Гражданский кодекс часть 1

установил: Закрытое акционерное общество «Распределенная энергетика» (далее – ЗАО «Распределенная энергетика») обратилось в арбитражный суд Приморского края с иском о признании недействительным с момента совершения одностороннего отказа Открытого акционерного общества «Дальневосточная энергетическая управляющая компания» (далее - ОАО «ДВЭУК») от исполнения Контракта №1 от 26.01.2009 г. на создание источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов делового центра саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального Университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м. ФИО5 о. Русский в г. Владивосток Приморского края на условиях «под ключ» (далее - Контракт), выраженного в форме направления 29.11.2010 г. Ответчиком в адрес истца уведомления об отказе от исполнения Контракта.

В судебном заседании истец исковые требования поддержал в полном объеме, по существу иска пояснил, что ответчик неправомерно отказался от исполнения Контракта №1 от 26.01.2009 г., поскольку существенное отставание Подрядчика от календарного плана произошло по вине Заказчика, а именно:

- истец неоднократно запрашивал у ответчика исходные данные и не получал или несвоевременно получал такие исходные данные. При этом истец неоднократно предупреждал ответчика, что не предоставление и изменение исходных данных приведет к срыву сроков выполнения работ, предусмотренных Контрактом;

- ответчик постоянно менял разработанные технические задания на проектирование;

- ответчик не произвел необходимых действий по предоставлению земельного участка под строительную площадку;

- на момент выполнения истцом строительных работ, разрешение на строительство ответчиком получено не было;

- ответчик несвоевременно выполнял условия Контракта в части финансирования;

- просрочки в исполнении Контракта не было, так как сроки были несколько раз изменены подписанием графиков производства работ.

Указанные действия, по мнению истца, следует расценивать как просрочку ответчика по исполнению обязательств, предусмотренных Контрактом (просрочка кредитора).

Кроме того, истец указывает на то, что им не была предоставлена гарантия возврата авансовых платежей, поскольку, такой гарантией могут служить Договоры страхования финансовых рисков №1409PR0001 от 12.02.2009 года и № ГСБ1-ФРД\001286 от 15.06.2010 года, плательщиком по которым выступал истец.

Ответчик доводы истца оспорил, в обоснование возражений по иску ссылается на следующее:

- после 30 июня 2010 года произошла просрочка по первому этапу работ, предусмотренных Контрактом, что явилось нарушением существенных условий Контракта и дало истцу право отказаться от исполнения Контракта. По мнению ответчика явное замедление истцом темпов работ выявило невозможность своевременного окончания всех работ по Контракту;

- истец исполнял свои обязательства по Контракту, то есть осуществлял работы по строительству объектов, даже при отсутствии ряда исходных данных для такого строительства;

- работы истцом велись некачественно, с допущением значительных дефектов при проектировании и строительстве объектов;

- ответчик добросовестно выполнял свои финансовые обязательства, предусмотренные Контрактом, своевременно внося авансы, объем которых значительно превышал объем исполненных истцом работ. Истец вел работы настолько медленно, что не успевал осваивать выделенные денежные средства в значительном объеме. На момент отказа от исполнения контракта, из выданных ответчиком 3 187 093 311,52 руб. авансов 2 703 725 422,63 руб. оказалось неосвоенными.

Указанные обстоятельства, по мнению ответчика, свидетельствуют об обоснованности и законности действий, выразившихся в отказе от Контракта.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд установил следующее.

26.01.2009 г. между истцом и ответчиком заключен Контракт, в соответствии со ст. 14 которого, истец обязался выполнить или обеспечить выполнение всего объема работ в соответствии с федеральной целевой программой «Экономического и социального развития Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года» и всеми этапами работ по созданию источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов делового центра Саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального университета), а также производства и хранения строительных материалов на м. ФИО5 о. Русский в г. Владивосток Приморского края на условиях «под ключ».

Установленный ст. 15 объем работ по Контракту обязывал Истца, как генерального подрядчика: выполнить инженерно-изыскательские работы, разработать проектную и техническую документацию, организовать государственную экспертизу и согласования (утверждения) технической и проектной документации в государственных органах, произвести строительно-монтажные работы, в том числе общестроительные работы и работы по подключению объекта к существующей инфраструктуре, проводить авторский и технический надзор за ходом выполнения работ, осуществить поставку и монтаж оборудования, провести пусконаладочные работы, ввести объекты в эксплуатацию. а также выполнить иные работы и действия в соответствии с условиями Контракта.

В соответствии с п. 1.5. Приложения 1 к Контракту в сроки, установленные ст. 71.2.1 Контракта, истец, поэтапно обязался осуществить строительство и ввести в эксплуатацию следующие объекты капитального строительства, необходимые для обеспечения энергетических потребностей объектов Дальневосточного Федерального университета и саммита АТЭС, находящиеся на острове Русский в городе Владивосток Приморского края:

Мини-ТЭЦ «Северная» - Объект № 1 должен быть введен в эксплуатацию не позднее 31 мая 2009 года;

Мини-ТЭЦ «Центральная» - Объект № 2 – строительство в две очереди, срок сдачи в эксплуатацию первой очереди – до 30 июля 2009 года, второй очереди – до 30 июля 2011 года;

Мини-ТЭЦ «Океанариум» - Объект № 3 – строительство в две очереди, срок сдачи в эксплуатацию первой очереди – до 30 октября 2009 года, второй очереди – до 30 июля 2011 года;

Мини-ТЭЦ «Южная» - Объект № 4 должен быть введен в эксплуатацию до 30 июня 2010 года.

При этом согласно ст. п. 71.2 ст. 71 Контракта строительство объектов по Контракту выполняется в два этапа:

первый этап – ввод в эксплуатацию электростанций по очередям суммарной мощностью 14 МВт в соответствии с Техническим Заданием в срок до 30 июня 2010 года (Объект №1 (4 МВт) ввод в эксплуатацию до 31 мая 2009г.; Объект №2 первая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30 июля 2009г.; Объект №3 первая очередь (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30 октября 2009г.; Объект №4 (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30 июня 2010г.);

второй этап – ввод в эксплуатацию электростанций суммарной мощностью 48 МВт в соответствии с Техническим Заданием в срок до 30 июля 2011 года (Объект №2 вторая очередь (42 МВт) ввод в эксплуатацию 30 июля 2011г.; Объект №3 вторая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30 июля 2011г.).

29.11.2010 г. ответчик направил в адрес истца уведомление, в котором указал, что истец своих обязательств, предусмотренных Контрактом и Календарным планом выполнения работ, не выполнил и истцом допущена существенная просрочка в выполнении работ, в связи с чем ответчик в силу п. 75.3 ст. 75 Контракта, ч. ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) заявил отказ от Контракта. Кроме того, в качестве дополнительного основания отказа от Контракта ответчик указал на то, что истец в нарушение п. 86.7 ст. 86 Контракта не выполнил существенного условия Контракта по предоставлению банковской гарантии в размере 10 % от суммы платежа в счет гарантийной суммы.

Уведомление об отказе от Контракта было получено истцом 29.11.2010г.

Истец полагая, что действия ответчика по отказу от Контракта не соответствуют условиям Контракта и требованиям закона обратился в суд с настоящим иском.

Выслушав пояснения истца, возражения ответчика, исследовав материалы дела, суд считает исковые требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Рассматриваемый Контракт в соответствии с ч.3 ст. 421 ГК РФ носит признаки смешанного договора, а именно договора на выполнение строительного подряда (ст. 740 ГК РФ), договора на выполнение проектных и изыскательских работ (ст. 758 ГК РФ).

В соответствии с ч.1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит четкого понятия договора, на выполнения работ в целях строительства «под ключ».

При этом понятие метода строительства «под ключ» дано в Положении об организации строительства объектов "Под ключ", утвержденном постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147 (далее - Положение).

Так согласно п. 1.2. Положения метод строительства объектов "под ключ" предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

Таким образом, смешанный Контракт носит сложную правовую природу, закрепляющую за подрядчиком обязанности по выполнению всех стадий инвестиционного процесса.

Из представленных документов следует, что на момент заявления ответчиком отказа от Контракта строительные работы по объекту Мини-ТЭЦ «Северная» фактически завершены, объект Мини-ТЭЦ «Центральная» не может быть принят в эксплуатацию в установленном порядке, т.к. объект находиться в стадии строительства.

Указанные обстоятельства не оспариваются ни истцом, ни ответчиком и, кроме того, подтверждаются представленными ответчиком техническими отчетами, выполненными ООО «Техэнергосервис» в отношении вышеуказанных объектов.

В отношении объектов Мини-ТЭЦ «Океанариум» и Мини-ТЭЦ «Южная» никаких строительных работ истцом не проводилось. Данные обстоятельства указаны ответчиком в отзыве на иск и не оспариваются истцом.

В нарушение ч.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) истцом суду не было представлено доказательств того, что сроки выполнения работ, являющихся предметом Контракта, корректировались (продлевались) в порядке, предусмотренном Контрактом, а также ч.1 ст. 452 ГК РФ, ст. 702, 708 ГК РФ.

Оценив представленные истцом календарные графики выполнения работ, суд приходит к выводу, что данные графики призваны контролировать и координировать сроки выполнения работ со стороны государственных органов и учреждений в связи с подготовкой к саммиту АТЭС и не могут ни в силу закона, ни в силу Контракта являться соглашениями об изменении сроков выполнения работ по договору.

Более того, п. 73.1 ст. 73 Контракта закреплено, что подрядчик должен, по мере необходимости или по требованию Заказчика, обновлять и пересматривать сетевой график, не изменяя при этом сроков, предусмотренных Контрактом, и любого продления сроков, предоставленного в соответствии с Контрактом, и представлять все такие пересмотренные варианты заказчику.

В соответствии с п. 74.2. ст. 74 Контракта подрядчик должен выполнять работы с соблюдением сроков, установленных Контрактом, программой выполнения работ, комплексным сетевым графиком. Плановые даты этапов, плановая дата готовности к пуску, плановая дата фактического завершения, плановая дата финального завершения являются обязательными для подрядчика. При обнаружении противоречий между указанными документами стороны договорились определить их приоритет следующим образом (в порядке убывания): 1) Контракт, 2) Программа выполнения работ, 3) Комплексный сетевой график.

Из анализа указанных положений Контракта следует, что даже при наличии каких-либо противоречий в приложениях к Контракту с самим Контрактом силу имеет Контракт, т.е. изменение сроков выполнения работ (существенных условий Контракта) возможно только путем внесения изменений в сам Контракт путем заключения соглашения об изменении Контракта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд считает, что факт просрочки со стороны истца выполнения работ, предусмотренных Контрактом, подтверждается материалами дела.

Суд не принимает доводы истца о том, что вина в просрочке Контракта лежит на ответчике, ввиду следующего:

По утверждению истца просрочка в строительстве произошла из-за несвоевременного предоставления ответчиком истцу исходных данных и технических условий, которые требуются для начала проектирования и строительства, многочисленных изменений в Техническое задание на проектирование, отсутствия разрешения на строительство.

Указанные доводы истца противоречат условиям Контракта, поскольку, в соответствии со ст. 30 «Задание на проектирование», ст. 31 «Изыскания», ст.32 «Исходные данные», ст.33 «Технические условия», ст. 37 «Экспертиза технической документации» истец обязан самостоятельно:

- разрабатывать и, в случае необходимости, изменять задания на проектирование. Ответчик обязывался утверждать и всегда своевременно утверждал все технические задания, разработанные истцом;

- проводить основные и дополнительные инженерные изыскания, необходимые для проектирования и строительства;

- в случае необходимости, получать дополнительные исходные данные;

- самостоятельно получать технические условия в государственных органах;

- обеспечивать получение положительных заключений государственных экспертиз в государственных органах.

При этом, просрочка истца при исполнении указанных действий, в соответствии с условиями Контракта, не будет отражаться на сроках исполнения работ.

Кроме того, как следует из материалов дела, исходные данные в виде Технического задания (Приложения №1 к Контракту) в соответствии с п. 32.1 ст. 32 Контракта были ответчиком выданы.

В соответствии с п. 28.1. ст. 28 Контракта подрядчик единолично несет полную ответственность за выполнение проектных работ и разработку проектной документации, в связи с чем доводы истца о нарушении ответчиком ст. ст. 759, ч. 11 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, регламентирующих обязанность заказчика по выдаче исходных данных, не подтверждаются материалами дела.

Ссылка истца на отсутствие оформленного разрешения на строительство не принимается судом, так как указанное обстоятельство не могло повлиять на сроки выполнения работ, поскольку истец фактически приступил к исполнению работ, а объект Мини-ТЭЦ «Северная» фактически подготовлен для ввода в эксплуатацию.

Суд считает необоснованным и довод истца о том, что непередача истцу строительной площадки в нарушение ч.1 ст. 747 ГК РФ, ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации повлияла на сроки строительства объектов, ввиду следующего.

Во-первых, в соответствии с п. 54.1 ст. 54 Контракта фактическое пользование строительной площадкой является доказательством ее передачи. В материалах дела не имеется доказательств того, что отсутствие акта приема-передачи строительной площадки повлияло на сроки выполнения работ. В связи с чем суд приходит к выводу о том, что отсутствие формального акта приема-передачи, подписанного истцом и ответчиком, не является таким нарушением со стороны ответчика вышеуказанных норм Градостроительного кодекса Российской Федерации и Гражданского кодекса Российской Фдерации, которое бы привело к невозможности выполнять изыскательские, проектные и строительные работы в предусмотренные Контрактом сроки.

Во-вторых, суд также принимает во внимание, что строительство генерирующих объектов на о. Русский осуществлялось в рамках подготовки к саммиту АТЭС 2012 г., а согласно ст. 4 Федерального закона от 08.05.2009 N 93-ФЗ "Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" размещение необходимых для проведения саммита объектов осуществляется на основании проекта планировки территории, утверждаемой Правительством Российской Федерации (распоряжение Правительства Российской Федерации от 26.11.2008 №1760-р). Доказательств того, что ввиду отсутствия подписанного между сторонами акта приема-передачи истцу было неизвестно о месте нахождения объектов, в связи с чем истец не мог выполнять работы, предусмотренные Контрактом, в нарушение ст. 65 АПК РФ суду не представлены. Более того как указывалось выше, истец фактически приступил к исполнению работ, а объект Мини-ТЭЦ «Северная» фактически подготовлен для ввода в эксплуатацию.

Довод истца о том, что задержка в строительстве произошла по причине несвоевременного финансирования, также не подтверждается материалами дела.

Истцом не представлено доказательств о существенной задержке платежей ответчиком, а также доказательств того, на какой период и вследствие чего произошла такая просрочка, по предъявленным к оплате счетам. На момент отказа от исполнения Контракта ответчиком было оплачено 3 187 093 311,52 руб., из которых истцом было предъявлено 483 367 888, 89 руб. затрат на выполнение работ. На сумму финансирования в размере 2 703 725 422,63 руб. работы оказались либо невыполненными истцом, либо не принятыми ответчиком в соответствии с условиями Контракта.

Кроме того ч. 3 ст. 49 ГК РФ установлено, что право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Истец не оспорил доводов ответчика о том, что у ЗАО «Распределенная энергетика» отсутствует лицензия на осуществление инженерно изыскательских работ. Таким образом, истец не имел право исполнять обязанности по Контракту в части выполнения инженерно-изыскательские работ. В соответствии с п.2 ст. 47 и п.4. ст. 48 Градостроительного Кодекса РФ, начиная с 01.01.2010 года и далее, в течение действия Контракта, истец также не имел права выполнять инженерно-изыскательские работы и осуществлять разработку проектной документации, вести авторский надзор, поскольку, истец не имел допусков к указанным видам работ, выдаваемых саморегулируемыми организациями.

Отсутствие указанных разрешительных документов не позволяло и не позволит выполнить работы, предусмотренные Контрактом.

Учитывая изложенное, арбитражный суд считает недоказанным со стороны истца факт того, что просрочка выполнения работ по Контракту произошла не по его вине.

Абзацем 2 ч.1 ст.708 ГК РФ закреплено, что если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

В соответствии с ч.2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Указанной норме корреспондирует пункт 75.3. статьи 75 Контракта «Нарушение сроков», согласно которой без ущерба для иных средств защиты, предоставленных заказчику, заказчик вправе заявить отказ от Контракта, если вследствие существенной просрочки в выполнении работ исполнение утратило интерес для заказчика, либо если подрядчик выполняет работы настолько медленно, что завершение этапов к плановым датам этапов, достижение готовности к пуску к плановой дате готовности к пуску, к плановой дате фактического завершения и финального завершения к плановой дате финального завершения становится явно невозможным и, при этом, просрочка предполагает быть существенной.

Пунктом 75.4. ст. 75 Контракта установлено, что существенной стороны договорились считать такую просрочку в выполнении работ, которая, по обоснованному мнению заказчика, приведет/может привести к задержке в достижении даты фактического завершения (по сравнению с плановой датой фактического завершения) более чем на 90 (девяносто) рабочих дней.

На момент заявления ответчиком отказа от Контракта объект Мини- ТЭЦ «Центральная» находится в стадии строительств, а объект Мини-ТЭЦ «Северная» фактически готов к вводу эксплуатацию, при этом как следует из заключения технической экспертизы необходимо устранение дефектов, допущенных истцом при строительстве. В отношении объектов Мини-ТЭЦ «Океанариум» и Мини-ТЭЦ «Южная» строительные работы не выполнялись. Таким образом, суд считает установленным факт просрочки со стороны истца своих обязательств по строительству объектов, предусмотренных Контрактом. Кроме того, учитывая, что истец фактически не окончил работы по первому этапу, суд приходит к выводу о том, что становится очевидным, что окончание всех работ по Контракту, в том числе ввиду отсутствия у истца необходимых разрешительных документов на выполнение работ, стало явно невозможно.

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу о правомерности отказа ответчика от исполнения Контракта, основанного на ч.2 ст. 715 ГК РФ, пункте 75.3 статьи 75 Контракта.

Однако суд не находит оснований считать, что отказ от исполнения Контракта, заявленный по причине непредоставления истцом гарантий по возврату авансовых платежей, основан на нормах закона и Контракта.

В соответствии со ст. 20.1. Контракта истец обязался предоставить ответчику гарантии, предусмотренные Контрактом или иные формы обеспечения исполнения обязательств, согласованные с ответчиком.

Согласно п. 86.7 ст. 86 Контракта подрядчик предоставляет заказчику банковскую гарантию в размере 10 % от суммы платежа в счет гарантийной суммы.

Суду представлены Договоры страхования финансовых рисков №1409PR0001 от 12.02.2009 года и № ГСБ1-ФРД\001286 от 15.06.2010 года, выгодоприобретателем по которым, в случае не возврата авансовых платежей по Контракту, становится ответчик.

Поскольку истец, в рамках исполнения Контракта, полностью оплатил цену по указанным договорам страхования, а ответчик не возражал против таких оплат, суд приходит к выводу о том, что стороны согласовали такую форму исполнения обязательств по Контракту.

Кроме того, не предоставление гарантий по возврату авансовых платежей, в соответствии со ст. 20.3. Контракта давало ответчику право приостановить оплату истцу. Ответчик данным правом не воспользовался, что также подтверждает факт того, что стороны изменили форму исполнения обязательства по предоставлению банковской гарантии.

Суд отклоняет довод ответчика, что в нарушение п.3 ст. 438 ГК РФ письменная форма соглашения была не соблюдена, поскольку договор № ГСБ1-ФРД\001286 от 15.06.2010 с ЗАО «Гута-страхование» был подписан как истцом, так и ответчиком.

Таким образом, указание на нарушение истцом ст. 20.1. Контракта суд считает не обоснованным.

В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Поскольку отказ от исполнения Контракта в части просрочки выполнения истцом работ соответствует требованиям закона и положениям Контракта, оснований считать данный отказ неправомерным у суда не имеется, в связи с чем исковые требования удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины по иску относятся на истца.

Руководствуясь статьями 167 - 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

р е ш и л:

В удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия и в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья Саломай В.В.