Гражданский кодекс часть 1

от ответчика: представитель ФИО2, по доверенности от 26.10.2010; представители ФИО3, по доверенности от 20.01.2010, представитель ФИО4, по доверенности от 06.06.2011 (после перерыва)

установил:

Закрытое акционерное общество «Славяне» обратилось с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Горизонт» об обязании ответчика устранить недостатки выполненных работ по договору подряда № 35828ак от 06.08.2007г.

Определением суда от 21.03.2011 произведена процессуальная замена истца по делу – Закрытого акционерного общества «Славяне» - на его правопреемника Общество с ограниченной ответственностью ООО «Славяне».

До рассмотрения спора по существу, истец неоднократно изменял исковые требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно последним заявленным изменениям истец просит:

1. обязать ответчика выполнить следующие виды работ:

1) в помещении 10-го этажа в месте примыкания мансардного (наклонного) остекления к стене заполнить проем между алюминиевыми профилями стеклопакетом (либо конструкцией, заменяющей стеклопакет) соответствующим толщине 24 мм;

2) отрегулировать надлежащим образом механизмы открывания оконных и дверных створок;

2. взыскать с ответчика убытки в общей сумме 2 490 013,03 руб., в том числе:

- связанные с заменой фактически установленных в качестве заполнения витражного фасада здания однокамерных стеклопакетов «Light Blue-12-6» на предусмотренные договором однокамерные стеклопакеты «СПО 6 Reflective Dark Blue-12-6 TOP N» в сумме 1 817 000 руб.

- связанные с заменой выполненного ответчиком остекления одинарным стеклом наклонного витража лестничного марша на однокамерные стеклопакеты «СПО 6 Reflective Dark закаленное-12-триплекс 7мм», а также с выполнением утепления мест примыкания витражей к стенам лестничной клетки в сумме 664 470 руб.;

- связанные с заменой фурнитуры створок окон на 10-м этаже по полого-наклонном витраже (мансардное остекление) на фурнитуру, рекомендованную производителем, в размере 8 543,03 руб.

Исковые требования мотивированы некачественным выполнением ответчиком работ по заключенному сторонами договору подряда № 35828ак от 06.08.2007г.; отступлениями от рабочих проектов; нарушением требований строительных норм и правил при производстве работ; выполнением работ по остеклению витража лестничной клетки на уровне 10 этажа не стеклопакетом, а одинарным стеклом; отсутствием утепления мест примыкания витражей к стенам лестничной клетки; использованием стеклопакетов, отличающихся по функциональности от предусмотренных договором, а также отказом ответчика от устранения имеющихся недостатков.

Ответчик заявленные требования не признал, просил суд в удовлетворении исковых требований отказать. В представленном отзыве, дополнениях и пояснениях к нему указал, что работы по монтажу алюминиевого фасада на административном здании были выполнены в соответствии с условиями заключенного между сторонами договора № 35828ак от 06.08.2007, рабочим проектом 2005-Г-47 «Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в. Ростове-на-Дону», а также в соответствии с соглашениями сторон к договору, оформленными сторонами в письменной форме посредством направления в адрес заказчика писем № 301 от 20.10.2007 и № 302 от 23.10.2007. Вопрос о замене стекла, предусмотренного договором, на его аналог был согласован с истцом в октябре 2007 г. Указанные изменения были внесены рабочий проект 2005-Г-47, переданный подрядчику 20.06.2008г. Заказчик имел возможность отказаться от установки стекла, что им сделано не было.

Истец в судебное заседание явился, заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в иске и дополнениях к нему.

Ответчик в судебное заседание явился, заявленные требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве и дополнительно представленных возражениях.

В судебном заседании был объявлен перерыв до 29 июня 2011г до 14 час. 30 мин.

После перерыва судебное заседание было продолжено.

Изучив представленные документы, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд считает, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

06.08.2008г. между ЗАО «Славяне» (правопредшественником ООО «Славяне») (заказчиком, истцом) и ответчиком (подрядчиком) был заключен договор № 35828ак (т.1., л.д. 25-38), по условиям которого истец поручил, а ответчик обязался выполнить следующие виды работ на объекте административное здание с торговым центром по адресу: <...>:

- разработать рабочий проект и произвести монтаж вентилируемого фасада, площадью 838,22 кв. м. из собственных материалов или по договору поставки с привлечением третьей стороны в соответствии с разработанным и согласованным подрядчиком проектом, сводкой затрат (приложение №1), являющимся неотъемлемой частью договора (1.1.1.);

- произвести монтаж витражного фасада, площадью 915,76 кв. м в соответствии с проектом 2005-Г-47 «Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону», предоставляемым заказчиком для производства работ и приложением № 2, являющимся неотъемлемой частью договора (п.1.1.2).

- произвести монтаж металлопластиковых окон, балконных дверей расчетной площадью конструкций по фасаду с отметками А-Ж 291,08 кв. м, в соответствии с проектом 2005-Г-47 «Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону», а также в соответствии со сводкой затрат – Приложением № 3, являющимся неотъемлемой частью договора (п.1.1.3).

Согласно п. 2.1. договора, сроки выполнения работ определены сторонами в графиках выполнения работ, соответствующий график подписывается сторонами по каждому виду работ (приложение № 1А, 2А, 3А).

Общая стоимость видов работ по договору (п. 3.1.) составляет 10 819 636 руб., в том числе: вентилируемый фасад – 3 519 629 руб., витражный фасад 6 150 000 руб., металлопластиковые окна – 1 500 000 руб.

Оплата работ по договору осуществляется в порядке, предусмотренном в пунктах 3.2.1.-3.2.3. договора:

- в течение 5 рабочих дней заказчик производит предоплату на приобретение материалов от общей стоимости видов работ в размере 6 000 000 руб.;

- на момент начала монтажных работ заказчик выплачивает подрядчику 20% от общей стоимости видов работ в размере 2 163 927 руб.;

- оставшаяся сумма в размере 2 655 709 руб. выплачивается подрядчику после приемки результатов всех видов работ путем подписания соответствующих актов сдачи-приемки выполненных работ; заказчик вправе оплачивать работы с опережением графиков платежей.

Сдача-приемка работ осуществляется поэтапно по каждому виду работ отдельно путем подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (п. 6.1. договора).

Работы по договору ответчиком выполнены, а истцом оплачены, что сторонами не оспаривается. Работы, предусмотренные п.1.1.2 договора подряда по монтажу алюминиевого витражного фасада фактически выполнены ответчиком в полном объеме, на выполненные работы составлен акт формы КС-2, направленный истцу с сопроводительным письмом от 07.07.2008г. № 254. Акт получен истцом 08.07.2008г., но не подписан.

Указанные обстоятельства установлены при рассмотрении дела № А53-16286/08.

Исходя из сводки затрат (приложение №2) к договору следует, что согласованным сторонами при заключении договора для установки на витражном фасаде являлся стеклопакет со стеклом «ReflectiveDarkBlue-12-6-TOPN».

22.10.2007 ответчик обратился к истцу с письмом № 301, в котором просил утвердить стеклопакет «LightBlue-12-6-TOPN» с дальнейшей передачей в производство для указанного в договоре объекта.

23.10.2007 письмом № 302 в связи с изменением поставщика стекла ответчик просил истца утвердить стеклопакеты: на витражный фасад - 6 LightBlue-12-6 TOPN (394,66кв. м, В-3, на фальшвитражах 6 LightBlue закаленное (336,25 кв.м), на межперекрытиях – СПО 6 LightBlue закаленное – 12-6 мм эмалит (84,99 кв. м.), на наклонном витраже (крыша) – СПО 6 LightBlue закаленное триплекс 7 мм (8168 кв. м., В-1, В-5). Как указал ответчик, цветовая гамма стеклопакета и алюминиевого профиля остается неизменной как определено условиями. На указанном письме стоит отметка истца о согласовании замены.

Из письма ответчика № 336 от 26.08.2008 следует, что в связи с длительным периодом подготовки и разработки договора изменились поставщики стекла, в связи с чем поменялось только название, а не функциональность стекла (т.1, л.д.50).

Заключение государственной экспертизы по объекту «Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 б в г. Ростове-на-Дону» получено только 21.07.2008г. (т.2, л.д. 3-34).

Истец неоднократно изменял проект и исходные геодезические данные, необходимые для производства работ.

Рабочий проект витражного фасада передан по акту от 20.06.2008г.

Письмом № 109 от 24.06.2008г. истец уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора подряда, которое ответчиком получено 07.08.2008г.

Указанные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Как указал истец, в процессе эксплуатации результата работ были обнаружены недостатки:

1) поломка фурнитуры на двух окнах с форточным открыванием наружу по причинам установки не той фурнитуры, которая рекомендована производителем фасадной системы из алюминиевых профилей;

2) отсутствие стеклопакета в помещении 10-го этажа здания и установка вместо него крашеного стального листа;

3) выполнение остекления витража лестничной клетки на уровне 10-го этажа не стеклопакетом, а одинарным стеклом;

4) отсутствие регулирования всех механизмов открывания оконных и дверных створок;

5) выполнение светопрозрачного заполнения витража вместо предусмотренных договором однокамерных стеклопакетов «ReflectiveDarkBlue-12-6-TOPN» не соответствующими по функциональности однокамерными стеклопакетами «LightBlue-12-6-TOPN», в результате чего нарушены требования норм и правил о надлежащей температуре воздуха в помещениях.

07.09.2009 истец обратился к ответчику с претензией об устранении указанных недостатков и замене установленных стеклопакетов стеклопакетами, предусмотренными договором (т. 1 л.д.14-17).

В ответе на претензию ответчик указал, что все работы выполнены в соответствии с рабочим проектом 2005-Г-47 «Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону» и переданы заказчику в полном объеме, нарушения обязательств со стороны подрядчика отсутствуют (т.1. л.д. 18).

Ссылаясь на то, что недостатки результатов работ влекут для истца дополнительные несоизмеримые затраты при использовании объекта в будущем (дополнительные расходы на отопление в зимний период, охлаждение в летний период, расходы, связанные с регулярным протеканием воды в помещение, расходы на содержание и обслуживание оконных и дверных створок из-за повышенного износа) и отказ ответчика от устранения недостатков, истец обратился в суд с настоящим иском.

При рассмотрении настоящего дела было установлено, что ранее в Арбитражном суде Ростовской области рассматривалось дело № А53-16286/08 по спору между тем же сторонами. Судебный акт по данному делу вступил в законную силу.

При рассмотрении дела № А53-16286/08 были установлены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора, которые не подлежат доказыванию вновь, а именно, что рабочий проект витражного фасада был передан ответчику по акту от 20.06.2008 (т. 1, л.д. 92), акт выполненных работ по витражу был передан истцу 07.07.2008г. (т.1 л.д. 84, 100), проект своевременно представлен не был, в связи с чем ООО «Горизонт» было вынуждено на свой риск исполнять работу по рабочим чертежам, предоставленным ЗАО «Славяне» (т.1, л.д. 86).

В силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Правоотношения сторон в рамках настоящего спора являются отношениями по договору строительного подряда и регулируются параграфами 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью 4 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 2 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Пунктом 1 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии с п. 1-2 ст. 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в соответствии с нормами главы 37 Кодекса, обязанность доказывания того, что недостатки выполненных работ возникли после передачи их истцу, отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинно-следственной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками лежит на ответчике.

В связи с наличием у сторон спора о соответствии фактически выполненных работ условиям договора, рабочему проекту, строительным нормам и правилам по делу были назначены и проведены три судебных экспертизы.

Определением суда от 26.01.2010 назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Южному региональному центру судебных экспертиз при Министерстве юстиции РФ.

На разрешение экспертов поставлены вопросы:

1. Какова причина поломки фурнитуры двух створок окон на 10-м этаже на полого-наклонном витраже здания по адресу: <...>.

2.Выполнено ли остекление алюминиевого фальшвитража прилегающего к лестничной клетке в уровне 10-го этажа в соответствии с рабочим проектом «Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону», переданным в производство работ 20.06.2008г.

При ответе на первый вопрос эксперт в заключении № 753/07.1-3 от 27.04.2010 указал, что, на момент проведения осмотра двух створок окон на 10-м этаже на полого-наклонном витраже задания по адресу <...> установлено, что они находятся в работоспособном состоянии, т.е. створки открываются и закрываются. Неправильная установка механизмов, используемых для создания верхнеподвесных окон, ослабляет конструкцию в целом и может привести к повреждению окон (т.2 л.д.87-95).

Как следует из заключения эксперта № 6920/10-3 от 22.04.2010, данном на второй вопрос, заполнение витража в уровне лестничной клетки 10-го этажа здания № 47 по пер. Газетному в г. Ростове-на-Дону, выполненное одинарным тонированным стеклом, соответствует данным, приведенным в прим. 2. на листе 52 «Схема остекления фасада» рабочего проекта № 2005-Г-47 "Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47, в г. Ростове-на-Дону», Административное здание с торговым центром», выполненного ООО «Славяне», согласно которым «витражи В-4, В-6, В-7, 8, В-9, В-11, В-12 по технологии фирмы «Sunergy» необходимо выполнить с одинарным остеклением тонированного стекла с зеркальным эффектом», однако не соответствует данным, приведенным на листе 1 «Общие данные» рабочего проекта № 08-07-СПФ-КМ2 «Здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону», «Алюминиевые витражи», выполненного ООО «Горизонт», согласно которым «в качестве заполнения витражей и окон применяются стеклопакеты, изготовленные по ГОСТ 24866-99 с наружным каленым стеклом Light Blue 6 мм и внутренним TopN 6 мм» (т. 2, л.д. 81-84).

Возражая против заключения эксперта, ответчик указал на то, что работы выполнялись в соответствии с рабочим проектом № 2005-Г-47, переданным ему истцом 20.06.2008, иной рабочий проект ответчиком не изготавливался, поскольку это не входило в предмет договора (т.2 л.д.118-119).

Вместе с тем, разногласия сторон возникли относительно имеющихся в материалах дела двух различных вариантов листа 1 рабочего проекта «Общие данные» рабочего проекта, один из которых предусматривал применение на фальшвитражах каленого стекла Light Blue 6 мм. По утверждению ответчика, именно последний вариант проекта содержал указание на применение данного стекла и именно данный вариант проекта имелся у ответчика при выполнении работ.

Поскольку вопросы, указанные в первоначальном ходатайстве истца о проведении экспертизы, частично не нашли своего отражения в той редакции, которая была поставлена для разрешения перед экспертом, определением суда от 09.06.2010 была назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено Государственному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Ростовский государственный строительный университет» (ГОУ ВПО «РГСУ»), эксперту ФИО5

На разрешение эксперту поставлены вопросы:

1. Определить соответствие остекления помещения лестничной клетки в уровне 10-го этажа, в том числе в части остекления одинарным стеклом, требованиям строительных норм и правил;

2. Определить соответствие рабочего проекта № 08-07-СПФ-КМ2 «Алюминиевые витражи» и иных аналогичных листов имеющихся в деле проектов, исходным данным, содержащимся в рабочем проекте № 25-Г-47 «Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону» требованиям СНиП 23-02-2003 «Тепловая защита зданий», СНиП 2.08.02-89* «Общественные здания и сооружения», ТСН 23-339-2002 «Энергетическая эффективность жилых и общественных зданий», СанПин 2.2.1/2.1.1.1076-01 «Гигиенические требования к инсоляции и солнцезащите помещений жилых и общественных зданий и территорий, СНиП «Отопление, вентиляция и кондиционирование», ГОСТ 30494-96 «Здания жилые и общественные. Параметры микроклимата в помещениях» и требованиям иных обязательных норм и правил;

3. Определить соответствие примененных ООО «Горизонт» в качестве заполнения витражного фасада здания однокамерных стеклопакетов «LightBlue-12-6-TOPN» сведениям и параметрам, указанным с Сертификатах соответствия № РОСС RU.АЮ17Н08704 и № РОСС RU.СЛ39.В00152, преданных ответчиком истцу, определить их соответствие требованиям к тепло- и светопропусканию, предусмотренным строительными и иными нормами и правилами, а также определить соответствие светотехнических и теплотехнических свойств однокамерных стеклопакетов «LightBlue-12-6-TOPN» соответствующим свойствам указанных в договоре подряда № 35828ак от 06.08.2007г. однокамерных стеклопакетов «ReflectiveDarkBlue-12-6-TOPN».

В заключении при ответе на первый и второй вопрос эксперт указал, что остекление одинарным стеклом помещения лестничной клетки в уровне 10-го этажа соответствует первоначальному проектному решению, по которому это был технический этаж и соответствует действующим требованиям нормам и правилам в строительстве; рабочий проект № 08-07-СПФ-КМ2 «Алюминиевые витражи» полностью соответствуют содержанию рабочего проекта № 2005-Г-47-АР «Реконструкция (реставрация с приспособлением) культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по переулку Газетный, 476 в г. Ростове-на-Дону», СНиП 23-02-2003 «Тепловая защита зданий», СНиП 31-06-2009 «Общественные здания и сооружения», ТСН 23-339-2002 «Энергетическая эффективность жилых и общественных зданий», СанПин 2.2.1/2.1.1.1076-01 «Гигиенические требования к инсоляции и солнцезащите помещений жилых и общественных зданий и территорий», СНиП 41-01-2003 «Отопление, вентиляция и кондиционирование», ГОСТ 30494-96 «Здания жилые и общественные. Параметры микроклимата в помещении».

При ответе на третий вопрос эксперт высказал свое мнение относительно обоснованности применения ответчиком в качестве заполнения витражного фасада здания по пер. Газетному 47 в г. Ростове-на-Дону стеклопакетами «LightBlue-12-6-TOPN», указав, что нет необходимости сравнивать разные типы стекол, технические характеристики которых будут различными (т.3 л.д. 27).

Между тем, указанный вывод эксперта относится к правовой обоснованности, а не технической функциональности, что является недопустимым, поскольку находится вне компетенции эксперта, являющегося технически специалистом.

В связи с изменениями истцом исковых требований и наличием сомнений в полноте выводов экспертов был назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено Обществу с ограниченной ответственностью «Эксперт», эксперту Глинскому.

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1. Определить соответствие остекления помещения лестничной клетки в уровне 10-го этажа здания по адресу <...>, в том числе в части остекления одинарным стеклом, требованиям строительных норм и правил и рабочему проекту 2005-Г-47 «Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону». В случае несоответствия определить возможные способы устранения недостатков.

2. Определить соответствие примененных ООО «Горизонт» в качестве заполнения витражного фасада здания однокамерных стеклопакетов «LightBlue-12-6-TOPN» сведениям и параметрам, указанным с Сертификатах соответствия № РОСС RU.АЮ17Н08704 и № РОСС RU.СЛ39.В00152, определить их соответствие требованиям к тепло- и светопропусканию, предусмотренным строительными и иными нормами и правилами, проектной документацией, а также определить аналогичны ли по своим светотехническим, теплотехническим и иным свойствам однокамерные стеклопакеты «LightBlue-12-6-TOPN» однокамерных стеклопакетов «ReflectiveDarkBlue-12-6-TOPN».

В представленном заключении № 124/10 эксперт указал, что остекление помещения лестничной клетки в уровне 10-го этажа здания по адресу: г. Ростов на Дону, пер. Газетный, 47, в том числе в части остекления одинарным стеклом, не соответствует представленным в суд рабочим проектам 08-07-СПФ-КМ и 2005-Г-47 «Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове на Дону», следовательно, не соответствует требованиям строительных норм и правил. Недостатки, выявленные при устройстве остекления помещения лестничной клетки в уровне 10-го этажа здания, необходимо устранить согласно имеющемуся проекту, однако ООО «Эксперт» проектные работы не выполняет.

При ответе на второй вопрос эксперт указал, что применённые ООО «Горизонт» в качестве заполнения витражного фасада здания однокамерные стеклопакеты «Light Blue-12-6», соответствуют сведениям и параметрам, указанным в Сертификатах соответствия № РОСС RU. АЮ17. Н08704 и № РОСС RU.CJI39.B00152, но не соответствуют параметрам однокамерных стеклопакетов «Light Blue-12-6-TOP N», которые указаны в рабочих проектах 08-07-СПФ-М и 2005-Г-47 «Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурно наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по переулку Газетный, 47 в г. Ростове - на - Дону», представленных суду, так как низкоэмиссионное покрытие TOPN на внутренней стороне внутреннего стекла однокамерного стеклопакета отсутствует.

Однокамерные стеклопакеты «Light Blue-12-6» не соответствуют параметрам однокамерных стеклопакетов «Light Blue-12-6-TOP N», которые указаны в рабочих проектах 08-07-СПФ-КМ и 2005-Г-47 «Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по переулку Газетный, 47 в г. Ростове на Дону», так как низкоэмиссионное покрытие TOPN на внутренней стороне внутреннего стекла однокамерного стеклопакета отсутствует.

Изготовленные и установленные однокамерные стеклопакеты «Light Blue-12-6» по своим светотехническим и иным свойствам не соответствуют однокамерным стек-опакетам «Light Blue-12-6-TOP N» и «Reflective Dark Blue-12-6-TOP N», так как низ-оэмиссионное покрытие TOPN на внутренней стороне, внутреннего стекла однокамерного стеклопакета отсутствует.

Оспаривая последнее экспертное заключение, ответчик представил заключение на экспертизу № 124/10, данное экспертом-исследователем ФИО5, проводившим вторую экспертизу по делу, согласно которому выводы эксперта ФИО6 не объективны. Поскольку не подтверждены стандартными результатами лабораторных исследований и не могут быть использованы как доказательства в суде.

Как установлено в ч. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 3 ст. 723).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истцом заявлены требования обязать ответчика выполнить следующие виды работ:

2) отрегулировать надлежащим образом механизмы открывания оконных и дверных створок;

Суд полагает, что неимущественные требования удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 716 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

Из письма ответчика № 224 от 05.06.2008 (т.1. л.д. 138-139) следует, что при завершении монтажа фальшвитража без предупреждения и внесения соответствующих изменений в проект, истцом произведены дополнительные работы по его удлинению. При этом холодный витраж переходит в отапливаемую зону, без проведения его системной проработки, что не дает ему надлежащей гарантии при эксплуатации. Истцом указанный довод ответчика не опровергнут.

Таким образом, из материалов дела следует, что подрядчик поставил заказчика в известность о возможных неблагоприятных последствиях, возникших в результате внесения изменений в конструктивные особенности здания, не предусмотренные проектом. Поскольку указанные работы первоначальным проектом предусмотрены не были, обязательства ответчика по установке стеклопакетов в помещении 10-го этажа в месте примыкания мансардного (наклонного) остекления к стене отсутствуют, следовательно, в данной части иска следует отказать.

Требования истца в части обязания ответчика отрегулировать надлежащим образом механизмы открывания оконных и дверных проемов удовлетворению также не подлежат.

В соответствии п. 7.1.-7.2. договора, гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы результата работ и работы, выполненные подрядчиком по договору. Гарантийный срок составляет 5 лет со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно п. 7.3. договора, если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан устранить их за свой счет и в согласованные с заказчиком разумные сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 10 дней со дня получения письменного извещения заказчика; при отказе подрядчика от составления акта обнаруженных дефектов, заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы (п. 7.3.-7.4. договора).

Таким образом, условиями договора предусмотрен гарантийный срок обслуживания установленных оконных и дверных блоков и определен порядок, в соответствии с которым недостатки подлежат устранению. Истцом не представлено доказательств того, что он обращался к ответчику с требованиями об устранении конкретных недостатков, а ответчик отказал в их устранении. Кроме того, истцом не представлено доказательств, какие именно недостатки имеют место, не доказана вина подрядчика в их возникновении, не определены виды работ, подлежащих исполнению.

При таких обстоятельствах указанные требования удовлетворению не подлежат.

Истцом заявлены требования о взыскании с ответчика убытков в общей сумме 2 490 013,03 руб., в том числе:

- связанных с заменой фактически установленных в качестве заполнения витражного фасада здания однокамерных стеклопакетов «Light Blue-12-6» на предусмотренные договором однокамерные стеклопакеты «СПО 6 Reflective Dark Blue-12-6 TOP N» в сумме 1 817 000 руб.

- связанных с заменой выполненного ответчиком остекления одинарным стеклом наклонного витража лестничного марша на однокамерные стеклопакеты «СПО 6 Reflective Dark закаленное-12-триплекс 7мм», а также с выполнением утепления мест примыкания витражей к стенам лестничной клетки в сумме 664 470 руб.;

- связанных с заменой фурнитуры створок окон на 10-м этаже по полого-наклонном витраже (мансардное остекление) на фурнитуру, рекомендованную производителем, в размере 8 543,03 руб.

Частью 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы, если бы его право не было нарушено. Таким образом, для возмещения убытков требуется установить факт наступления вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между неправомерными действиями (бездействием) и причиненными убытками.

Ссылаясь на свое право требовать возмещения причиненных убытков и в обоснование заявленной суммы истец сослался на коммерческое предложение Общества с ограниченной ответственностью «СфераЮг», согласно которому стоимость конструкций по замене на кровельной части витражей на 10 этаже площадью 81,68 кв.м.(включая лестничную часть) с наружным каленым стеклом «Reflective Dark Blue-12-6 TOP N» составляет 606 470 руб., замена каркаса на лестницей на 10 этаже площадью 12 кв. м. составляет 58 000 руб., стоимость изготовления и установки стеклопакетов «Reflective Dark Blue-12-6 TOP N» в алюминиевых витражах площадью 395 кв. м. составляет 1 817 000 руб.

Суд полагает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из условий заключенного сторонами договора (приложение №2, т.1, л.д. 33), подрядчик обязался произвести монтаж витражного фасада площадью 915,76 кв. м. с использованием закаленного стекла «Reflective Dark Blue-12-6 TOP N». При этом, проект витражного фасада предоставляет заказчик. Указанное обстоятельство сторонами не отрицается.

Разногласия сторон возникли в связи с тем, что подрядчиком была произведена замена указанного стекла на стекло «Light Blue-12-6» в соответствии с письмами № 301 от 22.10.2007 и № 302 от 23.10.2007, согласованными заказчиком. При этом, как следует из письма ответчика № 336 от 26.08.2008, функциональность стекла не изменилась.

В соответствии с ч. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу ч. 1 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Более того, работы ответчиком были выполнены без проекта, так как 20.06.2008г. истец передает ему утвержденные проект, а уже 24.06.2008г.заявляет об отказе от исполнения договора.

Согласно ч. 1 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

При этом, на момент указанных событий, практически все работы ответчиком были исполнены.

В соответствии с ч.2 ст. 716 ГК ПФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В связи с чем, риск несоответствия выполненных работ проектной документации лежит на подрядчике.

При этом, доводы ответчика о том, что работы соответствуют рабочему проекту 2005-Г-47, а проект 08-07-СПФ-М был изготовлен самим истцом, при изложенной хронологической последовательности событий (фактическом отсутствии проекта и выдачи его после выполнения работ) не имеет правовых последствий в виде возложения риска соответствия выполненных работ проекту на заказчика.

Ссылки ответчика на то, что замена стекла была согласована со стороны заказчика, судом отклоняется, поскольку при согласовании стекла заказчика не обладал и не должен был обладать специальными познаниями относительно идентичности заменяемых стеклопакетов, предложенных ответчиком, исходя прежде всего из того, что подрядчик (ответчик), обладая специальными познаниями и являюсь профессионалом на рынке в этой области, предлагает аналогичную замену.

Из заключения ООО «Эксперт» следует, что применённые ООО «Горизонт» в качестве заполнения витражного фасада здания однокамерные стеклопакеты «Light Blue-12-6» не соответствуют параметрам однокамерных стеклопакетов «Light Blue-12-6-TOP N», которые указаны в рабочих проектах 08-07-СПФ-М и 2005-Г-47 «Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурно наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по переулку Газетный, 47 в г. Ростове - на - Дону» так как низкоэмиссионное покрытие TOPN на внутренней стороне внутреннего стекла однокамерного стеклопакета отсутствует; однокамерные стеклопакеты «Light Blue-12-6» не соответствуют параметрам однокамерных стеклопакетов «Light Blue-12-6-TOP N», которые указаны в рабочих проектах 08-07-СПФ-КМ и 2005-Г-47, так как низкоэмиссионное покрытие TOPN на внутренней стороне внутреннего стекла однокамерного стеклопакета отсутствует.

В результате исследования фактических обстоятельств дела и оценки представленных доказательств по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд пришел к следующим выводам.

Поскольку фактически работы по монтажу витражного фасада выполнялись без проекта, а ответчик своим правом на приостановление работ не воспользовался, на нем лежит риск по соответствию выполненным работ предоставленной впоследствии истцом проектной документации. Представленным экспертным заключением ООО «Эксперт» № 124/10 подтверждается несоответствие установленных стеклопакетов предусмотренным проектом, в связи с чем ответственность за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства лежит на подрядчике.

При таких обстоятельствах требования о взыскании убытков, связанных с заменой фактически установленных в качестве заполнения витражного фасада здания однокамерных стеклопакетов «Light Blue-12-6» на предусмотренные договором однокамерные стеклопакеты «СПО 6 Reflective Dark Blue-12-6 TOP N» в сумме 1 817 000 руб. и связанных с заменой выполненного ответчиком остекления одинарным стеклом наклонного витража лестничного марша на однокамерные стеклопакеты «СПО 6 Reflective Dark закаленное-12-триплекс 7мм», а также с выполнением утепления мест примыкания витражей к стенам лестничной клетки в сумме 664 470 руб. подлежат удовлетворению.

Ссылки ответчика на выводы эксперта ФИО5 о данные в заключении на проведенную ООО «Эксперт» экспертизу судом отклоняются. Сделанные экспертом ФИО5 выводы о необъективности проведенной экспертизы судом оцениваются критически, поскольку указанное лицо ранее уже высказывалось относительно отсутствия необходимости сравнивать разные типы стекол, технические характеристики которых будут различными (т.3 л.д. 27).

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика убытков, связанных с заменой фурнитуры створок окон на 10-м этаже на полого-наклонном витраже (мансардное остекление) на фурнитуру, рекомендованную производителем, в размере 8 543,03 руб.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства того, что убытки возникли по вине подрядчика, а не являются следствием неправильной эксплуатации объекта, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Истцом заявлено требование о возмещении судебных расходов в сумме 141 000 руб., в том числе расходов на оплату услуг представителя в сумме 70 000 руб. и расходов, связанных с проведением экспертизы в сумме 71 000 руб.

В подтверждение понесенных расходов на оплату услуг представителя истец представил договор на оказание юридических услуг от 05.10.2009, дополнительные соглашения №1 от 14.10.2009 и № 2 от 14.10.2011 к договору от 05.10.2009 и платежное поручение № 461 от 22.03.2011 на сумму 70 000 руб.

Кроме того, в связи с назначением и проведением трех судебных экспертиз истцом понесены расходы в общей сумме 71 000 руб. согласно платежным поручениям № 129 от 19.01.2010, № 144 от 25.01.2010, № 109 от 10.06.2010, № 830 от 28.10.2010.

В силу ст.106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с ч. 2 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Разумность размеров, как категория оценочная, всякий раз определяется индивидуально, исходя из особенностей конкретного дела, произведенной оплаты представителя и т.д.

Согласно сложившейся практике арбитражных судов Российской Федерации при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя принимаются во внимание: относимость расходов к делу; объем и сложность выполненной работы; нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в данном регионе стоимость на сходные услуги с учетом квалификации лиц, оказывающих услуги; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения дела; другие обстоятельства, свидетельствующие о разумности этих расходов.

В силу части 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку истцом были заявлены требования как имущественного, так и неимущественного характера, которые удовлетворены судом частично, рассчитать понесенные расходы в пропорциональном соотношении к удовлетворенным исковым требования не представляется возможным.

При этом, в соответствии с Выпиской из протокола №1 от 17.01.2011 заседания Совета Адвокатской палаты Ростовской области, рекомендуемый размер гонорара за участие в качестве представителя доверителя в арбитражных судах составляет от 25 000 руб.

Таким образом, суд полагает возможным взыскать с ответчика в пользу истца понесенные судебные расходы на оплату услуг представителя в рекомендуемом размере гонорара за участие в качестве представителя доверителя в арбитражных судах в сумме 25 000 руб.

Расходы по оплате услуг экспертов в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на стороны поровну с учетом частичного удовлетворения исковых требований, а также невозможностью их пропорционального расчета.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Горизонт» (ИНН <***> ОГРН <***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Славяне» (ИНН <***> ОГРН <***>) 2 481470 руб. убытков, 25 000 руб. расходов по оплате услуг представителя, 35 500 руб. расходов по оплате экспертизы.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Горизонт» (ИНН <***> ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 35 407, 35 руб. государственной пошлины.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Славяне» (ИНН <***> ОГРН <***>) в доход федерального бюджета 4 042, 71 руб. государственной пошлины.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, через суд принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Л.В. Чебанова