Гражданский кодекс часть 1

О признании незаконным и отмене постановления от 30.09.2008 г. № 006821 / 1820 - 2008 о привлечении ООО Совместное Предприятие «Мокински Гольф - Спортанлаген» к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15. КоАП РФ за привлечение к трудовой деятельности в качестве генерального директора гражданина Германии Мокински Юргена, не имеющего разрешения на осуществление трудовой деятельности в РФ.

В судебном заседании участвуют:

от заявителя - ФИО1, паспорт Серии 769308019, с участием переводчика ФИО2, паспорт <...>, выдан ОВД Кировского района г. ростова-на-Дону

от заинтересованного лица – представитель не явился

Сущность спора :

В открытом судебном заседании рассматривается заявление ООО «Совместное Предприятие «Мокински Гольф Спортанлаген» (далее – общество) к УФМС России по Ростовской области (далее – миграционная служба) о признании незаконным и отмене постановления от 30.09.2008 г. № 006821 / 1820 - 2008 о привлечении ООО Совместное Предприятия «Мокински Гольф - Спортанлаген» к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15. КоАП РФ за привлечение к трудовой деятельности в качестве генерального директора гражданина Германии Мокински Юргена, не имеющего разрешения на осуществление трудовой деятельности в РФ.

Дело рассматривается с участием переводчика ФИО2, допущенной к участию в деле в соответствии со ст. 57 АПК РФ и предупрежденной об уголовной ответственности за заведомо неправильный перевод.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился. О времени и месте рассмотрения дела заинтересованное лицо извещено надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление об извещении о рассмотрении дела на 27.11.2008 г., находящееся в материалах дела.

С учетом мнения представителя заявителя дело рассматривается в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя заинтересованного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования. Пояснил суду, что он 11.11.2005 г. является соучредителем ООО «Совместное предприятие «Мокински Гольф – Спортанлаген». Основной вид деятельности ООО «Совместное предприятие «Мокински – Гольф - Спортанлаген» - строительство спортивных сооружений и обучение Российской команды игре в гольф. Пояснил, что трудовой договор был заключен с ним 15.08.2008 г. Руководство фирмой фактически осуществляла и в настоящее время осуществляет коммерческий директор ФИО3, которой переданы полномочия в соответствии с приказом от 20.03.2006 г. № 8. Представитель заявителя пояснил, что им не в качестве генерального директора, а в качестве учредителя 03.03.2008 г. был подписан приказ № 15 о назначении гражданина ФИО4 на должность инженера по надзору за строительством и трудовой договор от 03.03.2008 г. № 29.

В судебном заседании суд обозрел приказ № 91 от 15.08.2008 г. о вступлении в должность генерального директора Мокински Юргена.(л.д. 77) и трудовой договор № 37 от 15.08.2008 г. (л.д. 78), заключенный ФИО1 с ООО «Совместное Предприятие «Мокински Гольф – Спортанлаген».

Представитель заявителя подтвердил, что подпись, указанная в приказе и трудовом договоре соответствует его подписи.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя заявителя, суд установил следующее.

30.09.2008 г. при проведении сотрудниками УФМС России по Ростовской области оперативно - профилактических мероприятий по недопущению нарушений со стороны граждан, должностных, юридических лиц в области миграционного законодательства РФ установлен факт допуска обществом к осуществлению трудовой деятельности в качестве генерального директора на территории РФ гражданина Германии Мокински Юргена, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, у которого отсутствовало разрешение на работу на территории Российской Федерации.

Установлено, что ФИО1 осуществлял трудовую деятельность в соответствии с полномочиями генерального директора, а именно: издавал приказы о назначении на должность (приказ о назначении коммерческого директора ФИО3 от 11.11.2005 г. № 2, приказ № 97 от 01.09.2008 г. о приеме на работу в качестве инженера по надзору за строительством ФИО5), переводе на другую должность (приказ № 8 от 20.03.2006 г., приказ 3 12 от 07.04.2006 г. о возложении на ФИО3 обязанностей генерального директора), заключал трудовые договоры ( трудовой договор от 03.03.2008 г. 3 29 / 1 с гражданином Германии ФИО5).

Факт правонарушения зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 16.09.2008 г. (л.д. 42)

Совершенное обществом правонарушение квалифицировано на основании ч. 1 ст. 18.15 КоАП ПФ, - как привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии у этого гражданина разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В своих объяснениях от 01.10.2008 г. (л.д. 43), изложенных после составления протокола об административном правонарушении ФИО1 пояснил, что он с 15.11.2005 г. является соучредителем ООО «Совместное предприятие «Мокински Гольф – Спортанлаген». Основной вид деятельности ООО «Совместное предприятие «Мокински – Гольф - Спортанлаген» - строительство спортивных сооружений. Пояснил, что фактически трудовую деятельность в качестве генерального директора он не осуществлял. 03.03.2008 г. был подписан приказ № 15 о назначении гражданина ФИО4 на должность инженера по надзору за строительством, и трудовой договор от 03.03.2008 г. ФИО1 пояснил, что указанные документы были подписаны ввиду того, что он считал, что он, как учредитель , имеет право заключать трудовые договоры и издавать приказы. Пояснил, что он не знал, что на указанную деятельность ему необходимо иметь разрешение на работу в Российской Федерации.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении начальником отдела иммиграционного контроля УФМС России по Ростовской области, в отношении общества, вынесено постановление о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15. КоАП РФ.

Используя право на обжалование, предусмотренное ст. 208 АПК РФ, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Законность постановления УФМС России по Ростовской области № 006821/1820 - 2008 г. является предметом рассмотрения по данному делу.

В соответствии с пунктом 7 статьи 210 АПК РФ оспоренное постановление проверено в полном объеме.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении настоящего дела, судом установлено отсутствие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15. КоАП РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 13, 18 ФЗ от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, за исключением случаев, установленных законом когда иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность в РФ без разрешения.

За нарушение работодателем вышеуказанных требований Кодексом РФ об административных правонарушениях ст. 18.15. и ст. 18.16. КоАП РФ установлена ответственность за привлечение к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу.

В соответствии со ст. 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 26.1. КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении отнесено выяснение наличия события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправное действие (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства смягчающие, отягчающие административную ответственность и исключающие производство по делу об административном правонарушении.

Исходя из смысла и содержания названной нормы КоАП РФ следует, что принимая постановление о привлечении к административной ответственности административный орган должен доказать не только факт совершения правонарушения, но и вину конкретного лица.

Статьей 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации.

В частности в ч. 1 ст. 18.15. КоАП РФ установлена ответственность за привлечение работодателями к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с Федеральным законом.

В примечании к ст. 18.15.КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Из материалов дела следует, что 11.11.2005 г. оформлен протокол собрания учредителей общества об избрании ФИО1 генеральным директором общества, трудовой договор оформлен 15.08.08 г. (л.д. 78) , приказ о приеме на работу оформлен также 15.08.2008 г.

Исходя из вышеизложенного , суд пришел к выводу о том, что трудовые отношение общества с ФИО1 возникли с 15.08.2008 г., а допуск к исполнению обязанностей генерального директора произошел еще 11.11.2005 г., - при избрании ФИО1 генеральным директором на общем собрании учредителей общества.

На момент заключения трудового договора 15.08.08г., приказа генерального директора в КОАП РФ (ФЗ от 05.11.2006 г. № 189) была уже введена ответственность работодателей за привлечение иностранных граждан к трудовой деятельности в РФ при отсутствии у них разрешения на работу.

На момент принятия протокола общего собрания 11.11.2005 г. действовал ФЗ от 25.07.2002 г. № 115 «О правовом положении иностранных граждан в РФ», но в административном законодательстве (КоАП РФ) отсутствовали штрафные санкции за привлечение работодателями иностранных граждан к трудовой деятельности на территории РФ при отсутствии у иностранных граждан разрешения на осуществление трудовой деятельности в РФ и за отсутствие у самим работодателей разрешения на привлечение и использование к трудовой деятельности иностранных граждан.

Учитывая, что первоначальный допуск ФИО1 в качестве генерального директора общества произведен 11.11.2005 г., суд пришел к выводу о то, что на момент вынесения оспариваемого постановления у административного органа отсутствовали основания для привлечения генерального директора к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15. КоАП РФ, поскольку в данное время отсутствовали санкции для привлечение работодателем к трудовой деятельности иностранного гражданина, не имеющего разрешения на осуществление трудовой деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.5. КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение иммиграционных правил, правил привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. В части 2 данной нормы предусмотрено, что при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные в части 1 указанной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При этом длящимся административным правонарушением является такое нарушение (действие, бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом, и характеризуется непрерывным осуществлением состава определенного противоправного деяния.

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Судом установлено, что согласно протокола общего собрания учредителей гражданин Германии ФИО1 избран генеральным директором 11.11.2005 г., и в указанное время у него отсутствовало разрешение на работу в РФ.

С учетом вышеизложенного данное правонарушение по своему характеру не может быть отнесено к категории длящегося, поэтому годичный срок давности привлечения общества к административной ответственности за вменяемое правонарушение, выразившееся в допуске к осуществлению трудовой деятельности следует исчислять с момента его совершения – т.е. с 11.11.2005 г., в связи с чем срок давности привлечения к административной ответственности истек 11.11.2006 г.

Из материалов дела следует, что трудовые отношения с обществом ФИО1 возникли с 15.08.2008 г. и оформлены трудовым договором, и приказом. При этом основанием для заключения трудового договора общества с гражданином Германии ФИО1 явился протокол общего собрания учредителей от 11.11.2005 г.

На момент оформления трудового договора ФИО1 имел разрешение на работу в Ростовской области, которое было выдано 30.07.2008 г. УФМС России по Ростовской области (л.д. 111).

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что привлечение обществом к трудовой деятельности ФИО1 в качестве генерального директора (при заключении трудового договора от 15.08.08 г. ) произведено при наличии у этого иностранного гражданина разрешения на работу в РФ, в связи с чем в действиях общества не усматривается нарушений требований ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ».

При таких обстоятельствах, в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 18.15. КоАП РФ, выразившегося в привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина при отсутствии разрешения на осуществление трудовой деятельности в РФ.

Отсутствие состава административного правонарушения является основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления.

При рассмотрении настоящего дела в действиях УФМС также выявлены процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении, являющиеся основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

Согласно ч. 1 ст. 28.2. КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол.

В соответствии с ч. 2 ст. 28.2. КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии с ч. 3 и ч. 4 ст. 28.2.КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе и физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно ч. 6 ст. 28.2. КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Согласно ч. 2 ст. 25.4. КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Указанный перечень законных представителей является исчерпывающим.

Вместе с тем, КоАП РФ допускает возможность участия в составлении протокола лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем юридического лица, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 ст. 28.2. КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

В Постановлении ВАС РФ от 26.07.07 г. № 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10» разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2. КоАП РФ. При этом, суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. При этом, наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении в отношении общества составлен в присутствии ФИО6, имеющего доверенность от 16.09.2008 г., выданную коммерческим директором ФИО3 на представление интересов УФМС по Ростовской области.

Указанной доверенностью ФИО6 был уполномочен на представление интересов общества в УФМС России по Ростовской области, на право подписи и получение документов от УФМС России по Ростовской области, в том числе и протокола по административному правонарушению.

Согласно ст. 16 Трудового Кодекса РФ основанием возникновения трудовых отношений является трудовой договор, заключенный между работником и работодателем в соответствии с Трудовым Кодексом РФ.

В соответствии со ст. 56 Трудового Кодекса РФ трудовой договор представляет собой соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять обусловленную соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка.

Согласно ст. 20 Трудового Кодекса РФ работодателем является физическое лицо либо юридического лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

В ст. 16 Трудового Кодекса РФ указано, что основаниями возникновения трудовых отношений, в частности является избрание на должность.

В ст. 17 Трудового Кодекса РФ предусмотрено, что трудовые отношения на основании трудового договора в результате избрания на должность возникают, если избрание на должность предполагает выполнение работником определенной трудовой функции, требующей соблюдения предварительной процедуры выборов.

Трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и т.д.)

В ст. 40 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» указывается, что единоличный исполнительный орган общества избирается на общем собрании участников общества, а в пп.4 п. 2 ст. 33, посвященном компетенции общего собрания, в отношении исполнительного органа применяется термин «образование».

Таким образом, и в случае избрания единоличного исполнительного органа на общем собрании учредителей (участников) доказательством возникновения трудовых отношений, с учетом положений ст. 16 Трудового Кодекса РФ, ст. 40 ФЗ от 08.02.1998 г. № 14 – ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» является сложный юридический состав: протокол собрания участников общества, приказ, трудовой договор.

Согласно ст. 40 ФЗ от 08.02.1998 г. «Об обществах с ограниченной ответственностью» на основании протокола собрания участников общества об избрании генерального директора договор между обществом и лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, подписывается от имени общества лицом, председательствующим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества.

Из Приказа № 12 от 07.04.2006 г. (л.д. 22) следует, что генеральным директором общества ФИО1 обязанности генерального директора были возложены на коммерческого директора ФИО3 с 20.03.2006 г. по 20.03.2009 г.

Учитывая, что в данный период у ФИО1 отсутствовали трудовые отношения с обществом, ФИО1 не имел права издавать приказы о назначении на должности работников общества и их переводе.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что Приказ № 12 от 07.04.2006 г. (л.д. 22) о возложении на коммерческого директора ФИО3 обязанностей генерального директора является недействительным, поскольку подписан неуполномоченным лицом.

Поскольку у ФИО3 полномочия генерального директора юридически не возникли доверенность от 16.09.2008г., выданная ФИО6 на представление интересов общества в УФМС по Ростовской области, на право подписи и получение документов от УФМС России по Ростовской области, в том числе и протокола по административному правонарушению, оформлена также неуполномоченным лицом, а следовательно не имеет юридической силы.

Из материалов дела следует, что трудовые отношения ФИО1 с обществом возникли с 15.08.2008 г., с момента заключения трудового договора.

Однако ФИО1 при составлении протокола об административном правонарушении сам лично не присутствовал, доверенность ФИО6 на представление интересов общества при составлении протокола по конкретному административному делу не выдавал.

В материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения ФИО1 о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Ввиду составления протокола об административном правонарушении в отношении общества в отсутствии генерального директора общества и при отсутствии сведений о надлежащем извещении генерального директора о времени и месте составления протокола об административном правонарушении суд пришел к выводу о том, что директор общества был лишен процессуальных гарантий на участие в составлении протокола об административном правонарушении в отношении общества по ч. 1 ст. 18.15. КоАП РФ, а именно: право заявлять возражения, знакомиться с материалами дела, представлять ходатайства и т.д.

Составление протокола об административном правонарушении в присутствии лица, не имеющего доверенности генерального директора общества на представление интересов общества при составлении протокола об административном правонарушении по конкретному административному делу является существенным, неустранимым процессуальным нарушением, что свидетельствует о том, что протокол об административном правонарушении составлен с нарушением установленного законом порядка

В силу части 2 статьи 211 АПК РФ, пункта 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КОАП РФ» и пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» подобное нарушение порядка составления протокола об административном правонарушении является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления.

В связи с допущенными административным органом процессуальными нарушениями при составлении протокола об административном правонарушении и ввиду отсутствия в действиях общества состава административного правонарушения заявление общества о признании незаконным и отмене постановления от 30.09.2008 г. № 006821/1820 – 2008 г. подлежит удовлетворению

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 211 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить Постановление УФМС России по Ростовской области № 006821/1820 – 2008 г. от 30.09.2008 г. о привлечении ООО «Совместное Предприятие «Мокински Гольф - Спортанлаген» к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 18.15. КоАП РФ в виде взыскания штрафа 250 000 руб. за привлечение к трудовой деятельности в качестве генерального директора гражданина Германии Мокински Юргена, у которого отсутствовало разрешение на осуществление трудовой деятельности в РФ.

Решение может быть обжаловано в Пятнадцатый Арбитражный Апелляционный суд в порядке главы 34 АПК РФ и в кассационную инстанцию в порядке главы 35 АПК РФ.

Судья Г.Б. Казаченко