Гражданский кодекс часть 1

о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель ФИО2 доверенность № 30301 от 16.12.2009

от лица, привлекаемого к административной ответственности: представитель не явился

установил: Управление внутренних дел по г.Таганрогу Ростовской области (далее – Управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Индивидуальный предприниматель в судебное заседание не явился, о дне, времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, суд счел возможным рассмотреть спор в отсутствие предпринимателя по имеющимся в деле материалам в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Предприниматель заявленные требования не оспорил, отзыв на заявление не представил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации непредставление отзыва на исковое заявление или дополнительных доказательств, которые арбитражный суд предложил представить лицам, участвующим в деле, не является препятствием к рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, суд установил следующее.

Сотрудниками Управления 31.10.2009 проведена проверка соблюдения законодательства в сфере государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, по адресу: <...> «а».

ОРМ ОБЭП УВД по г.Таганрогу 31.10.2009, при проведении проверки был выявлен факт осуществления незаконной деятельности ИП ФИО1 по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, а именно сети «Интернет» по адресу: <...> «а» без специального разрешения в нарушение ФЗ № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006.

Сотрудниками управления 31.10.2009 составлен Протокол осмотра помещений, территорий и Протокол изъятия вещей и документов, согласно которому были изъяты Системный блок № Х1445400 в количестве 1 шт., системный блок № Х1329688 в количестве 1 шт., модем P-LinkDWA-110 S/N: Р1F0195026742 в количестве 1 шт. По факту выявленного нарушения Управлением было возбуждено административное расследование № 7584 от 31.10.2009.

В ходе административного расследования, была произведена экспертиза изъятых системных блоков инженером-программистом РОЦ НИТ при ТТИ ЮФУ ФИО3 По результатам проведения экспертизы было вынесено заключение от 01.11.2009г. Согласно заключению эксперта, все компьютеры, предоставленные для проведения экспертизы, подключены в локальную сеть с выходом в интернет.

Конфигурация всех компьютеров не позволяет запускать современные игры, активно использующие 3D-графику. На всех компьютерах на рабочем столе находятся ярлыки-ссылки на программное обеспечение (ПО) для запуска систем интернет-казино: «Coliseum», «Novatech», «Atlantida», «Brand» и др. ПО для азартных игр находятся в каталогах: с:\novotech, с:\slots, с:\casino, с:\coliseum. Дополнительно ПО на компьютерах не установлено, истории обращений к интеренет сайтам не найдено. На обследованных компьютерах программное обеспечение установлено и настроено для обеспечения функционирования в составе интернет-зала в режиме «Интернет-казино».

На основании указанных материалов проверки, 30.11.2009 оперуполномоченным ОБЭП УВД по г.Таганрогу был составлен протокол об административном правонарушении № 205786 по факту совершения правонарушения ИП ФИО1 предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанный протокол был направлен для рассмотрения по существу в Арбитражный суд Ростовской области согласно статье 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что требование о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности по части 1 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Статьей 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08 августа 2001 № 128-ФЗ определено понятие «лицензионные требования и условия» как совокупность предусмотренных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно статье 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08 августа 2001г. № 128-ФЗ к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с данным законом.

В силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08 августа 2001 № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

На основании части 2 статьи 20 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ подпункт 77 пункта 1 статьи 17 названного Закона утрачивает силу с 30 июня 2009 года.

Между тем, согласно части 1 статьи 13 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ азартная игра, это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

В силу части 9 статьи 16 Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 29.12.2006г. № 244-ФЗ предусмотренные указанным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 1 июля 2007 года. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что предпринимателем осуществляется деятельность по организацию и проведению азартных игр без разрешения на право осуществления такой деятельности, а также вне установленной игорной зоны.

Порядок и условия проведения игры выглядит следующим образом: посетителем кафе оплачивается необходимая сумма денег оператору в интернет-кафе и после принятия платежа оператором игрок, подключаясь на сайты «виртуальных казино», приступает к игре. В процессе игры игрок может наблюдать на рабочем столе компьютера количество оставшихся у него электронных денег («электронный кошелек»). В случае выигрыша игрок может снять деньги с кассы у оператора интернет-кафе, а может рискнуть и, заплатив еще некоторую сумму оператору кафе, может попробовать выиграть еще. Для удобства посетителей на рабочих столах компьютеров оператором уже заранее выведены пиктограммы с помощью которых интернет-кафе в устной форме предоставляет игрокам информацию об интернет - адресах «виртуальных казино».

Исходя из указанных выше условий игры, следует, что участникам предоставляется возможность игры на компьютере, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые общество выплачивает участнику сумму выигрыша в денежном эквиваленте на месте.

При этом, как установлено в судебном заседании и следует из материалов проверки, в отличие от обычного пользователя сети интернет, игрок платит не только за время, проведенное на сайте либо объема информации, а размер выигрыша и проигрыша выбирает аппарат, в зависимости от набранной игроком комбинации и ставки.

Следовательно, по своему существу осуществляемая предпринимателем деятельность является деятельностью по проведению азартных игр.

Проведенными мероприятиями в интернет-кафе установлено, что все компьютеры, расположенные в помещении, используются исключительно для выхода на сайты «виртуальных казино», доступ к указанным сайтам осуществлялся ежедневно. Согласно заключению эксперта от 01.11.2009г. программное обеспечение предназначено для проведения электронных платежей через Интернет, на компьютере установлено программное обеспечение, блокирующее запуск отдельных программ и запрещающее просмотр и изменение параметров операционной системы, конфигурация системных блоков не рассчитана на запуск современных игр, использующих 3Д графику.

Кроме того, сотрудниками Управления опрошены посетители Интернет-кафе, которые поясняют, что играли в кафе через сеть интернет исключительно в азартные игры с целью выигрыша, деньги отдавали оператору, который выплачивал им материальный выигрыш (объяснения ФИО4 от 31.10.2009, объяснениями ФИО5 от 31.10.2009).

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что предприниматель в игровом зале фактически, в завуалированной форме осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), в связи с чем, действия предпринимателя образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вина предпринимателя в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, также является доказанной, поскольку материалы дела свидетельствуют об отсутствии доказательств принятия предпринимателем всех зависящих от него мер к соблюдению законодательства Российской Федерации.

Вместе с тем, в удовлетворении заявленных требований заявителя суд отказывает, поскольку административным органом допущены существенные процессуальные нарушения, затрагивающие права предпринимателя, которые являются самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Порядок производства по делу об административном правонарушении установлен в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Основанием для вынесения решения о привлечении предпринимателя к административной ответственности являются материалы дела об административном правонарушении, подтверждающие событие административного правонарушения, наличие вины лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства по делу, в том числе обстоятельства, смягчающие, отягчающие административную ответственность, иные обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 28.1 КоАП РФ одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 28.3 КоАП РФ должностные лица органов внутренних дел (милиции) вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных в том числе в статье 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Полномочия административного органа на проведение проверки соблюдения законодательства в сфере потребительского рынка, товаров и услуг, а также полномочия должностного лица административного органа, составившего протокол об административном правонарушении в отношении предпринимателя ФИО1 сомнений не вызывают, поскольку предусмотрены ст.28.4 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья вышеназванного Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Указанные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Пунктом 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007г. № 46 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» предусмотрено, что законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Протокол 61 № 205786 об административном правонарушении от 30.11.2009 составлен в присутствии представителя по доверенности от 21.10.2009 № 18-01/220312 ФИО6 Однако доверенность от 21.10.2009 является общей и не предоставляет право представлять интересы предпринимателя в конкретном административном деле.

Заявителем представлены в материалы дела письмо от 11.11.2009 № 2.6299, извещающее ФИО1 о необходимости прибыть для составления протокола об административном правонарушении 28.11.2009 к 11.00 часам в УВД по г.Таганрогу в каб. 38 и почтовая квитанция, от 11.11.2009, свидетельствующая об отправке указанного письма. Однако, указанное письмо не может быть принято судом как доказательство надлежащего извещения ИП ФИО1 о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку в почтовой квитанции указан адрес: <...>, тогда как адрес нахождения предпринимателя: <...>.

Кроме того, заявителем не предоставлены суду доказательства, получения указанного уведомления предпринимателем. На дату составления протокола административный орган такой информацией не располагал.

Учитывая изложенное, предприниматель не был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, следовательно, не имел возможности защищать свои законные интересы при составлении протокола об административном правонарушении, давать объяснения, представлять доказательства и пользоваться иными правами, предоставленными ему законом. Тем самым, административный орган нарушил законные права и интересы общества, порядок привлечения к административной ответственности.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано на то, что положения статьи 28.2 Кодекса, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, и суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требований административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд пришел к выводу, что вышеуказанные нарушения являются существенными и служат основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований Управления внутренних дел по г. Таганрогу Ростовской области о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом:

1) вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2) вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Согласно Протоколу изъятия вещей и документов от 31.10.2009 управлением были изъяты Системный блок № Х1445400 в количестве 1 шт., системный блок № Х1329688 в количестве 1 шт., модем P-LinkDWA-110 S/N: Р1F0195026742 в количестве 1 шт.

Указанные предметы не являются товарами, изъятыми, либо ограниченными в обороте на территории Российской Федерации, указанные системные блоки могут быть использованы собственником в иных целях, не запрещенных законом, либо осуществлена деятельность по организации и проведению азартных игр в установленном законом порядке в специально созданных игровых зонах.

Исходя из изложенного указанные выше предметы административного правонарушения, изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 31.10.2009, подлежат возврату предпринимателю.

На основании изложенного, руководствуясь частью 2 статьи 14.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьями 167-170, 206, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ростовской области

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования Управления внутренних дел по г.Таганрогу Ростовской области о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1 к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО1 Системный блок № Х1445400 в количестве 1 шт., системный блок № Х1329688 в количестве 1 шт., модем P-LinkDWA-110 S/N: Р1F0195026742 в количестве 1 шт., изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 31.10.2009.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение.

Судья С.В. Гришко