воспользоваться правом поднять карточку.

Заявитель и третьи лица указывают на то, что Приморское УФАС не исследовало товарный рынок, на котором выявило нарушение, и его границы.

Вместе с тем, согласно пункту 3.26 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного Приказом ФАС России от 25.12.2007 № 447, антимонопольный орган проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках в ходе рассмотрения заявления, материалов при необходимости.

Необходимость в проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в порядке, предусмотренном Приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108, в спорном случае отсутствовала. Сведения о товарном рынке и конкретном его сегменте, на котором допущено нарушение, а также о продуктовых и географических границах этого рынка содержатся в решении ответчика от 12.02.2010.

ООО «Каньон» заявило о том, что ранее принимало участие в аукционах на заключение контрактов на выполнение подрядных работ для муниципальных и государственных нужд и выигрывало торги со снижением цены контракта более чем на 0,5%. Однако, как следует из представленных Обществом данных и протоколов аукционов, предметом этих аукционов было заключение муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ в других сегментах рынка ремонтно-строительных работ (замена окон, капитальный ремонт фасадов, строительство крыльца, благоустройство прилегающей территории, мест общего пользования, капитальный ремонт помещений, капитальный ремонт электроснабжения, монтаж ограждений новогодней елки, монтаж панно и ледовых катков, а также поставка дизельных электростанций.

15.10.2009 ООО «Каньон» была одержана победа на открытом аукционе на право заключить муниципальный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту кровли отдела ЗАГС Ленинского района, однако, как видно из протокола аукциона № 557.2, в нем принимали участие не только часть лиц, участвовавших в аукционе 14.09.2009, но и иные лица. Кроме того, данный аукцион состоялся позднее аукциона, проведенного Администрацией г. Владивостока 14.09.2009.

Более того, в оспариваемом решении не содержится выводов о том, что на каждом аукционе на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту кровель имели место согласованные действия его участников.

Таким образом, на открытом аукционе, состоявшемся 14.09.2009, его участниками были совершены относительно единообразные и синхронные действия при отсутствии на то объективных причин, направленные на уклонение от реального соблюдения требований законодательства о конкуренции при размещении Администрацией г. Владивостока муниципального контракта и повлекшие минимальную экономию бюджетных средств. Согласованные действия участников этого аукциона не могут считаться допустимыми в смысле, определяемом статьей 13 Федерального закона «О защите конкуренции».

Приморское УФАС, рассматривая дело № 39, не вышло за пределы своих полномочий, определенных статьями 22, 23 Федерального закона «О защите конкуренции».

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения требования ООО «Каньон» не имеется.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью «Каньон» в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12.02.2010 по делу № 39 о нарушении антимонопольного законодательства в связи с его соответствием Федеральному закону «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Пятый арбитражный апелляционный суд через арбитражный суд Приморского края.

Судья Л.П. Нестеренко