Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица: представителей Ким Н.Н. по доверенности от 23.04.2009 № 16-11/13/7754, Азаряна Н.С. по доверенности от 04.06.2009 № 16-14-13/10044.

установил: ООО «Промышленная компания «Донской текстиль» (далее – общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону от 31.07.08 № 04-129 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Дело рассматривается в связи с отменой Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа решения Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2008 и постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2009 и направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

ООО "Промышленная компания "Донской текстиль"" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее - налоговый орган, налоговая инспекция) от 31.07.2008 N 04-129 дсп.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2008, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2009, в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение и постановление апелляционного суда мотивированы тем, что счета-фактуры ООО "Тори", ООО "Снабстройком", ООО "Орбита" составлены с нарушением требований статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации. Заявитель не доказал реальность хозяйственных операций по поставке товара от этих организаций. Представленные налогоплательщиком акты взаимозачета не свидетельствуют об уплате им НДС в составе цены товара, приобретенного у ООО "Снабстройком", так как НДС в них не выделен, не доказано наличие взаимной задолженности ООО "Снабстройком" перед обществом. По некоторым платежным поручениям общество производило оплату (включая НДС) за поставленный товар не поставщикам, а третьим лицам. По налогу на прибыль суд признал необоснованным отнесение обществом на затраты расходы за 2003 год на сумму 1 250 тыс. рублей (без НДС) и за 2004 год на сумму 833 333 рубля. Нарушения налогового законодательства при проведении налоговой инспекцией выездной налоговой проверки не установлены.

Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просило отменить решение и постановление.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановлением от 13.03.2009 решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2008 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2009 по делу отменил. Дело направил на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Отмена решения и постановления мотивированы тем, что выводы судов о том, что налоговая инспекция не нарушила установленные законодательством сроки проведения выездной налоговой проверки, а длительное приостановление проверки не повлекло нарушение прав налогоплательщика сделаны по неполно исследованным обстоятельствам дела. Суды указали, что на основании решения руководителя налоговой инспекции от 10.04.2006 налоговая проверка приостановлена с 10.04.2006 по 23.04.2008. Однако в материалах дела данное решение отсутствует. Суды не исследовали доказательств обоснованности столь длительного приостановления проведения проверки, когда завершены встречные налоговые проверки. Тем более, что по возобновлении проверки (решение о возобновлении проверки также отсутствует в материалах дела) назначены дополнительные мероприятия налогового контроля. Суды не исследовали, в чем заключались дополнительные мероприятия налогового контроля, не оценили довод налогоплательщика об отсутствии таковых. Кроме того, суды недостаточно полно исследовали доказательства правомерности возмещения обществом НДС. Оценивая правомерность выводов налогового органа об отсутствии оснований для принятия суммы НДС в сумме 1 966 820 рублей по поставщикам ООО "Тори", ООО "Снабстройком" и ООО "Орбита"к налоговому вычету, суды в нарушение норм статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оценили всесторонне и полно представленные в материалы дела доказательства. По поставщику ООО "Тори" судебными инстанциями анализировался только один счет-фактура от 26.12.2003 N 64. Между тем из решения налогового органа следует, что налоговой инспекцией доначисления производились на основании двух счетов - фактур ООО "Тори". Суды не оценили, что ООО "Тори" реорганизовано в июле 2004 года, а поставка товара обществу производилась в январе - марте 2004 года. Суды не исследовали, проводилась ли встречная проверка ООО "Реал-Сервис" (правопреемника ООО "Тори"), состоящего на учете в той же налоговой инспекции, что и общество. Указывая на отсутствие адреса грузополучателя в счетах-фактурах ООО "Тори" и ООО "Снабстройком", суды не дали оценки тому, что в качестве покупателя и грузополучателя выступало одно и тоже лицо, адрес которого указан в счетах - фактурах. Суды в судебных актах отразили, что к выводу об отсутствии реальности хозяйственных операций между обществом и данным поставщиком они пришли не только на основе оценки товарно-транспортных накладных и товарных накладных, но в совокупности с тем обстоятельством, что ООО "Снабстройком" не разыскано. Однако суды не учли, что в справке о проведении встречной проверки ООО "Снабстройком" от 24.04.2006 установлено отсутствие указанной организации по адресу регистрации в апреле 2006 года, в то время как с указанным поставщиком общество проводило операции в 2003 году.

Кассационной инстанцией указано, что при новом рассмотрении дела суду необходимо исследовать вопросы о том, повлекло ли длительное приостановление проверки негативные последствия для налогоплательщика (препятствие в деятельности, увеличения периода начисления пени и т.д.), препятствовал ли налогоплательщик проведению мероприятий налогового контроля, исследовать все доводы сторон, полно и всесторонне исследовать доказательства и вынести законный и обоснованный судебный акт.

Общество в порядке ст. 161 АПК РФ письменно заявило о фальсификации доказательств: 1) анализа движения денежных средств на счетах контрагентов, составленного инспектором Азаряном Н.С.; 2) решения № 22/1 от 10.04.2006 о приостановлении выездной налоговой проверки с 10.04.06 по 23.04.2008, подписанное Калюжной Е.А.; 3) информации инспектора Азаряна Н.С. о том, что ООО «Тори» реорганизовано.

В соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Судом разъяснены уголовно-правовые последствия сделанного заявления.

Налоговый орган возражал против исключения из числа доказательств решения № 22/1 от 10.04.2006 о приостановлении выездной налоговой проверки с 10.04.06 по 23.04.2008, подписанного Калюжной Е.А. и пояснил, что анализа движения денежных средств на счетах контрагентов, составленного инспектором Азаряном Н.С. и информации инспектора Азаряна Н.С. о том, что ООО «Тори» реорганизовано в виде отдельных документов не существует и в материалы дела такие доказательства не представлялись.

Общество обосновывает фальсификацию решения № 22/1 от 10.04.2006 о приостановлении выездной налоговой проверки тем, что в решении имеется ссылка на п.2 ст. 89 НК РФ, однако, эта статья Налогового кодекса РФ в редакции, действовавшей на момент принятия решения не устанавливала полномочий налоговых органов на приостановление выездных налоговых проверок, такая редакция появилась только 1.01.2007. В момент вручения копии указанного решения руководителю общества проверка была приостановлена с 10.04.2006 г. без указания на конкретный период приостановления, в соответствующей графе даты, по которую приостановлена выездная проверка, проставлено не было. Однако в материалы дела представлена копия указанного решения, которая такую дату уже содержит – 23.04.2008.

В подтверждение своего довода общество представило не заверенную ксерокопию решения № 22/1 от 10.04.2006 о приостановлении выездной налоговой проверки.

Налоговый орган с доводами общества не согласился, сообщил, что копия решения обществу не вручалась, поскольку Налоговый кодекс РФ в 2006 г. не предусматривал процедуры вручения копии решения о приостановлении проверки налогоплательщику. На документе имеется подпись руководителя общества об ознакомлении с приказом.

Судом проверена обоснованность заявления о фальсификации решения № 22/1 от 10.04.2006 о приостановлении выездной налоговой проверки с 10.04.06 по 23.04.2008, подписанного Калюжной Е.А.

Решение № 22/1 от 10.04.2006 о приостановлении выездной налоговой проверки первоначально представлено в материалы дела в виде заверенных копий (т.2, л.д. 2, т.4, л.д. 36).

По определению суда от 14.05.2009 налоговым органом в материалы дела представлено подлинное решение № 22/1 от 10.04.2006 о приостановлении выездной налоговой проверки.

Анализируя ссылку налогового органа на пункт 2 статьи 89 Налогового кодекса РФ в решении № 22/1 от 10.04.2006 о приостановлении выездной налоговой проверки, суд пришел к выводу, что указанная ссылка не может относиться к редакции статьи 89 НК, принятой Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» и вступившей в действие с 1.01.2007 г. в виду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 89 в редакции, действовавшей до 1.01.2007, было установлено, что срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 настоящего Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

Пункт 2 статьи 89 Налогового кодекса РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» касается исключительно решения о проведении проверки и не касается вопросов её приостановления.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что в решении № 22/1 от 10.04.2006 о приостановлении выездной налоговой проверки ошибочно указан пункт 2 вместо части 2 статьи 89 Налогового кодекса РФ, что не влечет фальсификацию документа.

Кроме того, как следует из подлинного экземпляра решения № 22/1 от 10.04.2006 о приостановлении выездной налоговой проверки, на нем имеется подпись директора общества Каширина О.В., свидетельствующая о том, что он ознакомился с решением о приостановлении проверки 11.04.2006 г.

Представленная обществом ксерокопия, в которой отсутствует дата окончания приостановления проверки, никем не заверена, не указано, где находится подлинный документ, с которого она снята. Общество также не представило суду доказательств получения указанной ксерокопии от налогового органа.

На основании изложенного, суд пришел к выводу, что решение № 22/1 от 10.04.2006 о приостановлении выездной налоговой проверки не является фальсифицированным доказательством и отказывает обществу в исключении его из числа доказательств по делу.

В соответствии со статьей 161 АПК РФ можно письменно заявить о фальсификации доказательства.

Статьей 75 АПК предусмотрено, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Таким образом, письменным доказательством является документ.

Поскольку, анализ движения денежных средств на счетах контрагентов, составленный инспектором Азаряном Н.С. и информация инспектора Азаряна Н.С. о том, что ООО «Тори» реорганизовано в виде отдельных документов в материалы дела в качестве доказательств не представлялись, суд отклонил заявление общества о признании их фальсифицированными.

Обществом заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела для представления налоговым органом дополнительных доказательств и письменных пояснений суду в связи с постановлением кассационной инстанции.

Протокольным определением ходатайство отклонено, поскольку налоговый орган против отложения рассмотрения дела возражал, заявил, что дополнительных доказательств не имеет и представлять их суду не будет.

Кроме того, определением от 31.03.2009 суд предложил обществу раскрыть доказательства, положенные в основу заявленных требований, представить нормативно-правовое обоснование заявленных требований с учетом постановления кассационной инстанции. Общество, получив определение 1.04.2009, никаких дополнительных обоснований заявленных требований до 4.06.2009 суду не предоставило. Отложение рассмотрения дела приведет к необоснованному нарушению срока его рассмотрения, установленного статьей 152 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Заявитель при новом рассмотрении поддержал заявленное требование, полагает, что выполнил все требования налогового законодательства для правомерного получения вычетов по НДС и отнесения понесенных затрат на уменьшение прибыли. В настоящее время законодательство РФ не закрепляет обязанности стороны в сделке каким-либо образом проверять достоверность предоставляемой информации и документов, помимо этого отсутствуют какие-либо механизмы, предоставляющие возможность осуществления такой проверки. Факт нарушения контрагентами общества своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, общество и организации-поставщики, по операциям с которыми отказано в применении налогового вычета, не являются взаимосвязанными лицами. Выездная проверка была проведена со значительными нарушениями норм налогового законодательства. Как видно из норм налогового законодательства, максимальный срок выездной налоговой проверки может составлять шесть месяцев, максимальный срок приостановления выездной налоговой проверки – шесть месяцев. В совокупности срок выездной налоговой проверки с учетом возможного приостановления не может превышать одного года с момента вынесения решения о назначении проверки.

Налоговый орган в письменном отзыве и в заседании суда заявленное требование отклонил, полагает, что решение о привлечении налогоплательщика к ответственности соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации, поскольку общество заявило налоговые вычеты по товарам и услугам, от реализации которых НДС в бюджет не поступил.

Обстоятельства, связанные с деятельностью общества с контрагентами свидетельствуют о неподтверждении реальной хозяйственной операции заявителя с контрагентами. Действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды и носят недобросовестный характер. В действующей на момент вынесения настоящего решения редакцией Налогового кодекса РФ процедура приостановления выездной налоговой проверки не предусматривалась. Тем не менее, п. 1.10.2 Инструкции "О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах", утвержденной Приказом МНС России от 10.04.2000 N АП-3-16/138, установлено, что в случае если по решению руководителя (заместителя руководителя) налогового органа выездная налоговая проверка была приостановлена, то приводятся дата и номер названного решения, а также период, на который данная проверка была приостановлена. При этом срок ограничивающий приостановление выездной налоговой проверки не был предусмотрен.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

На основании решения начальника Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 21.02.2006г. № 22 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2003г. по 01.01.2005г.

В ходе выездной проверки проведены встречные проверки поставщиков общества. Инспекция ФНС России №8 по г.Москве по вопросу подтверждения факта реализации товаров (работ,услуг) предприятием ООО «Снабстройком» письмом № 3525-дсп от 01.06.2006г. сообщила, что ООО «Снабстройком» состоит на налоговом учете с 17.10.2002г., по адресу регистрации не располагается, бухгалтерская отчетность в налоговый орган не представляется. Телефоны не являются контактными. Инспекция ФНС России по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону письмами № 12391 от 06.04.2006г., № 16506 от 04.05.2006г. сообщила, что ООО «Тори» снято с учета 13.07.2004г. с исключением ИНН в результате реорганизации в форме слияния в ООО «Реал-Сервис» , состоящим на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону. Учредителем и директором ООО «Тори» является Шендецкий Александр Николаевич. При выходе по месту жительства был проведен опрос Шендецкого А.Н., который сообщил ,что в 1999г им был утерян паспорт, о чем было заявлено в УВД г.Батайска, взамен был получен новый паспорт 06.10.2000г.и никакого отношения к ООО «Тори» он не имеет, финансовые банковские или иные документы не подписывал. Был направлен запрос №16-04-4/5862 от 14.04.2008г.в отделение УФМС России по г.Батайску , получен ответ, подтверждающий утерю паспорта и выдачу взамен другого 06.10.2000г. Также был опрошен учредитель и директор (в одном лице) ООО «Реал-Сервис» Поливанов Ю.Ф., который сообщил, что в конце 2002г. им был утерян паспорт, было написано заявление в УВД Кировского района г.Ростова-на-Дону. Никакого отношения к ООО «Реал-Сервис» не имеет, финансовые, банковские или иные документы не подписывал. Инспекция ФНС России №1 по г.Москве письмом № 4697 от 22.02.2007г. сообщила, что у ООО «Орбита» нет лицевых счетов, отчетность предоставлялась «нулевая» (последняя за 2004г ). По имеющимся в инспекции телефонам организация не контактна. Обществом не были представлены товарно-транспортные накладные поставщиков, подтверждающие факт транспортировки товара. Налоговый орган пришел к выводу, что с нарушение ст.252 НК РФ общество неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих доход для целей налогообложения , затраты по приобретению товара у ООО «Тори» за 2003г на сумму 1 250 000 руб. (без НДС) , за 2004г. - на 833 333руб , что привело к неполной уплате налога на прибыль соответственно за 2003г. на сумму 300 000руб. , за 2004г. на – 200 000 руб. Общество неправомерно произвело налоговые вычеты НДС по ООО «Тори»: за декабрь 2003г. – 250 000 руб., за январь 2004г. – – 83 333,33 руб., за март 2004г. – 83 333,33 руб.; по ООО «Снабстройком»: за январь 2003г. – 166 666,67 руб., за апрель 2003г. – 197 990,39 руб., за июнь 2003г.– 96 316,01 руб., за декабрь 2003г. – 75 000 руб.; по ООО «Орбита»: за май 2004г. –324 183,04 руб., за июль 2004г. –225 738,92 руб., за август 2004г. –64 836,31 руб., за сентябрь 2004г. – 200 540,87 руб., за октябрь 2004г. –2 379,21 руб., за январь 2004г. –109 880,60 руб., за декабрь 2004г. – 86 628,57 руб. Сумма неуплаченного НДС составила – 1 966 820 руб.

Результаты проверки изложены в акте выездной налоговой проверки от 26.05.08 № 04-110 ДСП (т.1, л.д. 7-20).

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило в налоговый орган возражения от 18.06.08 № 16590.

Рассмотрев акт проверки и возражения общества, начальник инспекции принял решение от 2.07.08 № 04-14 «О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля» (т.1,л.д.145).

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО «Тори» проводило операции по расчетному счету с целью «обналичивания» денежных средств. Результаты дополнительных мероприятий изложены в справке от 31.07.08 (т.3, л.д. 80).

Рассмотрев акт проверки, возражения общества и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля, заместитель начальника инспекции принял решение от 31.07.08 № 04-129 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым предложил обществу уплатить в бюджет налог на прибыль в сумме 500 000 руб., НДС – в сумме 1 966 820 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 269 630 руб., по НДС – в сумме 1 245 845 руб.

Налогоплательщик с решением налогового органа не согласился и оспорил в арбитражный суд.

Требования общества являются не обоснованными в виду следующего.

Общество оспаривает доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 1 966 820 руб.

Налоговый орган не принял в 2003 и 2004 гг к налоговым вычетам НДС в сумме 1 966 820 руб. по счетам фактурам«ООО «Тори» (416 666,66 руб.), ООО «Снабстройком» (535 973,07 руб.), ООО «Орбита» (1 014 187,52 руб.) поскольку указанные поставщики не разысканы, товарно-транспортные документы не представлены.

В силу пункта 2 статьи 173 Кодекса возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика, уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей налоговые вычеты. При этом согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

Согласно приведенным нормам право на вычеты по налогу на добавленную стоимость возникает у налогоплательщика в случае документального подтверждения им фактов предъявления ему суммы указанного налога и реально произведенных хозяйственных операций.

При решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, проводимых налоговым органом в отношении достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий-поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить НДС в бюджет в денежной форме.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет.

Поэтому налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

В связи с этим суд не ограничивается проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а оценивает все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В подтверждение права на налоговый вычет в сумме 416 666,66 руб. общество представило договор от 01.09.03 г. № 110/3, заключенный ООО «ТОРИ» на поставку агрегата АЧ-214 Ш; единственный счет-фактуру ООО «ТОРИ» от 26.12.2003г. № 64; товарную накладную от 26.12.03г. № 64; ТТН от 26.12.03г. № 64; платежные поручения от 20.11.03 № 219, от 11.12.03 № 242, от 12.01.04 № 3, от 2.03.04 № 29.

Оценив представленные документы, суд пришел к выводу, что общество права на налоговый вычет в сумме 416 666,66 руб. в суде не доказало в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что счета - фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пункту 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете - фактуре должен быть указан адрес грузополучателя.

В соответствии с пунктом 8 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации порядок ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж устанавливается Правительством Российской Федерации. Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914. Приложением N 1 к данным Правилам установлена форма счета-фактуры и указано, что в строке 4 счета-фактуры отражаются полное или сокращенное наименование и адрес грузополучателя в соответствии с учредительными документами или его почтовый адрес.

В счете-фактуре ООО «ТОРИ» от 26.12.2003г. № 64 (т.2,л.д. 119) адрес грузополучателя не указан.

Довод общества о том, что адрес грузополучателя можно установить из графы счета-фактуры о покупателе товара, сделан без учета требований подпункта 3 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В ходе встречной проверки Инспекция ФНС России по Пролетарскому району г.Ростова-на-Дону письмами № 12391 от 06.04.2006г., № 16506 от 04.05.2006г. сообщила, что ООО «Тори» снято с учета 13.07.2004г. с исключением ИНН в результате реорганизации в форме слияния в ООО «Реал-Сервис» , состоящее на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону. Учредителем и директором ООО «Тори» является Шендецкий Александр Николаевич. При выходе по месту жительства был проведен опрос Шендецкого А.Н., который сообщил ,что в 1999г им был утерян паспорт, о чем было заявлено в УВД г.Батайска, взамен был получен новый паспорт 06.10.2000г.и никакого отношения к ООО «Тори» он не имеет, финансовые банковские или иные документы не подписывал. Был направлен запрос №16-04-4/5862 от 14.04.2008г.в отделение УФМС России по г.Батайску , получен ответ, подтверждающий утерю паспорта и выдачу взамен другого 06.10.2000г. Также был опрошен учредитель и директор (в одном лице) ООО «Реал-Сервис» Поливанов Ю.Ф., который сообщил, что в конце 2002г. им был утерян паспорт, было написано заявление в УВД Кировского района г.Ростова-на-Дону. Никакого отношения к ООО «Реал-Сервис» не имеет, финансовые, банковские или иные документы не подписывал. (т.2,л.д. 31-55).

В счете-фактуре ООО «ТОРИ» от 26.12.2003г. № 64 в расшифровке подписи руководителя значится Шендецкий А.Н., который сообщил, что никакого отношения к ООО «Тори» он не имеет, финансовые, банковские или иные документы от имени ООО «ТОРИ» не подписывал.

Подпись Шендецкого А.Н. в счете-фактуре ООО «ТОРИ» от 26.12.2003г. № 64 не совпадает с подписью Шендецкого А.Н. в форме Ф-1П в отделе в г.Батайске Управления федеральной миграционной службы по Ростовской области (т.2, л.д. 32).

При таких обстоятельствах, счет-фактура ООО «ТОРИ» от 26.12.2003г. № 64 за руководителя подписан не установленным лицом и в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ не может являться основанием для налогового вычета НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ ( в действовавшей в проверяемом периоде редакции) вычетам подлежат, если иное не установлено указанной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей и при наличии соответствующих первичных документов. Статьей 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.96 N 129-ФЗ предусмотрено оформление оправдательными документами всех хозяйственных операций, проводимых организацией. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Закон содержит императивную норму о том, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. И лишь в том случае, когда форма документов не предусмотрена в этих альбомах, предприятия вправе применять для оформления хозяйственных операций первичные учетные документы, формы документов, содержащие обязательные реквизиты, предусмотренные в статье 9 вышеназванного Закона и утвержденные руководителем предприятия.

Как следует из договора от 01.09.03 г. № 110/3, поставка товара производится путём отгрузки его на производственную площадку общества.

Унифицированная форма товарной накладной ТОРГ-12 установлена Постановлением Государственного комитета РФ по статистике от 25.12.98 г. N 132 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций». ТОРГ-12 применяется для оформления продажи (отпуска) товарно - материальных ценностей сторонней организации, составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно - материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Товарная накладная оформляется в случае непосредственного приобретения товара покупателем у продавца.

Из товарной накладной от 26.12.03г. № 64 следует, что груз передал Шендецкий А.Н., а принял директор общества Каширин О.В. Однако, как установлено налоговым органом в ходе встречной проверки, Шендецкий А.Н. груз не передавал. Кто принял груз к перевозке, и по какой доверенности в товарной накладной не указано.

Статьи 785 и 791 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что погрузка (выгрузка) груза осуществляется с соблюдением положений, установленных транспортными уставами и кодексами и издаваемыми в соответствии с ними правилами, с составлением товарно-транспортной накладной.

Пунктом 47 раздела 1 Устава автомобильного транспорта РСФСР предусмотрено обязательное составление товарно-транспортной накладной как основного перевозочного документа и как документа, по которому производится списание этого груза грузоотправителем и оприходование его грузополучателем. Пунктом 72 УАТ РСФСР установлена обязанность грузополучателя удостоверить подписью и печатью получение груза в трех экземплярах ТТН, один из которых остается у него. Пунктом 47 УАТ РСФСР предусмотрено также несение ответственности грузополучателя за недостоверность и неполноту сведений, указанных им в товарно-транспортной накладной. Оприходование товара грузополучателем по ТТН предусмотрено и утвержденными Приказом от 28.12.2001 N 119н Министерства финансов Российской Федерации "Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов" "Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов" (пункты 44, 47, 49).

Форма товарно-транспортной накладной (форма N 1-Т) работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте".

Из смысла перечисленных нормативных актов следует, что товарно-транспортная накладная подтверждает как факт получения груза от грузоотправителя, так и факт получения груза автомобильным транспортом от определенного поставщика (грузоотправителя), т.е. подтверждается реальность конкретных хозяйственных операций.

Между тем, товарно-транспортная накладная, подтверждающая фактическую доставку товара налогоплательщику от поставщика, в ходе выездной налоговой проверки обществом не была представлена.

В ходе судебного разбирательства обществом представлена ТТН от 26.12.03г. № 64, подписанная за руководителя ООО «ТОРИ» якобы Шендецким А.Н., который как установлено налоговым органом никаких документов не подписывал. В ТТН не указано, кому принадлежит автомобиль, на котором перевозился груз, кто и по какой доверенности принял груз к перевозке, то есть отсутствуют сведения, подтверждающие фактическую перевозку товара из г.Ростова-на-Дону в г.Аксай Ростовской области.

Указанные товарная накладная и товарно-транспортная накладная не могут являться основанием для оприходования товара.

Судом не принимается довод общества о том, что ООО «ТОРИ» не прекратило своего существования и продолжает существовать по настоящее время, как недоказанный.

Никаких доказательств в обоснование своего довода общество не представило.

В то же время из выписки из ЕГРЮЛ от 12.12.2008 следует, что ООО «ТОРИ» прекратило свою деятельность 29.06.2004 при реорганизации в форме присоединения. Правопреемником является ООО «Реал Сервис» (3, л.д.140-142).

В совокупности тех фактов, что ООО «ТОРИ» и его правопреемник ООО «Реал-Сервис» налоговыми органами не разысканы, учреждены по утерянным паспортам, НДС по сделке с обществом ООО «ТОРИ» в бюджет не уплатило, денежные средства, согласно справке о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 31.07.2008, обналичило, первичные документы подписаны не установленными лицами, суд пришел к выводу, что общество не подтвердило реальность хозяйственных операций с ООО «ТОРИ» и налоговый орган обоснованно отказал обществу в налоговом вычете в сумме 416 666,66 руб.

В подтверждение права на налоговый вычет в сумме 535 973,07 руб. общество представило договор от 30.12.02 № 3012/2, заключенный с ООО «Снабстройком»; счета-фактуры ООО «Снабстройком» № 6 от 6.01.03, № 9 от 9.01.03, № 14 от 15.01.03, № 15 от 15.01.03, № 27 от 23.01.03, № 34 от 30.01.03, № 39 от 11.02.03, № 49 от 3.03.03, № 54 от 14.03.03, № 62 от 1.04.03, № 68 от 3.04.03, № 78 от 4.04.03, № 86 от 11.04.03, № 89 от 11.04.03, № 92 от 30.04.03, № 97 от 2.05.03, № 98 от 2.06.03; товарные накладные № 6 от 6.01.03, № 9 от 9.01.03, № 14 от 15.01.03, № 15 от 15.01.03, № 27 от 23.01.03, № 34 от 30.01.03, № 39 от 11.02.03, № 49 от 3.03.03, № 54 от 14.03.03, № 62/1 от 1.04.03, № 68 от 3.04.03, № 78 от 4.04.03, № 86 от 11.04.03, № 89 от 11.04.03, № 92 от 30.04.03, № 97 от 2.05.03, № 98 от 2.06.03; ТТН № 6 от 6.01.03, № 9 от 9.01.03, № 14 от 15.01.03, № 15 от 15.01.03, № 27 от 23.01.03, № 34 от 30.01.03, № 39 от 11.02.03, № 49 от 3.03.03, № 54 от 14.03.03, № 62/2 от 1.04.03, № 68 от 3.04.03, № 78 от 4.04.03, № 86 от 11.04.03, № 89 от 11.04.03, № 92 от 30.04.03, № 97 от 2.05.03, № 98 от 2.06.03; акты взаимозачета без номера от 31.01.03 г. между ООО «Диал Трейд», обществом, ООО «Снабстройком» без номера от 25.04.03 г. между ЗАО «Волокно», обществом, ООО «Снабстройком», без номера от 26.12.03 г. между ИП Тореевым Х.О., обществом, ООО «Снабстройком»; платежные поручения № 64 от 22.04.03, № 97 от 17.06.03 г., № 250 от 19.12.03.

Оценив представленные документы, суд пришел к выводу, что общество право на налоговый вычет в сумме 535 973,07 руб. в суде не доказало.

В нарушение требований пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете-фактуре № 6 от 6.01.03 не указан адрес грузоотправителя, в счетах-фактурах № 6 от 6.01.03, № 9 от 9.01.03, № 14 от 15.01.03, № 15 от 15.01.03, № 27 от 23.01.03, № 34 от 30.01.03, № 39 от 11.02.03, № 98 от 2.06.03 не указан адрес грузополучателя.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ указанные счета-фактуры не могут являться основанием для налогового вычета.

В товарных накладных № 6 от 6.01.03, № 9 от 9.01.03, № 14 от 15.01.03, № 15 от 15.01.03, № 86 от 11.04.03, № 97 от 2.05.03, № 98 от 2.06.03 не указано, кто принял груз. В товарных накладных № 6 от 6.01.03, , № 14 от 15.01.03, № 15 от 15.01.03, № 34 от 30.01.03, № 39 от 11.02.03, № 49 от 3.03.03, № 54 от 14.03.03, № 62/1 от 1.04.03, № 68 от 3.04.03, № 78 от 4.04.03, № 89 от 11.04.03, № 92 от 30.04.03 не указано, когда груз получен.

В ходе выездной проверки и рассмотрения её материалов обществом в налоговый орган товарно-транспортные накладные представлены не были.

В ходе судебного разбирательства обществом представлены ТТН № 6 от 6.01.03, № 9 от 9.01.03, № 14 от 15.01.03, № 15 от 15.01.03, № 27 от 23.01.03, № 34 от 30.01.03, № 39 от 11.02.03, № 49 от 3.03.03, № 54 от 14.03.03, № 62/2 от 1.04.03, № 68 от 3.04.03, № 78 от 4.04.03, № 86 от 11.04.03, № 89 от 11.04.03, № 92 от 30.04.03, № 97 от 2.05.03, № 98 от 2.06.03, в которых не указано, кто принял груз в г.Москве к перевозке, по какой доверенности принят груз. В ТТН не указано, кому принадлежит автотранспорт. Подписи руководителя ООО «Снабстройком» в ТТН при одинаковой расшифровке отличаются от подписей в счетах-фактурах и товарных накладных. Кроме того, в товарных накладных данные товарно-транспортные накладные не указаны.

Указанные товарные накладные и товарно-транспортные накладные не могут являться основанием для оприходования товара. Товарно-транспортные накладные не могут подтверждать реальность перевозки товара из г.Москвы в г.Аксай Ростовской области/

Акты взаимозачета без номеров от 31.01.03 г. между ООО «Диал Трейд», обществом, ООО «Снабстройком» на сумму 1 000 000 руб.; от 25.04.03 г. между ЗАО «Волокно», обществом, ООО «Снабстройком» на сумму 670 000 руб.; от 26.12.03 г. между ИП Тореевым Х.О., обществом, ООО «Снабстройком» на сумму 450 000 руб. не могут свидетельствовать об уплате обществом НДС в составе цены товара, приобретенного у ООО «Снабстройком», поскольку НДС в них не выделен и не представлены доказательства наличия взаимной задолженности ООО «Снабстройком» перед обществом.

По платежному поручению № 250 от 19.12.03 на сумму 450 000 руб., в том числе НДС в сумме 75 000 руб. оплата произведена Торееву Х.О., поэтому указанное платежное поручение не может подтверждать уплату НДС ООО «Снабстройком».

В совокупности тех фактов, что счета-фактуры оформлены с нарушением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, товарные накладные и ТТН не содержат обязательных реквизитов, подтверждающих получение обществом товара, подписи руководителя ООО «Снабстройком» в ТТН при одинаковой расшифровке отличаются от подписей в счетах-фактурах и товарных накладных, уплата обществом НДС не подтверждена, суд пришел к выводу, что общество не подтвердило реальность хозяйственных операций с ООО «Снабстройком» и налоговый орган обоснованно отказал обществу в налоговом вычете в сумме 535 973,07 руб.

В подтверждение права на налоговый вычет в сумме 1 014 187,52 руб. общество представило договор поставки от 12.01.04 г. № 201/4, заключенный с ООО «Орбита»; счета-фактуры №54 от «13.02.04, № 61 от 19.05.04, № 65 от 16.07.04, № 88 от 31.08.04, № 94 от 30.09.04, № 104 от 22.10.04, № 145 от 11.11.04, № 168 от 15.12.04; товарные накладные № 47 от 13.02.04, № 61 от 19.05.04, № 65 от 16.07.04, № 88 от 31.08.04, № 94 от 30.09.04, № 104 от 22.10.04, № 145 от 11.11.04, № 168 от 15.12.04; товарно-транспортные накладные № 47 от 13.02.04, № 61 от 19.05.04, № 65 от 16.07.04, № 88 от 31.08.04, № 94 от 30.09.04, № 104 от 22.10.04, № 145 от 11.11.04, № 168 от 15.12.04; платежные поручения № 35 от 17.03.04, № 108 от 19.05.04, № 172 от 05.07.04, № 176 от 08.07.04 г., № 188 от 16.07.04, № 215 от 18.08.04, № 227 от 31.08.04, № 231 от 6.09.04, № 257 от 17.09.04,№ 265 от 30.09.04, № 270 от 6.10.04, № 279 от 22.10.04, № 297 от 10.11.04, № 341 от 15.12.04, № 342 от 15.12.04.

Оценив представленные документы, суд пришел к выводу, что общество право на налоговый вычет в сумме 1 014 187,52 руб. в суде не доказало.

В соответствии с пунктом 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ в счете-фактуре должен быть указан номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Как следует из дополнения общества к заявлению счета-фактуры № 65 от 16.07.04, № 88 от 31.08.04, № 94 от 30.09.04, № 104 от 22.10.04, № 145 от 11.11.04 оплачены авансовыми платежами, однако, платежно-расчетные документы в счетах-фактурах не указаны. В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ указанные счета-фактуры не могут являться основанием для налогового вычета.

В ходе судебного разбирательства обществом представлены ТТН № 47 от 13.02.04, № 61 от 19.05.04, № 65 от 16.07.04, № 88 от 31.08.04, № 94 от 30.09.04, № 104 от 22.10.04, № 145 от 11.11.04, № 168 от 15.12.04, в которых не указано, кто принял груз к перевозке, по какой доверенности принят груз. В ТТН не указано, кому принадлежит автотранспорт. Кроме того, в товарных накладных № 47 от 13.02.04, № 61 от 19.05.04, № 65 от 16.07.04, № 88 от 31.08.04, № 94 от 30.09.04, № 104 от 22.10.04, № 145 от 11.11.04, № 168 от 15.12.04 данные товарно-транспортные накладные не указаны.

Указанные товарно-транспортные накладные не могут являться основанием для оприходования товара и не могут подтверждать перевозку товара из г.Москвы в г.Аксай Ростовской области.

По платежным поручениям № 231 от 6.09.04, № 270 от 6.10.04, № 341 от 15.12.04 денежные средства перечислены не ООО «Орбита», а ООО «ПАЛЛАДИЯ-СТРОЙ». Основания такого перечисления суду не предоставлены. Указанные платежные поручения не могут подтверждать уплату НДС в составе цены ООО «Орбита».

В совокупности тех фактов, что налоговыми органами ООО «Орбита» не разыскано, счета-фактуры оформлены с нарушением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ, ТТН не содержат обязательных реквизитов, подтверждающих перевозку и получение обществом товара, у ООО «Орбита» нет лицевых счетов, отчетность предоставлялась «нулевая», НДС в бюджет не уплачивался, суд пришел к выводу, что общество не подтвердило реальность хозяйственных операций с ООО «Орбита» и налоговый орган обоснованно отказал обществу в налоговом вычете в сумме 1 014 187,52 руб.

Общество оспаривает доначисление налога на прибыль в размере 500 000 руб.

Налоговый орган не принял в состав расходов, уменьшающих доход для целей налогообложения , затраты по приобретению товара у ООО «Тори» за 2003г на сумму 1 250 000 руб. (без НДС) , за 2004г. - на 833 333руб , что привело к неполной уплате налога на прибыль соответственно за 2003г. на сумму 300 000руб. , за 2004г. - на сумму 200 000 руб. Основанием для доначисления налога послужил тот факт, что ООО «Тори» было зарегистрировано по утерянному паспорту Шендецкого А. Н., который при опросе налоговым органом сообщил, что никакого отношения к ООО «Тори» он не имеет, финансовые банковские или иные документы не подписывал.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В то же время нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Общество отнесло на затраты расходы в сумме 10 000 руб. по приобретению товара у ООО «Тори» за 2003г на сумму 1 250 000 руб. (без НДС) , за 2004г. - на 833 333 труб. Суд пришел к выводу, что обществом не подтверждена реальность хозяйственных операций с ООО «Тори», поскольку все документы подписаны не установленными лицами, так как в расшифровке подписи значится Шендецкий А. Н., который никакого отношения к ООО «Тори» он не имеет, а следовательно отсутствует документальное подтверждение произведенных операций

При таких обстоятельствах не могут считаться обоснованными и документально подтвержденными расходы в за 2003г на сумму 1 250 000 руб. (без НДС), за 2004г. - на 833 333 руб.

Общество оспаривает решение налогового органа на том основании, что проверка была проведена со значительным нарушением норм налогового законодательства. Выездная налоговая проверка проводилась на основании решения руководителя налогового органа № 22 от 21.02.06 г, а акт № 04-110 ДСП выездной налоговой проверки от 26.05.08. Максимальный срок выездной налоговой проверки может составлять шесть месяцев, максимальный срок приостановления выездной налоговой проверки – шесть месяцев. В совокупности срок выездной налоговой проверки с учетом возможного приостановления не может превышать одного года с момента вынесения решения о назначении проверки.

Однако, максимальный срок приостановления выездной налоговой проверки установлен в редакции статьи 89 Налогового кодекса РФ, вступившей в действие с 1.01.07 г. В редакции, действовавшей до 1.01.07 г. максимальный срок приостановлений проверки не был установлен.

В соответствии с пунктом 14 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования», которым изменена редакция статьи 89 Налогового кодекса РФ, налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Федерального закона.

В Постановлении от 16.07.04 N 14-П Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что срок проведения выездной налоговой проверки составляет время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, при этом в него не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов. Это означает, что в установленный частью второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации двухмесячный (в исключительных случаях - трехмесячный) срок включаются - с тем чтобы не допустить излишнего обременения налогоплательщика в связи с необходимостью предоставления проверяющим условий для работы - только те периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика, а именно время проведения инвентаризации, осмотра (обследования) территорий и помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, выемки документов и предметов, а также изучения проверяющими документов налогоплательщика непосредственно на его территории. Что касается встречных проверок, а также экспертиз, то время их проведения не должно засчитываться в срок проведения выездной налоговой проверки, если только проверяющие в этот же период не продолжают находиться на территории налогоплательщика. Не засчитывается в него и время, необходимое для оформления результатов проверки (статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации).

Следовательно, срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика, порядок же календарного исчисления сроков, установленный статьей 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в этих случаях не применяется.

В обоснование своих доводов общество не представило доказательств нахождения проверяющих на его территории в период приостановления проверки сверх установленного срока, а также совершения налоговой инспекцией иных действий, ущемляющих его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. При указанных обстоятельствах не является обоснованным довод о том, что с момента вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки до вынесения оспариваемого решения прошло более двух лет, что значительно больше срока, предусмотренного статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд пришел к выводу, что длительное приостановление проверки негативных последствий для налогоплательщика не имело, препятствий в деятельности не оказывало.

Согласно статье 75 Кодекса пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 Налогового кодекса Российской Федерации пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность.

Увеличения периода начисления пени по налогу на прибыль произошло в связи с тем, что общество необоснованно отнесло на расходы затраты по документально не подтвержденным и нереальным хозяйственным операциям с ООО «Тори», занизило налоговую базу по налогу на прибыль и своевременно не уплатило налог, а также в связи с необоснованными налоговыми вычетами.

Совершая указанные действия, общество должно было предвидеть неблагоприятные для себя последствия своевременной неуплаты налога.

Во исполнение указания кассационной инстанции судом исследованы вопросы, когда завершены встречные налоговые проверки, и в чем заключались дополнительные мероприятия налогового контроля.

Как следует из материалов дела последний ответ на запросы налогового органа получен из отдела в г.Батайске Управления федеральной миграционной службы по Ростовской области 15.04.2008 г. (т.2,л.д. 31,32).

Справка № 207 о проведении проверки составлена 30.04.2008.

Рассмотрев акт проверки и возражения общества, начальник инспекции принял решение от 2.07.08 № 04-14 «О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля» для анализа движения денежных средств по расчетным счетам поставщиков (т.1,л.д.145).

Судом не принимается довод общества об отсутствии дополнительных мероприятий налогового контроля как не подтвержденный материалами дела.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом 28.06.2008 сделан запрос в филиал «Ростовский» ОАО «Импексбанк» о предоставлении выписки по операциям на счете ООО «Тори».

В связи с реорганизацией ОАО "Импэксбанк" в форме присоединения к ЗАО "Райффайзенбанк" от Ростовского филиала ЗАО "Райффайзенбанк" получена выписка по расчетному счету ООО «Тори».

Судом не принимается довод общества о том ,что выписка банка получена с нарушением требований части 2 статьи 86 и части 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ как противоречащий пункту 1 статьи 93.1 указанного Кодекса, в соответствии с которым должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию).

Результаты дополнительных мероприятий, в том числе анализ движения денежных средств по счету ООО «Тори», изложены в справке от 31.07.08 (т.3, л.д. 80).

Судом не принимается довод общества о том, что незаконность решения налогового органа следует из отсутствия решения о возобновлении налоговой проверки, так как отсутствие оформленного отдельным документом решения о возобновлении проверки не является безусловным основанием для признания незаконными действий должностных лиц налогового органа по возобновлению выездной налоговой проверки. Кроме того, суд пришел к выводу, что указанные обстоятельства не могли повлиять на результат проверки и на допущенные предпринимателем нарушения налогового законодательства.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, что решение решения ИФНС России по

Ленинскому району г.Ростова-на-Дону от 31.07.08 № 04-129 «Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» соответствует Налоговому кодексу РФ, а требование заявителя удовлетворению не подлежит.

В соответствии с п.1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на общество.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В заявленном требовании отказать.

Решение подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение

Судья Н. И. Волова