Гражданский кодекс часть 1

от заявителя: представителей ФИО1 по доверенности от 5.12.2008 № 256/1-1423, ФИО2 по доверенности от 30.12.2008 № 270-8/47, ФИО3 по доверенности от 4.03.2009 № 270-8/23.

от УФНС России: представителей ФИО4 по доверенности от 2.02.2009 № 06-23/24, ФИО5 по доверенности от 06.02.2009 № 06-23/42, ФИО6 по доверенности от 06.02.2009 № 06-23/41.

от ФНС России: представителя ФИО4 по доверенности от 11.02.2009 № ММ-29-7/38.

установил: ОАО «Роствертол» (далее – общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконными: 1) решения Управления ФНС России по Ростовской области (далее – налоговый орган, управление) от 06.06.2007 № 03 «О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения», в части: п.п. 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 1.5., 2.1.1., 2.1.2., 2.2.2., 3, 5 мотивировочной части и п. 1 (в части привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в размере 1 607 руб., 7 177 руб. и 5 009 руб. за неперечисление налоговым агентом НДФЛ, по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 50 051 руб. за неуплату налога на имущество, по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 787 826 руб. за неуплату налога на прибыль, по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 302 004 руб. за неуплату в бюджет НДС), п. 2 (в части взыскания пени в размере 658 628 руб. по налогу на прибыль, 243 руб. - по НДС, 82 142 руб. – по налогу на имущество, 3 046 руб., 13 748 руб. и 10 400 руб. - по НДФЛ), п. 3.1. (в части недоимки по налогу на прибыль в размере 5 385 589 руб., по НДС – 2 854 954 руб., по налогу на имущество - в размере 382 449 руб., по НДФЛ - в размере 13 047 руб., 56 813 руб. и 40 454 руб.), п. 3.2. (в редакции решения ФНС РФ от 03.10.2008 г. № 3-8-18/1291) резолютивной части; 2) решения ФНС РФ от 03.10.2008 г. № 3-8-18/1291 в части оставления апелляционной жалобы общества без удовлетворения.

Общество в соответствии со статьей 49 АПК РФ неоднократно изменяло заявленное требование, в заявлении, рассмотренном судом 7.05.2009 г., просит: 1. Признать незаконным в полном объеме решение Управления ФНС России по Ростовской области от 06.06.2007 № 03 «О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения»; 2. Признать незаконным в полном объеме решение ФНС РФ от 03.10.2008 г. № 3-8-18/1291.

Изменение предмета требования судом принято.

По ходатайству налогового органа для представления дополнительных доказательств по делу в судебном заседании объявлялся перерыв до 12.05.2009. После окончания срока перерыва судебное заседание было продолжено.

По ходатайству общества для ознакомления с материалами дела в судебном заседании объявлялся перерыв до 13.05.2009. После окончания срока перерыва судебное заседание было продолжено.

Общество в порядке ст. 161 АПК РФ письменно заявило о фальсификации доказательства «Журнала учета постановлений на проведение аудиторских проверок внутреннего аудита, аудиторских (тематических) проверок внутреннего аудита, нижестоящих налоговых органов, выездных и повторных налоговых проверок» per № 07-42 начатого 16.01.2006 г. без даты окончания.

В соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Указанный документ «Журнал учета постановлений на проведение аудиторских проверок внутреннего аудита, аудиторских (тематических) проверок внутреннего аудита, нижестоящих налоговых органов, выездных и повторных налоговых проверок» per № 07-42 начатого 16.01.2006 г. без даты окончания в материалах дела отсутствует и в качестве доказательства суду не предоставлялся, в связи с чем заявление о его фальсификации судом не принимается.

Обществом заявлено ходатайство об истребовании у УФНС РФ по Ростовской области оригинала «Журнала учета постановлений на проведение аудиторских проверок внутреннего аудита, аудиторских (тематических) проверок внутреннего аудита, нижестоящих налоговых органов, выездных и повторных налоговых проверок» per. № 07-42, начатого 16.01.2006 г. без даты окончания.

Назначить судебную экспертизу давности изготовления Журнала и записи в данном Журнале под номером 294, где в графе «номер отдела» стоят символы «-ii-», в графе «Фамилия, Имя, Отчество» указано «ФИО16», в графе «Куда направляется на проверку» указано «ОАО «Роствертол», г. Ростов»

Поручить проведение экспертизы ГУ «Южный региональный центр судебных экспертиз» (<...>).

Поставить на разрешение эксперта вопросы:

- соответствует ли время изготовления «Журнала учета постановлений на проведение аудиторских проверок внутреннего аудита, аудиторских (тематических) проверок внутреннего аудита, нижестоящих налоговых органов, выездных и повторных налоговых проверок» per. № 07-42, дате 16.01.2006 г.? И если не соответствует, то в какой период изготовлен указанный Журнал?

- соответствует ли время исполнения записи в Журнале под номером 294, где в графе «номер отдела» стоят символы в графе «Фамилия, Имя, Отчество» указано «ФИО16», в графе «куда направляется на проверку» указано «ОАО «Роствертол», г. Ростов», дате 25.12.2006 г.? И если не соответствует, то в какой период исполнена указанная запись?

Ходатайство судом отклонено в виду следующего:

В силу статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Как следует из письменного заявления, общество полагает, что истребуемое доказательство является сфальсифицированным, т.е. изготовленным гораздо позже, чем указанная в нем дата, в связи с чем, в порядке ст. 161 АПК РФ заявляет о его фальсификации.

В силу статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ последствием принятия заявления о фальсификации является то, что суд исключает оспариваемое доказательство из числа доказательств по делу.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания к истребованию у налогового органа не представленного им доказательства для проведения его экспертизы с целью исключения этого доказательства из числа доказательств по делу.

Обществом заявлено ходатайство об истребовании у УФНС РФ по Ростовской области оригинала постановления от 25.12.2006 № 16-03/294.

Ходатайство судом отклонено, поскольку налоговый орган пояснил, что не имеет возможности его представить, поскольку постановление от 25.12.2006 № 16-03/294 в налоговом органе отсутствует.

Заявитель в заседании поддержал заявленное требование, полагает, что налоговый орган необоснованно не принял расходы в качестве текущих на производство проектных и изыскательских работ ОАО Институт «Ростовский Водоканалпроект» по договору подряда № 1/140/453 от 27.04.2004 г., необоснованно признал реконструкцией работы, выполненные ООО «Микс-Строй» по устройству монолитной лестницы корпуса № 20 в соответствии с договором подряда № 14 от 01.06.2002 г.; выполненные в январе – феврале 2004 г. работы по капитальному ремонту корпуса № 94, ремонту ливневой канализации между корпусами №№ 94 и 71, ремонту наружных тепловых сетей, водопровода и канализации в районе корпусов №№ 94, 95, 21, ремонту асфальтобетонного покрытия внутризаводских дорог в районе корпусов №№ 94, 95, 21; работы в корпусе № 43, связанные одновременно и с реконструкцией, и с капитальным ремонтом; необоснованно отказал в отнесении на расходы для целей обложения налогом на прибыль по работам, выполненным ООО «Альтаир-строй» и ООО «Нортон», в связи с тем, что в ходе проверки было установлено, что данные юридические лица учреждены по утерянным документам. При определении места реализации услуг по техническому обслуживанию вертолетов подлежит применению подп. 2 п. 1 ст. 148 НК РФ (в ред. от 29.12.2000 г.), согласно которому местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если работы (услуги) связаны с движимым имуществом, находящимся на территории Российской Федерации. Не могут рассматриваться в качестве объекта налогообложения НДС и услуги, оказанные Обществом Министерству обороны Республики Индия по освидетельствованию поврежденного вертолета в соответствии с договором комиссии. Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов, налоговый орган необоснованно посчитал, что НДС по данному оборудованию может быть принят к вычету не в месяц принятия Обществом оборудования к учету, а на следующий месяц после введения его в эксплуатацию. Взыскание пени и штрафа по НДС является необоснованным, поскольку у Общества в бюджете имеется и имелась на момент окончания соответствующих налоговых периодов переплата по налогу на добавленную стоимость в размере, превышающем доначисленные Обществу суммы. Налоговым органом необоснованно было произведено увеличение налоговой базы по налогу на имущество организаций за 2004 год в связи с тем, что, по мнению Управления, работы, произведенные по капитальному ремонту корпуса № 94 (на сумму 11 823 255 руб.), по устройству монолитной лестницы корпуса № 20 (на сумму 82 267 руб.) и по оплате ТСЦ «Стройтехнология» и ПБОЮЛ ФИО7 работ, связанных с усилением несущих конструкций корпусов №№ 1, 4, 41, 43, 60 (на общую сумму 2 658 426 руб.), должны были увеличивать первоначальную стоимость указанных основных средств, а потому и их остаточную стоимость. В Налоговом кодексе отсутствуют нормы, позволяющие налоговому органу в решении о привлечении к налоговой ответственности подобным образом формулировать резолютивную часть в отношении НДФЛ, а потому редакция резолютивной части Решения № 03 от 06.06.2007 г., предложенная решением ФНС РФ от 03.10.2008 г. № 3-8-18/1291, является незаконной. Общество добровольно уплатило в бюджет соответствующие суммы недоимки, пени и штрафа платежными поручениями №№ 8040, 8041, 8042, 8043, 8044, 8045, 8046, 8047, 8048, 8049, 8050, 8051 от 29.06.2007 г., поэтому на момент принятия ФНС РФ решения от 03.10.2008 г. № 3-8-18/1291 и в настоящее время основания для взыскания соответствующих сумм отсутствуют. Решение ФНС РФ от 03.10.2008 г. № 3-8-18/1291 в части оставления апелляционной жалобы Общества без удовлетворения является незаконным, поскольку ФНС РФ неправильно применило нормы ст.ст. 101, 122, 123, 146, 171, 172, 176, 256, 257, 259 НК РФ и не учло в полной мере доводы Общества по апелляционной жалобе. Рушения Управления и ФНС вынесены с нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса РФ.

Управление ФНС России по Ростовской области в письменном отзыве и в заседании суда заявленное требование отклонило, полагает, что решение о привлечении налогоплательщика к ответственности соответствует Налоговому кодексу Российской Федерации, поскольку не приняло доводы общества, о необоснованно исключенных из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2004 год, затрат в сумме 186 440 рублей на оплату ОАО «Институт «Водоканалпроект» за проектные работы по разработке схемы промливневой канализации, поскольку в силу п.п. 6 п. 2 ст. 256 НК РФ не подлежат амортизации приобретенные издания (книги, брошюры и иные подобные объекты), произведения искусства. При этом стоимость приобретенных изданий и иных подобных объектов, за исключением произведений искусства, включается в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в полной сумме в момент приобретения указанных объектов. Расходы, связанные с оплатой ОАО «Институт «Водоканалпроект» за проектные работы по разработке схемы промливневой канализации, подлежат включению в полной сумме в стоимость соответствующих основных средств. Доводы общества о необоснованном доначислении налога на прибыль организаций в связи с исключением из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2004 год в размере 82 267 рублей, связанных с уплатой ООО «Микс-Строй» за работы по устройству монолитной лестницы корпуса № 20, затрат в сумме 11 823 255 рублей на ремонт корпуса № 94, затрат в сумме 3 841 389 рублей на строительно-монтажные работы, связанные с ремонтом корпуса № 43, Управление считает несостоятельными, поскольку указанные работы являются не капитальным ремонтом, а реконструкцией. В целях главы 25 НК РФ расходы на оплату работ по сделкам с ООО «Альтаир-Строй» и ООО «Нортон» не могут быть признаны обоснованными и документально подтвержденными. Принимая во внимание, что Заявителем в части оказания услуг по техническому содействию в период гарантийного обслуживания комплексность оказанной услуги не оспаривается, а также, учитывая, что непосредственно договорными отношениями (Контракт № KOY 080 (РЕ/01968250389) и Договор комиссии от 20.04.01 № РЕ/01968250389-12086) и документами, подтверждающими факт оказания технического содействия, данная услуга характеризуется как комплексная, Заявителем дополнительных доказательств в подтверждение самостоятельного оказания консультационных и инжиниринговых услуг, услуг в сфере образования и предоставления персонала не представлено, при этом Заявителем квалифицируются оказанные услуги одновременно как услуги, связанные с движимым имуществом, решение Управления от 06.06.2007 № 03 в части доначисления сумм налога на добавленную стоимость в размере 2 301 588 рублей за декабрь 2004 года является обоснованным. Российское законодательство относит воздушные суда (в том числе вертолеты) к недвижимому имуществу. Однако пп. 1 п. 1 ст. 148 НК РФ, устанавливающий правила определения места реализации работ (услуг) по месту фактического нахождения недвижимого имущества, содержит прямое исключение в отношении воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов. Таким образом, и поскольку оказанные Заявителем услуги по освидетельствованию поврежденного вертолета не предусмотрены положениями пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ, местом их реализации на основании требований пп. 5 п. 1 ст. 148 НК РФ должна быть признана территория Российской Федерации. Особенности порядка применения налоговых вычетов по оборудованию, требующему сборки (монтажа), установлены п. 6 ст. 171 и п. 5 ст. 172 НК РФ.

Согласно указанным нормам НК РФ, вычеты сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщику подрядными организациями при сборке (монтаже) основных средств, производятся налогоплательщиком по мере постановки на учет основных средств с момента, указанного в абз.2 п. 2 ст. 259 НК РФ. Абзацем 2 п. 2 ст. 259 НК РФ установлено, что начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию. Основанием для доначисления налога на имущество организаций являлось обстоятельство, что в нарушение п. 2 ст. 257 НК РФ Заявителем неправомерно занижена среднегодовая стоимость имущества организаций за 2004 год на сумму расходов по достройке, дооборудованию и реконструкции основных средств в размере 11 375 266 рублей. Заявителем неправомерно не увеличена стоимость основных средств на сумму расходов, связанных с реконструкцией этих средств. Заявитель со ссылкой на нарушение норм п. 8 ст. 101 НК РФ оспаривает формулировку ФНС России, которой внесены соответствующие изменения в решение Управления, а именно: «Об удержании доначисленной суммы налога на доходы с физических лиц непосредственно из дохода налогоплательщиков…». При этом сам факт наличия недоимки перед бюджетом, заявителем не оспаривался.

ФНС России в письменном отзыве требование общества не признала, полагает, что его решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы общества, в части оставления жалобы без удовлетворения, не является ненормативным правовым актом, нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает на общество дополнительные обязанности.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

На основании постановлений заместителя руководителя Управления ФНС России по Ростовской области № 275 от 20.11.2006, № 286 от 14.12.2006 проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления): налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, единого социального налога, акцизов, налога на добычу полезных ископаемых, платы за недра, платы за пользование водными объектами, налога на рекламу, земельного налога, налога на имущество, транспортного налога, налога на операции с ценными бумагами, сбора за использование наименования «Россия», Российская Федерация и образованных на их основе слов и словосочетаний, сбора за пользование объектами животного мира и за пользование объектами водных биологических ресурсов, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, направляемых на выплату накопительной и страховой части трудовой пенсии за период с 01.01.2004 года по 31.12.2004 года.

При проверке правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления налога на прибыль установлено, что в ноябре 2004г. общество отнесло на счет 23-05 оплату ОАО Институт «Водоканалпроект» за проектные работы: «Схема промливневой канализации» 1 и 2 этапы, согласно Акту сдачи-приемки научно-технической продукции № 62 - 85 000 руб.; Акту сдачи – приемки научно-технической продукции № 77 – 101 440 рублей. Поскольку проектные работы включаются в сводные расчеты стоимости производственного и жилищно-гражданского строительства, которое отражаются на счете 08 «Вложения во внеоборотные активы», сумма завышенных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, составила 186 440 рублей. В январе 2004г. общество отнесло на счет 23-05 оплату ООО «Микс-Строй» за работы по устройству монолитной лестницы корпуса № 20 в сумме 82 267 руб., согласно Акту о приемке выполненных работ от 20.01.2004г. Поскольку в соответствии с п.2 статьи 257 НК РФ в случаях достройки, дооборудования основного средства, его первоначальная стоимость увеличивается на стоимость произведенных работ, сумма завышенных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, составила – 82 267 руб. Общество в марте 2004г. отнесло на счет 23-05 оплату ОАО «ТВЦ Роствертол» за работы по капитальному ремонту корпуса № 94 в сумме 11 823 255 руб. согласно Договору подряда на выполнение работ от 25.01.2004г. До производства строительных работ в корпусе № 94 производились летно-динамические испытания лопастей вертолетов, а после окончания строительных работ, в 2005г. (по договору № 12 от 22.03.2005г.) корпус был продан дочерней фирме ОАО «ТВЦ Росвертол», которая производила строительные работы и использует его в качестве выставочного центра. Выполненные работы не могут быть квалифицированы как «капитальный ремонт», а относятся к работам, носящим капитальный характер. Общество в 2004 году производило реконструкцию корпуса № 43 (котельная) и согласно расшифровки балансового счета 08-03 «Модернизация и реконструкция объектов основных средств» и актов выполненных работ сумма выполненных работ составила 5 885 378 руб. Кроме того, определенную часть строительно-монтажных работ, произведенных привлеченными организациями на сумму 3 841 389 руб. ОАО «Роствертол» в бухгалтерском и налоговом учете отразило на счете 23-05 «Ремонт зданий и оборудования», т.е. как капитальный ремонт с отнесением указанной суммы на расходы, связанные с производством и реализацией. Общество проводило одновременно на одном и том же объекте и капитальный ремонт и реконструкцию, что противоречит письму Главной инспекции Государственного архитектурно-строительного надзора Российской Федерации от 28.04.94г. № 16-14/63. Общество в марте 2004г. на счет 23-05 «Ремонт зданий и оборудования» отнесло оплату ООО «Альтаир-строй» ИНН <***> за ремонт помещений К.52А в сумме 170790 рублей. В соответствии с письмом ИМНС России по Ленинскому району г.Ростова - на - Дону от 01.12.2003. № 04/4183дсп данное юридическое лицо зарегистрировано по подложным документам, о чем также свидетельствует гр. ФИО8, заявивший в органы МВД об утере паспорта. В ходе выездной налоговой проверки (акт № 06/12 от 28.07.2005г.) Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области не приняла к вычету суммы налога на добавленную стоимость по ООО «Нортон» в размере 55 608 рублей, однако сумма налога на прибыль не была пересчитана в сторону увеличения в связи с вышеизложенным. Сумма затрат, отнесенных на расходы в 2004 году составила 308 921 рубль. В результате выявленных нарушений, сумма заниженной налоговой базы за 2004 год составила 16 413 062 рубля, что привело к неполной уплате налога на прибыль в сумме 3 939 135 рублей. При проверке правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления НДС установлено, что в В нарушение статей 146 и 148 Налогового Кодекса Российской Федерации ОАО «Роствертол» не включило в налоговую базу операции по реализации услуг по техническому обслуживанию вертолетов на сумму 12 847 789 руб., что привело к неполной уплате в бюджет налога на добавленную стоимость в сумме 2 312 602 рубля, в том числе: в октябре 2004 года в сумме 11 014 руб., в декабре 2004 года в сумме 2 301 588 руб. По договору комиссии № Р/235611000029-310892 от 03.04.2003г. Обществом оказаны услуги по освидетельствованию поврежденного вертолета Ми-35 (Z-3134) для Министерства обороны Республики Индии. Специалистами ОАО «Роствертол» проведен осмотр вертолета, сделано заключение по освидетельствованию. В нарушение статьи 148 НК РФ обществом полученный доход не включен в налоговую базу по НДС и не исчислен НДС со стоимости выполненных работ (услуг) за октябрь 2004 года в размере 11 014 руб. Общество неправомерно осуществило налоговый вычет по НДС в сумме 21 795 руб. (в том числе в апреле 2004г. – 18305 руб., в июле 2004г. – 2700 руб., в ноябре 2004г. – 790 руб.) по услугам по ведению реестра акционеров ООО «Регистратор «ДонФАО». В нарушение п. 6 ст. 171 и п. 5 ст. 172 Налогового кодекса общество суммы НДС по оборудованию, требующему монтажа, приняты к вычету в момент постановки на учет основного средства, а не со дня начисления амортизации. Проверкой установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 95 394 руб. в результате необоснованного предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость по факту финансовых отношений с предприятиями, относящимися к категории «проблемных налогоплательщиков»: а именно ООО «Донстройтрест», ООО «Альтаир-Строй», ООО «Альтаир». При встречной проверке ЗАО «Донстройтрест» ИФНС России по Октябрьскому району г.Ростова-на-Дону письмом № 04-03/2832 от 08.02.2007г. сообщила, что учредителем и директором ЗАО «Донстройтрест» являлся ФИО9, предприятие зарегистрировано по утерянному паспорту, подпись руководителя и оттиск печати подделаны (запротоколировано в протоколе опроса свидетелей от 24.02.2004г.), записи нотариальных действий о засвидетельствовании подлинности подписей ФИО9 в реестровых книгах отсутствуют (протокол показаний свидетелей от 01.03.2004г.). ЗАО «Донстройтрест» по юридическому адресу не находится, в налоговый орган отчетность не представляется, по данным лицевой карточки начисления по налогам отсутствуют. ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону сообщила, что учредителемООО «Альтаир-Строй»к являлся ФИО8, и директором являлась ФИО10, предприятие зарегистрировано по утерянному паспорту, по юридическому адресу не находится, в налоговый орган отчетность не представляет, по данным лицевой карточки начисления по налогам отсутствуют. ИФНС по Пролетарскому району г. Ростова-на-Дону был письмом № 67.07.08-01/2471 от 13.02.2007г сообщила, что учредителем и директором ООО «Альтаир» являлся ФИО11, предприятие зарегистрировано по утерянному паспорту. По показаниям нотариуса ФИО12 нотариальные действия с участием ООО «Альтаир» за реестровым номером 2-1207 от 04.08.2003г. не совершались. ООО «Альтаир» по юридическому адресу не находится, в налоговый орган отчетность не представляет, по данным лицевой карточки начисления по налогам отсутствуют. В ходе проведения встречной проверки ООО «Валеранта» установлено, что суммы НДС, предъявленные поставщиком в счетах-фактурах, фактически в бюджет не поступили, ООО «Валеранта» не исчислило и не уплатило в бюджет НДС от реализации товаров обществу. При исчисленной сумме НДС по сделкам с ОАО «Роствертол» в размере 73 449 руб., ООО «Валеранта» уплачено в бюджет 2 327руб. В результате проведенной встречной поверки установлено, что ООО «Спецстройстандарт» в налоговый орган не является, отчетность не представляет со 2-го полугодия 2004 года, последняя декларация по НДС представлена за 2 квартал 2004 года. В ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что суммы НДС, предъявленные поставщиком ООО «Спецстройстандарт» в счетах-фактурах, фактически в бюджет не поступили, ООО «Спецстройстандарт» не исчислило и не уплатило в бюджет НДС от реализации товаров Таким образом, в бюджете не сформирован источник для возмещения НДС по данным сделкам. В результате неправильного отражения в бухгалтерском учете работ по достройке, дооборудованию и реконструкции основных средств ОАО «Роствертол» в 2004 г. занижена среднегодовая стоимость имущества на 11 375 266 руб. и неуплачен налог на имущество за 2004 г. в сумме 250 256 руб., в том числе, за 1 квартал 33 645 руб., за полугодие 48 891 руб., за 9 месяцев 57 303 руб. В нарушение положений Закона РФ от 11.10.91г. № 1738-1 «О плате за землю» обществом неуплачен налог на землю в размере 2 636 рублей. В нарушение ст.24 ч. I НК РФ, п.3 ст.218 ч.II НК РФ обществом при приеме на работу сотрудников не с начала года, предоставлялись стандартные налоговые вычеты, предусмотренные подпунктами 3 и 4 пункта 1 ст. 218 НК РФ без справок с предыдущего места работы налогоплательщиков Сумма неправомерно не удержанного НДФЛ составила 8 034 рубля. В нарушение ст.24 ч. I НК РФ, п.3 ст.224 ч.II НК РФ и с учетом положений п. 2 ст. 11 НК РФ предприятием неверно применена ставка налога 13% на доходы сотрудников, находящихся в командировке за пределами РФ в течение более 183 дней в 2004 году. Сумма неправомерно не удержанного НДФЛ составила 35 888 рублей. В нарушение п.7 ст. 226 НК РФ, ОАО «Роствертол» не перечислял исчисленные и удержанные суммы НДФЛ по месту нахождения каждого своего подразделения, расположенного вне территории г. Ростова – на – Дону. Сумма неправомерно не перечисленного НДФЛ по месту нахождения подразделения в г. Сальске составила 25 045 рублей.

Результаты проверки изложены в акте повторной выездной налоговой проверки от 28.04.07 № 24 (т.6, л.д.130-177).

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило в налоговый орган возражения от 23.05.07 № 256/1-2787 (т.6, л.д. 110-129).

Рассмотрев акт проверки и возражения общества, заместитель руководителя управления принял решение от 06.06.2007 № 03 «О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым, привлек общество к налоговой ответственности, предусмотренной: статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неперечисление налоговым агентом сумм НДФЛ в виде штрафа в сумме 13 793 руб.; пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ: за неуплату налога на имущество – в сумме 50 051 руб.; за неуплату налога на прибыль - в сумме 787 826 руб.; за неуплату НДС – 302 004 руб.; за неуплату налога на землю – в сумме 527 руб. Обществу предложено уплатить доначисленные налоги и пеню.

Налогоплательщик с решением налогового органа частично не согласился и обжаловал в Федеральную налоговую службу России.

Федеральная налоговая служба России решением от 3.10.2008 № 3-8-18/1291@ отменила решение в части привлечения налогоплательщика к ответственности согласно пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за апрель 2004 года в размере 21 119 рублей (105 596 х 20 процентов); и в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 144 704 рублей (21 795 + 122 909) по эпизодам, связанным с оказанием услуг по ведению реестра акционеров при осуществлении операций с ценными бумагами и со сделками с ООО «Валеранта», ООО «Спецстройстандарт», а также соответствующих сумм пеней, штрафов; исключила из подпункта 6 пункта 3.1 резолютивной части указанного решения сумм налога на доходы физических лиц в размере 43 922 рублей (8 034 + 35 888); дополнила решение пунктом 3.2. следующего содержания: «Удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 43 922 рублей (8 034 + 35 888) непосредственно из доходов налогоплательщиков при очередной выплате в денежной форме, с учетом положения пункта 4 статьи 226 Кодекса, и перечислить в бюджет удержанную из доходов налогоплательщика сумму налога. При невозможности удержания налога, налоговому агенту в месячный срок после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме 2-НДФЛ.»

В остальной части решение Управления ФНС России по Ростовской области от 06.06.2007 № 03 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, а апелляционная жалоба ОАО «Роствертол» без удовлетворения.

Общество с решениями управления и ФНС России не согласилось и оспорило в арбитражный суд.

Требования общества являются частично обоснованными в виду следующего.

Общество оспаривает доначисление налога на прибыль в сумме 3 939 135 руб.в связи с исключение налоговым органом из расходов суммы 16 416 062 руб.

Налоговый орган полагает, что общество завысило расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, на 186 440 рублей, поскольку данные затраты должны увеличивать стоимость основных средств и учитываться на счете 08 «Вложения во внеоборотные средства», а не приниматься к вычету в качестве текущих расходов.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организации признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Согласно статье 252 Налогового кодекса РФ, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 260 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Дата ввода в эксплуатацию очистных сооружений 1962 год. Утвержденный План капитального ремонта на 2004г. предусматривал очистку промливневых стоков, расположенных на территории общества.

Обществом был заключен с ОАО Институт «Ростовский Водоканалпроект» (Подрядчик) договор подряда № 1/140/453 от 27.04.2004 г. на производство проектных и изыскательских работ. В соответствии с условиями данного договора Подрядчик принял на себя обязательство разработать для Заказчика схему промливневой канализации, а Заказчик – принять и оплатить результат работ.

Выполненные Подрядчиком работы были приняты Заказчиком этапами по актам № 62 и № 77 от 30.11.2004 г. Подрядчиком были выставлены счета-фактуры №№ 298 и 299 от 30.11.2004 г. Согласно данным документам стоимость выполненных работ составила 100 300 руб. (в т.ч. НДС 18% - 15 300 руб.) и 119 700 руб. (в т.ч. НДС 18% – 18 259, 32 руб.). Итого общая сумма выполненных работ (без НДС) составила 186 440 руб. 68 коп.

Работы ОАО Институт «Ростовский Водоканалпроект» были оплачены Обществом платежными поручениями № 7461 от 13.08.2004 г. на сумму 210 000 руб., в т.ч. НДС – 32 033,90 руб., и № 305 от 20.01.2005 г. на сумму 10 000 руб., в т.ч. НДС – 1 525,42 руб.

Суд пришел к выводу, что расходы по изготовлению схемы промливневой канализации связаны с её капитальным ремонтом и поэтому рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

При таких обстоятельствах налоговый орган не обоснованно не принял расходы общества в сумме 186 440 рублей.

Налоговый орган исключил из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2004 год затраты в размере 82 267 рублей, связанные с уплатой ООО «Микс-Строй» за работы по устройству монолитной лестницы корпуса № 20, затраты в сумме 11 823 255 рублей на ремонт корпуса № 94, затраты в сумме 3 841 389 рублей на строительно-монтажные работы, связанные с ремонтом корпуса № 43, поскольку указанные работы, по мнению налогового органа, являются не капитальным ремонтом, а реконструкцией.

В соответствии с договором подряда № 14 от 01.06.2002 г., сметой и актом № 1 от 20.01.2004 г. о приемке выполненных работ общество оплатило ООО «Микс-Строй» платежными поручениями № 1841 от 12.03.2004, № 3898 от 5.05.2004, № 3700 от 26.05.2004 работы по устройству монолитной лестницы корпуса № 20 в сумме 82 267 руб.

Судом не принимается довод налогового органа о том, что указанные работы являются реконструкцией как недоказанный.

В соответствии с Заключением № 5606/10-5 от 19.12.2008 г. Государственного учреждения «Южный региональный центр судебной экспертизы» работы, выполненные ООО «Микс-Строй», относятся к работам по капитальному ремонту производственных зданий и сооружений (т.2, л.д. 6-25).

Налоговый орган исключил из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2004 год затраты в размере 11 823 255 руб. по ремонту корпуса № 94, посчитав все выполненные ОАО «ТВЦ Роствертол» в корпусе № 94 работы к модернизации.

Обществом с ООО «ТВЦ Роствертол» (Подрядчик) был заключен договор от 05.01.2004 г. на выполнение работ. В соответствии с данным договором Общество (Заказчик) поручило Подрядчику выполнить в январе – феврале 2004 г. работы по капитальному ремонту корпуса № 94, принадлежащему Заказчику на праве собственности, ремонту ливневой канализации между корпусами №№ 94 и 71, ремонту наружных тепловых сетей, водопровода и канализации в районе корпусов №№ 94, 95, 21, ремонту асфальтобетонного покрытия внутризаводских дорог в районе корпусов №№ 94, 95, 21 (п.п. 1.1., 1.2. Договора с учетом Дополнительного соглашения № 1).

Сторонами были согласованы календарный план работ и локальные сметы: № 1 (на ремонт ливневой канализации между корпусом 94 и корпусом 71) на сумму 101 600 руб. (в т.ч. НДС – 15 495 руб.), № 2 (на ремонт асфальтобетонного покрытия внутризаводских дорог в районе корпусов № 94, 95, 21), № 3 (на капитальный ремонт комплекса кровли корпуса № 94), № 4 (на ремонт наружных тепловых сетей, водопровода, канализации в р-не корпусов № 94, 95, 21), № 5 (на электромонтажные работы корпуса № 94), № 6 (на общестроительные работы по ремонту корпуса № 94), № 7 (на дополнительные общестроительные работы по ремонту корпуса № 94).

Выполненные работы были приняты обществом по актам № 1 от 28.02.2004 г. на сумму 101 600 руб. (в т.ч. НДС – 15 495 руб.), № 2 от 28.02.2004 г. на сумму 4 027 118 руб. (в т.ч. НДС – 614 306 руб.), № 3 от 28.02.2004 г. на сумму 850 000 руб. (в т.ч. НДС – 129 662 руб.), № 4 от 28.02.2004 г. на сумму 1 750 005 руб. (в т.ч. НДС - 266 950 руб.), № 5 от 28.02.2004 г. на сумму 711 549 руб. (в т.ч. НДС – 108 541 руб.), № 6 от 28.02.2004 г. на сумму 4 249 502 руб. (в т.ч. НДС – 648 229 руб.), № 7 от 28.02.2004 г. на сумму 2 261 686 руб. (в т.ч. НДС – 345 022 руб.).

Работы были оплачены платежными поручениями № 2531 от 30.03.2004 г. на сумму 2 777 123 руб., в т.ч. НДС – 423 628,93 руб., № 2533 от 30.03.2004 г. на сумму 3 249 502 руб., в т.ч. НДС – 495 686,75 руб., № 2532 от 30.03.2004 г. на сумму 711 549 руб., в т.ч. НДС – 108 541,37 руб., № 2618 от 31.03.2004 г. на сумму 3 951 600 руб., в т.ч. НДС – 602 786,44 руб., № 2619 от 31.03.2004 г. на сумму 3 261 686 руб., в т.ч. НДС – 497 545,32 руб.

Общая стоимость выполненных Подрядчиком работ составила 13 951 460 руб., в т.ч. НДС. Стоимость работ (без НДС), отнесенная обществом на расходы для целей обложения налогом на прибыль организаций, составила 11 823 255 руб.

В соответствии с заключением № 5606/10-5 от 19.12.2008 г. Государственного учреждения «Южный региональный центр судебной экспертизы» (т.2, л.д. 6-25) и заключением о результатах исследований № 749-Э от 7.04.2009 ООО «Южное федеральное общество судебной экспертизы и оценки» (т.17, л.д. 130-152) работы, выполненные ООО «ТВЦ Роствертол», относятся к работам по капитальному ремонту производственных зданий и сооружений.

Налоговый орган исключил из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2004 год затраты в сумме 3 841 389 рублей на строительно-монтажные работы, связанные с ремонтом корпуса № 43, поскольку проверкой установлено, что в корпусе № 43 проведена реконструкция, что подтверждается договорами и актами выполненных работ.

В 2004 году в корпусе № 43 Обществом были произведены работы, связанные одновременно и с реконструкцией, и с капитальным ремонтом. При этом часть затрат в размере 5 885 378 руб. была отнесена на счет 08-03 «Модернизация и реконструкция объектов основных средств», а часть затрат в сумме 3 841 389 руб. была отнесена на счет 23-05 «Ремонт зданий и оборудования»

По договору подряда № 10 от 15.10.2004 г., заключенному обществом с ТСЦ ООО «Стройтехнология» на выполнение работ по усилению несущих конструкций корпуса № 43, работы на сумму 536 460 руб., в т.ч. НДС 18% - 81 833 руб., приняты по акту № 1 за октябрь 2004 г., оплачены платежными поручениями № 2143 от 30.11.2004 г. на сумму 36 460 руб., в т.ч. НДС – 5561,69 руб., № 2143 от 07.12.2004 г. на сумму 60 000 руб., в т.ч. НДС – 9 152,54 руб., № 2143 от 10.12.2004 г. на сумму 40 000 руб., в т.ч. НДС – 6 101,69 руб., № 2143 от 15.12.2004 г. на сумму 50 000 руб., в т.ч. НДС – 7 627,12 руб., № 2143 от 17.12.2004 г. на сумму 50 000 руб., в т.ч. НДС – 7 627,12 руб., № 2143 от 21.12.2004 г. на сумму 100 000 руб., в т.ч. НДС – 15 254,24 руб., № 2143 от 23.12.2004 г. на сумму 200 000 руб., в т.ч. НДС – 30 508,47 руб.).

По договору подряда № 40 от 01.07.2004 г., заключенному обществом с ЗАО «Ростовстальконструкция» на замену витражей корпуса № 43 (котельная), работы на общую сумму 527 311 руб., в т.ч. НДС, были приняты по акту № 33 от 29.10.2004 г. на сумму 399 728 руб. и акту № 79 от 29.10.2004 г. на сумму 127 583 руб.; по договору подряда № 2 от 05.01.2004 г., заключенному обществом с ЗАО «Ростовстальконструкция» на ремонт корпуса № 43, работы на сумму 316 752 руб., в т.ч. НДС 18% - 48 318 руб., были приняты по акту № 1 от 26.01.2004 г.; работы были оплачены платежными поручениями № 876 от 06.02.2004 г. на сумму 316 752,12 руб., в т.ч. НДС – 48 318,12 руб., № 1309 от 09.11.2004 г. на сумму 300 000 руб., в т.ч. НДС – 45 762,71 руб., № 1309 от 30.11.2004 г. на сумму 50 000 руб., в т.ч. НДС – 7 627,12 руб., № 1309 от 10.12.2004 г. на сумму 57 311 руб., в т.ч. НДС – 8 742,36 руб., № 1309 от 15.12.2004 г. на сумму 50 000 руб., в т.ч. НДС – 7 627,12 руб., № 1309 от 17.12.2004 г. на сумму 70 000 руб., в т.ч. НДС – 10 677,97 руб.,

По договору подряда № 01/04ТП от 01.04.2004 г., заключенному обществом с ООО «Микс-Строй» на выполнение работ по ремонту трансформаторной подстанции корпуса № 43, работы на сумму 21 571 руб., в т.ч. НДС – 3 290 руб., были приняты по акту № 1; по договору подряда № 28 от 10.03.2004 г., заключенному обществом с ООО «Микс-Строй» на выполнение работ по ремонту фасада корпуса № 43 и штукатурку парапетов и брандмауэров данного корпуса, работы на сумму 904 972 руб., в т.ч. НДС – 138 047 руб., были приняты по акту № 1 от 01.12.2004 г.; работы были оплачены платежными поручениями № 1841 от 12.03.2004 г. на сумму 97 075 руб., в т.ч. НДС – 14 808,05 руб., № 3898 от 05.05.2004 г. на сумму 300 000 руб., в т.ч. НДС – 45 762,71 руб., № 4700 от 26.05.2004 г. на сумму 21 571 руб., в т.ч. НДС – 3 290,49 руб., № 152 от 17.01.2005 г. на сумму 604 972 руб., в т.ч. НДС – 138 046,58 руб.

По договору подряда № 63 от 18.08.2004 г., заключенному обществом с ОАО ВСУ «Монтажхимзащита» на устройство огнезащитного покрытия несущих металлоконструкций каркаса перекрытия под котел корпуса 43,1-ый и 2-ой этаж, работы на сумму 210 957 руб., в т.ч. НДС 18% - 32 180 руб., были приняты по акту № 19 от декабря 2004 г., оплачены платежными поручениями № 9800 от 22.10.2004 г. на сумму 86 200 руб., в т.ч. НДС – 13 149,15 руб., и № 3123 от 28.12.2004 г. на сумму 124 757 руб., в т.ч. НДС – 19 030,73 руб.

По договору подряда № 54 от 10.08.2004 г., заключенному обществом с ООО «ФОРСТ» на текущий ремонт фасада корпуса № 43, работы на сумму 30 000 руб., в т.ч. НДС – 4 576 руб., были приняты по акту № 1 от 26.08.2004 г., оплачены платежным поручением № 7510 от 17.08.2004 г. на сумму 30 000 руб., в т.ч. НДС – 4 576,27 руб.

В соответствии с заключением № 5606/10-5 от 19.12.2008 г. Государственного учреждения «Южный региональный центр судебной экспертизы» (т.2, л.д. 6-25) работы, выполненные ООО «ТСЦ Стройтехнология» по акту № 1 за октябрь 2004 г. на сумму 454 627 руб. руб. (без НДС) и по акту № 2 за прель 2004 г. на сумму 266 904 руб. (без НДС), ЗАО «Ростовстальконструкция» по акту № 33 от 29.10.2004 г. на сумму 338 753 руб. (без НДС) по акту № 79 от 29.10.2004 г. на сумму 108 121 руб. (без НДС), по акту № 1 от 26.01.2004 г. на сумму 268 434 руб. (без НДС), ООО «Микс-Строй» по акту № 1 за февраль 2004 г. на сумму 18 281 руб. (без НДС), № 1 от 01.12.2004 г. на сумму 766 925 руб. (без НДС), ОАО ВСУ «Монтаж химзащита» по акту № 19 за декабрь 2004 г. на сумму 178 777 руб., относятся к работам по капитальному ремонту производственных зданий и сооружений.

Судом не принимается довод налогового органа о том, что общество представило для исследований не все акты выполненных работ, поэтому в ходе исследований не установлена реконструкция.

В ходе судебного рассмотрения дела по заявлению налогового органа Центром судебных экспертиз по Южному округу проведено строительно-техническое исследование работ, выполненных в корпусах 94, 43, 20, расположенных на территории общества по документам, представленным для исследования налоговым органом.

В соответствии с заключением № 201/30/1 от 22.04.2009 по корпусу №94 были произведены ремонтные работы, а так же работы по возведению пристройки, которые являются элементом реконструкции по обстоятельствам, указанным в исследовательской части заключения. Дооборудование и модернизация, согласно предоставленных материалов - не установлена.Определить связаны ли перечисленные работы с изменением технологического и служебного назначения корпуса №94 не представляется возможным без сопоставительного анализа проектной документации и данных технических паспортов по названному объекту до произведенных работ и после их проведения. В исследовательской части заключения эксперт пришел к выводу, что работы по корпусу № 94 носят ремонтно-восстановительный характер, а также характер работ, связанный с демонтажем существующего строения (магазина), ремонтом благоустройства территории, перепланировкой (демонтаж) существующих перегородок и возведение новых) и ремонтом внутренних помещений, ремонтом теплотрассы с устройством кольцевого участка, ремонтом теплового узла и ливневой канализации, ремонту кровли, работами по достройке существующего корпуса. Были проведены работы по монтажу электрических приборов и электропроводки.Дооборудование и модернизация не выявлено

В котельной (корпус №43) были произведены ремонтные работы, связанные с технологическим процессом котельной в период ее эксплуатации, являющиеся элементами капитального ремонта, а так же работы по возведению пристройки, которые являются элементом реконструкции по обстоятельствам, указанным в исследовательской части заключения. В исследовательской части заключения эксперт пришел к выводу, что в котельной (корпус №43) были произведены ремонтные работы, связанные с технологическим процессом котельной в период ее эксплуатации, были произведены работы по устройству пристройки дымососного отделении и произведены работы внутри корпуса котельной, связанные с устройством нового помещения путем демонтажа старых существующих балок и возведением нового металлического каркаса. Перечисленные работы не являются работами по реконструкции котельной.

Произведенные строительные работы по устройству монолитной лестницы корпуса № 20 не относятся к работам по дооборудованию корпуса № 20.

Таким образом, суд пришел к выводу, что налоговый орган не доказал факты реконструкции основных средств, увеличивающие их балансовую стоимость и возможность отнесения на расходы затрат по реконструкции в процессе амортизации и, следовательно, необоснованно исключил из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2004 год затраты в размере 82 267 рублей за работы по устройству монолитной лестницы корпуса № 20, затраты в сумме 11 823 255 рублей на ремонт корпуса № 94, затраты в сумме 3 841 389 рублей на строительно-монтажные работы, связанные с ремонтом корпуса № 43.

Налоговый орган исключил из состава расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2004 год затраты по ООО «Альтаир-строй» на ремонт помещений К.52А в сумме 170 790 руб. в связи с тем, что в соответствии с письмом ИМНС России по Ленинскому району г.Ростова - на - Дону от 01.12.2003. № 04/4183дсп данное юридическое лицо зарегистрировано по подложным документам, о чем также свидетельствует гр. ФИО8, заявивший в органы МВД об утере паспорта, и затраты по ООО «Нортон» в размере 55 608 руб. в связи с тем, что в ходе выездной налоговой проверки (акт № 06/12 от 28.07.2005г.) Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области не приняла к вычету суммы налога на добавленную стоимость по ООО «Нортон» в размере 55 608 рублей, однако сумма налога на прибыль не была пересчитана в сторону увеличения.

Налоговый орган не установил факты нереальности сделок с ООО «Альтаир-строй» и ООО «Нортон», а лишь сослался на то, что документы подписаны неустановленными лицами.

Обществом представлены заключенный с ООО «Нортон» договор № 35/2003/449 от 02.10.2003 г. на поставку лакокрасочных и сопутствующих материалов согласно Приложениям №№ 1-3 (Спецификациям). В соответствии с указанным договором ООО «Нортон» поставило, а Общество оплатило лакокрасочные материалы, что подтверждается следующими документами: счетом-фактурой № 19 от 19.02.2004 г. на сумму 110 462,49 руб., в т.ч. НДС 18% - 16 850,21 руб., товарной накладной № 19 от 19.02.2004 г., приходным ордером № 102 от 24.02.2004 г., счетом-фактурой № 20 от 19.02.2004 г. на сумму 44 739,70 руб., в т.ч. НДС – 6 824,70 руб., товарной накладной № 20 от 19.02.2004 г., приходным ордером № 94 от 24.02.2004 г., счетом-фактурой № 21 от 19.02.2004 г. на сумму 134 533,93 руб., в т.ч. НДС – 20 522,13 руб., товарной накладной № 21 от 19.02.2004 г., приходным ордером № 103 от 24.02.2004 г., счетом-фактурой № 22 от 19.02.2004 г. на сумму 38 615,32 руб., в т.ч. НДС – 5 890,46 руб., товарной накладной № 22 от 19.02.2004 г., приходным ордером № 174 от 22.03.2004 г., счетом-фактурой № 23 от 19.02.2004 г. на сумму 36 187,38 руб., в т.ч. НДС – 5 520,10 руб., товарной накладной № 23 от 19.02.2004 г., путевым листом № 11354 от 19.02.2004 г., платежным поручением № 1033 от 11.02.2004 г. на сумму 364 538,82 руб., в т.ч. НДС – 57 607,61 руб., счетами на оплату № 15к от 19.0-1.2004 г., № 26к от 27.01.2004 г. и № 27к от 27.01.2004 г.).

С ООО «Альтаир-Строй» обществом заключен договор подряда № 17/353 от 13.08.2003 г. на выполнение работ по капитальному ремонту 1-ого этажа здания корпуса № 52А. В рамках данного договора ООО «Альтаир-Строй» выполнило строительно-монтажные работы, которые были приняты общество по акту № 3 на сумму 201 532 руб., в т.ч. НДС - 30 742 руб. (170 790 руб. - без НДС). Обществу был выставлен счет-фактура № 19 от 28.03.2004 г. на выполненные работы. Работы были оплачены платежными поручениями № 7821 от 17.09.2003 г. на сумму 180 000 руб., в т.ч. НДС – 30 000 руб., и № 3193 от 16.04.2004 г. на сумму 141 532 руб., в т.ч. НДС – 21 589,63 руб. (по письму ООО «Альтаир-Строй» от 02.04.2004 г.).

Глава 25 Налогового кодекса не содержит императивной нормы, которая бы указывала на невозможность принятия к учету первичных документов, имеющих пороки в оформлении. В соответствии с требованиями статьи 252 Кодекса пороки оформления первичных документов, вызванные различными обстоятельствами, не являются основанием для отказа налогоплательщику в принятии к учету таких документов. В этом случае нельзя говорить о том, что расходы налогоплательщика документально не подтверждены.

Налоговый орган не представил доказательств того, что работы не выполнялись и лакокрасочные материалы не поставлялись и, что общество не понесло расходы в сумме 479 711 руб.

Суд пришел к выводу, что общество подтвердило понесенные расходы в сумме 16 413 062 руб. и налоговый орган необоснованно доначислил обществу налог на прибыль в сумме 3 939 135 руб., начислил соответствующую пеню и привлек к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 787 826 руб.

Общество оспаривает доначисление налога на добавленную стоимость в размере 2 312 602 руб., произведенное налоговым органом на основании того, что общество не включило в налоговую базу операции по реализации услуг по техническому обслуживанию вертолетов на сумму 12 847 789 руб.

В соответствии с Контрактом № KOY 080 (РЕ\01968250389) между Правительством Республики Кипр и ФГУП «Рособоронэкпорт» в Республику Кипр были поставлены вертолеты, производимые обществом.

В соответствии с условиями данного Контракта ФГУП «Рособоронэкпорт» (Продавец) приняло на себя обязательства по техническому содействию Покупателю в период гарантийного срока на вертолеты, которое включает в себя: технические консультации и решение технических проблем; оказание помощи Покупателю в выполнении регламентного обслуживания Имущества; оказание помощи в материально-техническом обеспечении и решение задач по материально-техническому обеспечению; практическое обучение на месте; вопросы, решаемые непосредственно с заводами-изготовителями; консультации, предоставляемые Покупателю в решении вопросов по экономической части эксплуатации, обучении, техдокументации, материально-технического обеспечения и обслуживания; оказание помощи Покупателю в решении рекламаций в период гарантии; оказание помощи Покупателю в исследовании дефектов (п. 19.4. Контракта).

В соответствии с Договором комиссии № РЕ/01968250389-12086, заключенным между ФГУП «Рособоронэкспорт» (Комиссионер) и обществом (Комитент), общество приняло на себя обязательства обеспечить в течение гарантийного срока и трех лет после его окончания техническое содействие в эксплуатации вертолетов, для чего командировать за свой счет в страну Инозаказчика бригаду в составе пяти специалистов (п.п. 3.24., 7.7., 7.8. Договора комиссии).

Факт оказания услуг подтверждается актом от 31.12.2004 г. В оплату услуг по техническому содействию на расчетный счет общества поступило 460 800 долларов США (счет № 2357 от 31.12.2004 г., отчет комиссионера № 30866-01 от 21.08.2003 г., выписка по счету комиссионера от 28.05.2003 г., платежное поручение № 082 от 28.05.2003 г., Свифт-сообщение от 28.05.2003 г.). Выручка от оказания услуг в размере 12 786 600,96 руб. была учтена Обществом в декабре 2004 года.

По договору комиссии № Р/235611000029-310892 от 03.04.2003г.обществом оказаны услуги по освидетельствованию поврежденного вертолета Ми-35 (Z-3134) для Министерства обороны Республики Индии. Специалистами общества проведен осмотр вертолета, сделано заключение по освидетельствованию (Акт выполненных работ от 05.02.2004г., счет № 167 от 05.02.2004г. и счет-фактура № 143 от 05.02.2004г. в приложении к акту № 23 на 8листах).

Общая стоимость услуг по Договору составляет 2 438,00 долларов США. (статья 1 договора).

За оказанные услуги на расчетный счет общества поступила выручка в размере 61 189,67 руб.

Разрешение вопроса об объекте налогообложения применительно к названным услугам исходя из подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Кодекса зависит от определения места реализации этих услуг.

Налоговый орган полагает, что определение места осуществления работ, выполненных обществом по договорам с иностранными юридическими лицами на территории иностранных государств, должно регулироваться положениями подпункта 5 пункта 1 статьи 148 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемый период), то есть по месту деятельности организации, которая выполняет работы. Поскольку местом деятельности общества является территория Российской Федерации, местом выполнения данных работ и была признана территория Российской Федерации.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 148 Кодекса местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если они связаны непосредственно с недвижимым имуществом (за исключением воздушных, морских судов и судов внутреннего плавания, а также космических объектов), находящимся на территории Российской Федерации.

Поскольку воздушные суда относятся к имуществу, на которое не распространяется действие подпункта 1 пункта 1 статьи 148 Кодекса, определение места реализации работ в отношении них должно производиться с учетом подпункта 2 пункта 1 указанной статьи по правилам, введенным в отношении движимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации.

В отсутствие четкого определения места реализации услуг послепродажной подготовки воздушных судов, выполненных за пределами территории Российской Федерации, при рассмотрении данного спора надлежало учесть, что все неустранимые противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах следует толковать в пользу налогоплательщика, а при установлении налогов необходимо учитывать цели и элементы налогообложения (пункты 6, 7 статьи 3 Кодекса).

Положениями Кодекса в редакции, действовавшей до 01.01.2006, предусматривался особый порядок налогообложения экспорта услуг по вводу в эксплуатацию воздушных судов для иностранных покупателей. Воздушные суда для целей налогообложения не относились к недвижимому имуществу.

В связи с этим территория Российской Федерации не должна определяться местом реализации работ (услуг), выполненных на территории иностранных государств. Иное повлечет возложение на налогоплательщика бремени в виде доначисления налогов и применения налоговых санкций.

Указанная позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.02.2009 № 12687/08.

Кроме того, пункт 4 статьи 148 Кодекса в редакции, действовавшей на момент оказания работ, регулировал предоставление налогоплательщиком конкретных документов, подтверждающих место выполнения работ (оказания услуг): контракт, заключенный с иностранными или российскими лицами, и документы, удостоверяющие факт выполнения работ (оказания услуг).

Налоговым органом факт представления обществом контрактов и документов удостоверяющие факт выполнения работ (оказания услуг) не оспаривается и нашел отражение в акте повторной выездной проверки и в решении управления.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что налоговый орган необоснованно доначислил обществу НДС в сумме 2 312 602 руб. и начислил соответствующую пеню.

Выездной налоговой проверкой установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость за 2004 год в сумме 95 394 руб. в результате необоснованного предъявления к вычету сумм налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Донстройтрест», ООО «Альтаир-Строй», ООО «Альтаир».

Общества доводы в обоснование незаконности решения в части непринятия налоговых вычетов в сумме 95 394 руб. и доказательства нарушения его прав отказом в указанных налоговых вычетах суду не предоставил.

В силу пункта 2 статьи 173 Кодекса возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

Положения этой статьи находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 Кодекса и предполагают возможность возмещения налога из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Поэтому налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, и (или) сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны.

Согласно статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Основанием для применения вычетов является наличие счетов-фактур, составленных и предъявленных продавцами в соответствии с положениями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации при приобретении налогоплательщиками товаров (работ услуг), и оприходование указанных товаров в учете налогоплательщика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, право на проведение налоговых вычетов может быть реализовано лишь в случае предоставления заинтересованным лицом законодательно установленного перечня надлежащим образом оформленных документов.

Как следует из оспариваемого решения управления счета-фактуры ООО «Донстройтрест» № 317 от 13.11.2003г. на сумму 101 245 руб., № 348 от 02.12.2003г. на сумму 238 051 руб. в нарушение требований пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ за руководителя подписаны неустановленным лицом, поскольку ЗАО «Донстройтрест» ИНН <***>, учредителем и директором которого являлся ФИО9, зарегистрировано по утерянному паспорту, подпись руководителя и оттиск печати подделаны (запротоколировано в протоколе опроса свидетелей от 24.02.2004г.), записи нотариальных действий о засвидетельствовании подлинности подписей ФИО9 в реестровых книгах отсутствуют.

Счет-фактура ООО «Альтаир-Строй» № 19 от 28.03.2004г. на сумму 1 201532 руб.в нарушение требований пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ за руководителя подписан неустановленным лицом, подпись руководителя не расшифрована, а встречной проверкой установлено, что ООО «Альтаир-Строй» зарегистрировано по утерянному паспорту.

Счета-фактуры ООО «Альтаир» №77 от 21.01.2004г. на сумму 49 932 руб., № 17 от 13.01.2004г. на сумму 23 411 руб. в нарушение требований пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса РФ за руководителя подписаны неустановленным лицом, так как встречной проверкой установлено, что ООО «Альтаир», учредителем и директором которого являлся ФИО11, зарегистрировано по утерянному паспорту. По показаниям нотариуса ФИО12 нотариальные действия с участием ООО «Альтаир» за реестровым номером 2-1207 от 04.08.2003г. не совершались.

В силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счета-фактуры ЗАО «Донстройтрест», ООО «Альтаир-Строй», ООО «Альтаир» не могут являться основанием для налоговых вычетов.

При таких основаниях суд при шел к выводу, что налоговый орган обоснованно не принял налоговые вычеты в сумме 95 394 руб.

Общество оспаривает доначисление НДС за май 2004 г. – 731 390 руб., за июнь 2004 г. – 486 769,78 руб. (288 000 руб. + 198 769,78 руб.), за июль 2004 г. – 1 090 677,9 руб., за август 2004 г. – 144 000 руб., за сентябрь 2004 г. – 1 266 101,6 руб., уплаченный Обществом поставщикам за приобретенное производственное оборудование. Всего на сумму 3 718 939,28 руб.

Оборудование было приобретено Обществом по следующим документам:

По договору поставки № 80/17 от 28.08.2003 г. с ОАО «Средневолжский станкостроительный завод» (согласно спецификации № 1 от 28.08.2003 г. и дополнительному соглашению от 30.12.2003 г.) общество приобрело 3 станка токарных с ЧПУ модели 16Б16Т1 по цене 944 000 руб. за единицу (в т.ч. НДС – 144 000 руб.). Итого на сумму 2 832 000 руб., в т.ч. НДС – 432 000 руб., а также пуско-наладочные работы по данным станкам на общую сумму 254 880 руб., в т.ч. НДС – 38 880 руб.

Указанные станки были переданы обществу по накладным № 65 от 20.05.2004 г. (2 станка) и № 74 от 15.06.2004 г. (1 станок). Поставщиком были выписаны счета-фактуры на указанные станки № 220 от 20.05.2004 г. на сумму 1 888 000 руб., в т.ч. НДС – 288 000 руб., и № 263 от 05.06.2004 г. на сумму 944 000 руб., в т.ч. НДС – 144 000 руб.

Поступившие станки были оприходованы Обществом на счет 07 «Оборудование к установке» и преданы в монтаж, что в соответствии с «Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности», утвержденной Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 г. № 94н, было отражено в учете Общества проводками Дт 08 «Вложения во внеоборотные активы» - Кт 07 «Оборудование к установке» (Акт о приемке оборудования № 313 от 08.07.2004 г. (ОС-14), Акт о приемке оборудования № 288 от 24.06.2004 г. (ОС-14), Акт о приемке оборудования в монтаж № 288а от 25.07.2004 г. (ОС-15), Акт о приемке оборудования в монтаж № 288 от 24.06.2004 г. (ОС-15)

После осуществления монтажных и пуско-наладочных работ, оборудование было принято в состав основных средств (на счет 01) и введено в эксплуатацию (Акты приемки-передачи (ОС-1) № 3828 от 17.08.2004 г., № 3575 от 26.06.2004 г. № 3576 от 29.06.2004 г.)

На выполненные Поставщиком пуско-наладочные работы был составлен Акт от 21.07.2004 г. и выставлен счет-фактура № 343 от 21.07.2004 г. на сумму 254 880 руб., в т.ч. НДС 18% - 38 880 руб.

Оборудование было оплачено платежными поручениями № 1610 от 04.03.2004 г. на сумму 926 064 руб., в т.ч. НДС – 141 264 руб., № 1610 от 21.04.2004 г. на сумму 1 234 752 руб., в т.ч. НДС – 188 352 руб., № 1610 от 16.06.2004 г. на сумму 926 064 руб., в т.ч. НДС – 141 264 руб.

Движение по счетам бухгалтерского учета подтверждается реестрами проводок за июнь-август 2004 г.

По договору № 314/03-ПС/323 от 08.07.2003 г. с ООО «Торговый дом РСЗ» (с учетом дополнительных соглашений и протоколов разногласий) общество приобрело специальный токарный полуавтомат патронно-центровой 1757Ф303-1 с ЧПУ и приводами на сумму 7 150 000 руб., в т.ч. НДС – 1 090 677,97 руб. Поставщик также принял на себя обязательство произвести пуско-наладочные работы стоимостью 715 000 руб., в т.ч. НДС.

Станок был передан обществу по товарной накладной № СУ46 от 25.03.2004 г. и поставщиком был выставлен счет-фактура № Ф-52-04 от 25.03.2004 г. на сумму 7 150 000 руб., в т.ч. НДС – 1 090 677,97 руб.

На поступившее оборудование был оформлен акт №140 от 05.04.2004 г. (ОС-14) и оно было передано в монтаж по акту № 34 от 12.04.2004 г. (ОС-15).

Монтажные и пуско-наладочные работы были произведены поставщиком, о чем были составлены Акты о проведении ПНР на станке 1757Ф303-1 № 11 от 21.05.2004 г. и выставлен счет-фактура № Ф-115-04 от 26.07.2004 г. на сумму 393 506,50 руб., в т.ч. НДС – 60 026,41 руб.

После монтажа оборудование было принято в состав основных средств и введено в эксплуатацию (акт приемки-передачи № 3702 от 05.07.2004 г. (ОС-1). В бухгалтерском учете Общества были сделаны проводки по оприходованию поступившего оборудования (реестр проводок за апрель и июль 2004 г.)

Оборудование было оплачено платежными поручениями № 9597 от 19.11.2003 г. на сумму 1 511 220 руб., в т.ч. НДС – 251 870 руб. и № 7414 от 29.08.2003 г. на сумму 3 022 440 руб., в т.ч. НДС – 503 740 руб., № 5892 от 30.06.2004 г. на сумму 349 510 руб., в т.ч. НДС – 53 315,08 руб. (согласно уведомлениям № 15/12-03 от 01.08.2003 г., № 787 от 20.10.2003 г. и № 417 от 16.06.2004 г.), № 2170 от 19.03.2004 г. на сумму 2 266 830 руб., в т.ч. НДС – 345 787,63 руб. Пуско-наладочные работы были оплачены платежным поручением № 5893 от 30.06.2004 г. на сумму 393 506 руб., в т.ч. НДС – 60 026,42 руб.

В соответствии с договором № 740-Д от 10.07.2003 г. с ООО «Митэла» общество приобрело оборудование «Комплекс по изготовлению металлографических образцов» (товарная накладная № 16 от 19.05.2004 г., счет-фактура № 18 от 19.05.2004 г.). Поступившее оборудование было оприходовано на счет 08 «Вложения во внеоборотные средства» и после этого согласно «Инструкции по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности», утвержденной Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 г. № 94н, было оприходовано на счет 01 «Основные средства» (Акт о приемке оборудования №294 от 28.06.2004 г. (ОС-14), Акт приемки-передачи № 3577 от 23.06.2004 г. (ОС-1), Реестр проводок за июнь 2004 г. (выписка).

Оплата оборудования была произведена платежным поручением № 541 от 27.01.2004 г. на сумму 3 613 700,48 руб., в т.ч. НДС – 551 242,37 руб.

По договору № 1ВР-04 от 23.01.2004 г. на поставку оборудования с ЗАО «НТПО «Вектор» общество приобрело оборудование из состава комплекса ВИСП-97 (накладная № 8/1 от 18.08.2004 г., товарно-транспортная накладная № 1/8/04 от 18.08.2004 г., счет-фактура № 8/1 от 18.08.2004 г. на сумму 8 300 000 руб., в т.ч. НДС – 1 266 101,69 руб.).

Оборудование было смонтировано поставщиком с проведением пуско-наладочных работ и работ по вводу в эксплуатацию (Акт о приемке оборудования № 505а от 30.09.2004 г. (ОС-14), Акт выполнения работ по вводу в эксплуатацию оборудования б/н от 13.09.2004 г., Акт сдачи-приемки по договору № 1ВР-04 от 23.01.2004 г.). На проведенные работы Поставщиком был выставлен счет-фактура № 9/1 от 10.09.2004 г. на сумму 657 000 руб., в т.ч. НДС – 100 220,34 руб.

Ввод в эксплуатацию был оформлен Актом приемки-передачи № 3984 от 23.08.2004 г. Бухгалтерские проводки по указанному оборудованию отражены в Реестре проводок за сентябрь 2004 г.

Оплата за оборудование была произведена платежными поручениями № 2169 от 19.03.2004 г. на сумму 5 810 000 руб., в т.ч. НДС – 886 271,19 руб., № 8096 от 06.09.2004 г. на сумму 2 119 900 руб., в т.ч. НДС – 323 374,58 руб., № 8919 от 28.09.2004 г. на сумму 830 000 руб., в т.ч. НДС – 126 610,17 руб. Монтажные работы оплачены платежным поручением № 8918 от 28.09.2004 г. на сумму 197 100 руб., в т.ч. НДС – 30 066,10 руб.

В соответствии с Договором № 13-2002-109/1/324 от 09.07.2003 г. с ОАО «Савеловский машиностроительный завод» поставщик поставил обществу два фрезерных станка с ЧПУ модели 6М13НЦ (Ж/д накладная № 00567009, Квитанция в приемке груза №00567009, счет-фактура № 49 от 26.01.2004 г. на сумму 4 794 669,62 руб., в т.ч. НДС – 731 390,28 руб.).

Оборудование было оприходовано на основании Акта о приемке оборудования № 50 от 18.02.2004 г. (ОС-14), и передано в монтаж (накладная на сторону № 8 на отпуск со склада №6 от 26.01.2004 г., Акт о приемке оборудования в монтаж № 31 от 30.02.2004 г. (ОС-15).

По оборудованию были произведены пуско-наладочные работы, что подтверждается Актом № 6 от 07.04.2004 г. и Актом № 7 от 07.04.2004 г., после чего оно было введено в состав основных средств (Акты приемки-передачи (ОС-1) № 3414 от 27.05.2004 г. и № 3413 от 27.05.2004 г.).

Поставщиком был выставлен счет № 49 от 26.01.2004 г. на оплату, который был оплачен платежными поручениями № 7413 от 29.08.2003 г. на сумму 2 146 452,92 руб., в т.ч. НДС – 357 742,26 руб., № 9590 от 19.11.2003 г. на сумму 1 310 606,69 руб., в т.ч. НДС – 218 434,55 руб., № 170 от 14.01.2004 г. на сумму 51 064,5 руб., в т.ч. НДС – 7 789,5 руб. и № 9590 от 29.12.2003 г. на сумму 1 286 545,51 руб., в т.ч. НДС – 214 424,35 руб. Бухгалтерские проводки по указанному оборудованию отражены в Реестре проводок за февраль и май 2004 г.

По мнению налогового органа НДС по данному оборудованию может быть принят к вычету не в месяц принятия Обществом оборудования к учету, а на следующий месяц после введения его в эксплуатацию и руководствовалось при этом п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 172 и п. 2 ст. 259 НК РФ.

Указанный вывод налогового органа не соответствует Налоговому кодексу РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции действовавшей в проверяемый период) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении:

1) товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса;

2) товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении основных средств и (или) нематериальных активов, перечисленных в пунктах 2 и 4 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств и (или) нематериальных активов.

Основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе по основным средствам, являются их производственное назначение, фактическое наличие, учет и оплата.

По правилам бухгалтерского учета оборудование, требующее монтажа, в соответствии с пунктами 1, 3 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 30.03.2001 N 26Н, и Методическими указаниями по бухучету основных средств, утвержденными Приказом Минфина России от 20.07.98 N 33Н, не относится к основным средствам и принимается к учету на счете 07 "Оборудование к установке" (Инструкция по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденная Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 24.02.2004 N 10865/03 признал правомерным применение налогового вычета после принятия оборудования к учету на счете 07 исходя из того, что Налоговый кодекс Российской Федерации не связывает применение налогового вычета с оприходованием товаров, работ, услуг на каком-либо определенном счете плана счетов, важен факт принятия к учету в соответствии с правилами бухгалтерского учета.

В новой редакции абзаца 3 пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) устранена неясность в данном вопросе - вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи 171 Кодекса, производятся в полном объеме после принятия на учет данных основных средств, оборудования к установке и (или) нематериальных активов.

Данная формулировка с учетом изменений, внесенных Законом от 28.02.2006 N 28-ФЗ (вступили в действие с 1 мая 2006 г.), означает, что вычет сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении либо уплаченных при ввозе на таможенную территорию Российской Федерации оборудования к установке, производится в полном объеме после принятия на учет данного оборудования.

Однако порядок принятия на учет основных средств, оборудования к установке (в том числе и то, на какой счет принимается оборудование, требующее монтажа) налоговым законодательством не устанавливается, он определен вышеуказанными правилами бухгалтерского учета.

Таким образом, при приобретении оборудования налоговый вычет применяется в полном размере после принятия на учет на счете 07 "Оборудование к установке", либо на счете 01 "Основные средства" по правилам бухгалтерского учета.

Учет приобретенного обществом оборудования на счете 07 "Оборудование к установке" свидетельствует о его правильном оприходовании (учете).

Фактическая оплата товаров, принятие товаров, работ, услуг и их оприходование в бухгалтерском учете не оспаривается налоговым органом.

Вместе с тем, как следует из оспариваемого решения налоговый орган доначисление обществу суммы 3 718 939,28 руб. по оборудованию не производил.

Общество оспаривает доначисление налога на имущество в сумме 250 256 руб., Основанием для доначисления налога на имущество организаций являлось то обстоятельство, что в нарушение п. 2 ст. 257 НК РФ обществом занижена среднегодовая стоимость имущества организаций за 2004 год на сумму расходов по достройке, дооборудованию и реконструкции основных средств в размере 11 375 266 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 374 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на имущество организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета. Налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения (статья 375 Кодекса).

Судом не принимается довод налогового органа о том, что работы ТСЦ ООО «Стройтехнология» и ПБОЮЛ ФИО7 по «усиление несущих конструкций» корпусов № 1; 4; 41; 43; 60; ООО «Микс-Строй» по устройству монолитной лестницы корпуса № 20; ОАО «ТВЦ Роствертол» по капитальному ремонту корпуса № 94 являлись реконструкцией и увеличивали балансовую стоимость объектов основных средств как недоказанный налоговым органом.

Суд пришел к выводу, что налоговый орган не доказал увеличение балансовой стоимости имущества общества в 2004 г. на 11 375 266 рублей и необоснованно доначислил налог на имущество в сумме 250 256 руб., начислил пеню в сумме 82 142 руб. и привлек общество к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 50 051 руб.

Общество оспаривает доначисление налога на землю в сумме 2 636 рублей, начисление пени в сумме 18 руб., штрафа в сумме 527 руб.

Доводов для признания незаконным решения налогового органа в части лрначисления налога на землю общество не приводит. Суд также не находит оснований для признания решения налогового органа незаконным в этой части.

При исчислении налога, по земельному участку, расположенному по адресу: г. Ростов на Дону, ул. Ленина, 105, общество , в соответствии с п. 7 Закона РФ от 11.10.91г. № 1738-1 «О плате за землю», пользовалось льготой по налогу в отношении земельных участков, которые используются для нужд культуры и искусства, образования, физической культуры и спорта, здравоохранения и социального обеспечения. В ходе проверки было установлено, что часть помещений (234 кв.м. или 7,2% от общей площади здания 3272 кв.м.), расположенных по адресу г. Ростов на Дону, ул. Ленина, 105, в соответствии с договором № 191 от 18.12.2000г. ОАО «Роствертол» передано в аренду Институту управления и инноваций авиационной промышленности. Пунктом 23 статьи 12 Закона РФ от 11.10.91г. № 1738-1 «О плате за землю» предусмотрено, что с юридических лиц и граждан, освобожденных от уплаты земельного налога, при передаче ими земельных участков в аренду (пользование) взимается земельный налог с площади, переданной в аренду (пользование).

При таких обстоятельствах налоговый орган обоснованно доначислил обществу налог на землю в сумме 2 636 рублей, пеню в сумме18 руб., привлек к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 527 руб.

В соответствии с решением ФНС РФ от 03.10.2008 г. № 3-8-18/1291 из подпункта 6 п. 3.1. резолютивной части Решения № 03 от 06.06.2007 г. исключены суммы налога на доходы физических лиц в размере 43 922 руб. (8 034 руб. + 35 888 руб.); резолютивная часть Решения № 03 от 06.06.2007 г. была дополнена пунктом 3.2. следующего содержания: «Удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 43 922 рублей (8 034 + 35 888) непосредственно из доходов налогоплательщиков при очередной выплате в денежной форме с учетом положения пункта 4 статьи 226 Кодекса и перечислить в бюджет удержанную из доходов налогоплательщика сумму налога. При невозможности удержания налога, налоговому агенту в месячный срок после вынесения решения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме 2-НДФЛ».

Общество до вынесения решения ФНС РФ от 03.10.2008 г. № 3-8-18/1291 уплатило в бюджет суммы недоимки, пени и штрафа по НДФЛ платежными поручениями №№ 8040, 8041, 8042, 8043, 8044, 8045, 8046, 8047, 8048, 8049, 8050, 8051 от 29.06.2007 г., поэтому на момент принятия ФНС РФ решения от 03.10.2008 г. № 3-8-18/129 основания для предложения удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц отсутствовали.

При таких основаниях решение ФНС РФ от 03.10.2008 г. № 3-8-18/1291 в части предложения удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц в размере 43 922 рублей (8 034 + 35 888) непосредственно из доходов налогоплательщиков при очередной выплате в денежной форме не соответствует Налоговому кодексу РФ.

Общество оспаривает решение по основаниям связанным с порядком проведения проверки.

Судом не принимается довод общества о том, что повторная выездная налоговая проверка была проведена незаконно, с нарушением п. 10 ст. 89 НК РФ, поскольку должностное лицо, рассматривавшее результаты проверки и вынесшее решение по ее итогам, является «судьей в собственном деле», поскольку непосредственно участвовало в проведении проверки.

Пункт 10 в статью 89 Налогового кодекса РФ введен Федеральным законом от 27.07.2006 N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования".

В соответствии с пунктом 14 статьи 7 Федерального закона N 137-ФЗ от 27.07.2006 налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу указанного Федерального закона. При этом оформление результатов указанных налоговых проверок и иных мероприятий налогового контроля осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу указанного Федерального закона.

Постановление от 20.11.06 № 275 о проведении повторной выездной налоговой проверки было вынесено в порядке контроля за деятельностью МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области.

Проверка начата 18.12.2006 и окончена 28.02.2007, следовательно, порядок, установленный Федерального закона N 137-ФЗ от 27.07.2006, к данной проверке не применяется.

Общество полагает, что поскольку назначение повторной выездной налоговой проверки, подписание и направление всех запросов в налоговые органы на проведение встречных проверок контрагентов общества и на представление документов в УФНС РФ по Ростовской области и рассмотрение материалов выездной налоговой проверки осуществлял один и тот же заместитель руководителя УФНС РФ по Ростовской области, то решение вынесено тем же лицом, которое проводило проверку.

Как следует из материалов дела, заместитель руководителя УФНС ФИО13 в состав комиссии, проводившей проверку общества не входил.

В качестве подтверждения участия в проверке общество ссылается на подписанные заместителем руководителя УФНС ФИО13 поручений об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в налоговый орган по месту учета.

Статьей 93.1. Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налоговый орган, осуществляющий налоговые проверки или иные мероприятия налогового контроля, направляет письменное поручение об истребовании документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

Форма поручения утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

Указанное поручение подписывается руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

Судом не принимается довод общества о том, что общество не было надлежащим образом уведомлено о дате рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки, в связи с чем было лишено возможности присутствовать при таком рассмотрении, что является грубым нарушением его прав (п. 14 ст. 101 НК РФ).

В качестве обоснования своего довода общество ссылается на то, что было извещено уведомлением № 24, полученным главным бухгалтером Общества ФИО14 Доверенность на имя главного бухгалтера Общества от 30.12.2005 г. № 256/1-1421 (т. 6 л.д. 166) не заверена печатью Общества. В указанной доверенности отсутствует полномочия главного бухгалтера на участие в рассмотрении материалов проверки. Названная доверенность не предусматривает полномочий ФИО14 на получение документов, связанных с проведением налоговых проверок, и иных полномочий при производстве по делу о налоговом правонарушении. Следовательно, такая доверенность является недействительной (ничтожной) в соответствии со ст. 168 ГК РФ, как нарушающая п. 5 ст. 185 ГК РФ, п.п. 1 и 3 ст. 29 НК РФ и ФИО14 не являлся уполномоченным представителем Общества на момент получения уведомления.

Однако, как следует из материалов дела, уведомление о вызове налогоплательщика № 24 вручено главному бухгалтеру общества 28.04.2007.

Главный бухгалтер общества ФИО14 предоставил налоговому органу ксерокопию доверенности, выданной генеральным директором общества ФИО15 На копии имеется штамп «копия верна», подпись заверившего её лица, которая совпадает с подписью главный бухгалтера общества ФИО14 и печать главной бухгалтерии общества.

В соответствии с доверенностью, копия которой представлена в материалы дела, генеральный директор общества ФИО15, действующий на основании Устава общества, предоставил главному бухгалтеру общества ФИО14 право представлять в налоговых органах общество с правами подписания всех документов, имеющих отношение к налоговой бухгалтерской отчетности общества; получения всех документов, адресованных обществу; заверения копий документов общества от лица руководителя.

Общество заявления о фальсификации указанной копии документа суду не подавало.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что общество было уведомлено надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов повторной выездной проверки.

Судом не принимается довод общества о том, что представленные им разногласия по акту проверки налоговым органом не рассматривались, поскольку в решении налогового органа имеются ссылки на все возражения, представленные обществом.

Судом не принимается довод общества о том, что решение незаконно, поскольку в проверке принимали участие и подписывали акт лица, которые не были введены в состав проверяющих.

Указанный довод основан на том, что ФИО16, не был введен в состав проверяющих в установленном порядке.

Как следует из постановлений заместителя руководителя Управления ФНС России по Ростовской области № 275 от 20.11.2006, № 286 от 14.12.2006, указанный в акте повторной выездной налоговой проверки от 28.04.07 № 24 (т.6, л.д.130-177) в качестве члена комиссии и подписавший акт ФИО16 налоговым органом на участие в проверке уполномочен не был.

Налоговый орган не представил суду доказательства поручения ФИО16 участвовать в повторной выездной налоговой проверке.

Вместе с тем, общество не представило суду доказательств и не сообщило, каким образом подписание ФИО16 акта повторной выездной налоговой проверки от 28.04.07 № 24 нарушило его права и законные интересы.

Указанный акт подписан помимо ФИО16 уполномоченными сотрудниками налогового органа, а именно: ФИО5, ФИО6, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, а также генеральным директором и главным бухгалтером общества. Общество не сообщило суду факты отражения в акте обстоятельств не соответствующих действительности и не заявило о фальсификации акта.

Разногласия, представленные обществом, касаются выводов по результатам проверки, а не содержащихся в нем сведений.

На основании акта повторной выездной налоговой проверки принято решение от 06.06.2007 № 03 «О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения», которое подписано заместителем руководителя Управления ФНС России по Ростовской области.

На основании изложенного суд пришел к выводу, что подписание акта повторной выездной проверки ФИО16 не может являться основанием для признания решения от 06.06.2007 № 03 «О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения» полностью незаконным.

Судом принимается довод общества о нарушении срока проведения повторной выездной налоговой проверки.

Как следует из справки о проведении повторной выездной налоговой проверки от 28.02.2007 проверка начата 18.12.2006, окончена 28.02.2007 (т.6, л.д. 163).

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса РФ (в редакции действующей в проверяемый период) выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено указанной статьей. В исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. При проведении выездных проверок организаций, имеющих филиалы и представительства, срок проведения проверки увеличивается на один месяц на проведение проверки каждого филиала и представительства. Налоговые органы вправе проверять филиалы и представительства налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора) независимо от проведения проверок самого налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 настоящего Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

Как следует из требования о предоставлении документов от 14.12.2006 № 16.03-46/2585 оно вручено главному бухгалтеру общества 18.12.2006. Требованием установлен пятидневный срок для представления документов с момента его получения. С учетом выходных дней сроком представления документов является 25.12.2006.

Налоговый орган не представил доказательств и не отразил в акте проверки то, что документы обществом в указанный срок представлены не были. Следовательно, сроком окончания проверки являлось 25.12.2007.

В соответствии с пунктом 30 Постановления Пленума ВАС от 28.02.2001 г. N 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» по смыслу пункта 6 статьи 101 Кодекса нарушение должностным лицом налогового органа требований данной статьи не влечет безусловного признания судом соответствующего решения налогового органа недействительным.

В данном случае суд оценивает характер допущенных нарушений и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Окончив проверку 28.02.2007, налоговый орган нарушил срок, однако, нарушение срока проведения проверки на три дня не может влиять на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Судом принимается довод общества о том, что ФНС РФ были грубо нарушены сроки для рассмотрения апелляционной жалобы общества.

Вместе с тем, суд пришел к выводу, что нарушение срока рассмотрения жалобы не может влиять на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения.

Обществом оспаривается привлечение к ответственности за неуплату НДС по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 302 004 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (в редакции действовавшей в проверяемый период) неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Как следует из оспариваемого решения управления, штраф начислен на суммы неуплаты налога в апреле 2004 г. в сумме 105 596 руб., в мае 2004 г. – в сумме 782 783 руб., в июле 2004 г. – в сумме 621 644 руб.

Судом установлено, что в апреле 2004 г. налог доначислен по эпизодам, связанным с оказанием услуг по ведению реестра акционеров при осуществлении операций с ценными бумагами, по сделкам с ООО «Донстройтрест», ООО «Альтаир-Строй».

Доначисление налога по эпизодам, связанным с оказанием услуг по ведению реестра акционеров при осуществлении операций с ценными бумагами, решением ФНС от 3.10.2008 № 3-8-18/1291@ признано неправомерным и исключено из решения управления.

Согласно разъяснению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данному в пункте 42 постановления от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", при применении статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации судам необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия). В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащего уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Как следует из акта совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам, проведенной обществом с Межрайонной инспекцией по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области, по состоянию на 1.04.2004 г. у общества имелась переплата по НДС в размере 8 661 238 руб., что исключало задолженность общества перед в бюджетом.

При таких обстоятельствах, налоговый орган необоснованно привлек общество к ответственности за неуплату НДС в апреле 2004 г. в виде штрафа в сумме 21 119 руб.

В мае 2004 г. НДС доначислен обществу по несвоевременному предъявлению к налоговым вычетам сумм налога по станкам и оборудованию, требующим монтажа и по сделками с ООО «Валеранта», ООО «Спецстройстандарт».

Доначисление налога посделками с ООО «Валеранта», ООО «Спецстройстандарт», решением ФНС от 3.10.2008 № 3-8-18/1291@ признано неправомерным и исключено из решения управления.

Доначислен обществу налога по несвоевременному предъявлению к налоговым вычетам сумм налога по станкам и оборудованию, требующим монтажа также не соответствует Налоговому кодексу РФ.

Суд пришел к выводу, что налоговый орган необоснованно привлек общество к налоговой ответственности за неуплату НДС в мае 2004 г. в виде штрафа в сумме 156 557 руб.

В июле 2004 г. НДС доначислен обществу по эпизодам, связанным с оказанием услуг по ведению реестра акционеров при осуществлении операций с ценными бумагами, по несвоевременному предъявлению к налоговым вычетам сумм налога по станкам и оборудованию и по сделками с ООО «Валеранта», ООО «Спецстройстандарт».

Суд пришел к выводу, что налоговый орган необоснованно привлек общество к налоговой ответственности за неуплату НДС в июле 2004 г. в виде штрафа в сумме 124 328 руб.

Общество оспаривает привлечение к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное не перечисление налоговым агентом суммы НДФЛ в виде штрафа в сумме 13 793 руб. и начисление пени по НДФЛ, полагая, что обязанность по уплате налога, не удержанного налоговым агентом, возлагается на самого налогоплательщика – физическое лицо, который получил доход от налогового агента. В случае отсутствия удержания налога, пени, начисленные на сумму недоимки, будут уплачиваться за счет собственных средств налогового агента, что напрямую запрещено вышеприведенной нормой п. 9 ст. 226 НК РФ.

В соответствии со статьей 226 Кодекса российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 этой статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии со статьей 226 Кодекса производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Согласно статье 75 Кодекса пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 Налогового кодекса Российской Федерации пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Поскольку статьей 226 Кодекса обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц возложена на налоговых агентов, то пени являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате данного налога именно налоговым агентом.

Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность. При этом следует иметь в виду, что обязанность по уплате в бюджет налога на доходы физических лиц налоговым агентом возникает по общему правилу ранее, чем аналогичная обязанность возникает у налогоплательщика. Следовательно, взыскание пеней не с налогового агента, а с налогоплательщика (в случае неудержания с него налога налоговым агентом) не обеспечивало бы в полной мере возмещение ущерба государству от несвоевременной и неполной уплаты налога.

Ссылка общества на пункт 9 статьи 226 Кодекса не может быть признана обоснованной, поскольку данная правовая норма предусматривает недопустимость уплаты налоговым агентом налога за счет его средств. В настоящем случае имеет место не уплата налога налоговым агентом, а принудительное взыскание пеней.

В пункте 44 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что в силу статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика.

При рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что данное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. При этом взыскание штрафа за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога налоговым агентом производится независимо от того, была ли соответствующая сумма удержана последним у налогоплательщика.

Суд пришел к выводу, что налоговый орган обоснованно привлек общество к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ и начислил пеню.

Общество оспаривает решение Управления на том основании, что доначисленные обществу по акту и по решению суммы НДС не совпадают между собой.

Налоговый орган в пункте 3 резолютивной части решения предложено обществу уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 5 385 589 руб., по НДС – в сумме 2 854 954 руб., по налогу на имущество – в сумме 382 449 по налогу на землю – в сумме 3 181 руб., по НДФЛ – в сумме 13 047 руб., 56 813 руб. и 40 454 руб., а всего – 8 736 487 руб.

Судом установлено, что в суммы недоимки по налогам, налоговый орган включил также суммы пеней и штрафы, что не соответствует понятию недоимки. Однако, указанное нарушение не влечет безусловного признания решения незаконным.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, решение Управления ФНС России по Ростовской области от 06.06.2007 № 03 «О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения» и решение ФНС РФ от 03.10.2008 г. № 3-8-18/129 в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 939 135 руб., НДС – в сумме 2 854 954 руб., налога на имущество в сумме 382 449 руб., соответствующих пеней и штрафов по налогу на прибыль - в сумме 787 826, по НДС – в сумме 302 004 руб., по налогу на имущество – в сумме 50 051 руб. не соответствуют Налоговому кодексу РФ.

Решение ФНС РФ от 03.10.2008 г. № 3-8-18/1291 не соответствует Налоговому кодексу РФ в части предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ в размере 43 922 руб.

В остальной части решения законны и обоснованны.

С учетом изложенного требования заявителя подлежат частичному удовлетворению.

В соответствии с п.1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на налоговый орган.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать не соответствующие Налоговому кодексу РФ решение Управления ФНС России по Ростовской области от 06.06.2007 № 03 «О привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения» и решение ФНС РФ от 03.10.2008 г. № 3-8-18/1291 незаконными в части доначисления налога на прибыль в сумме 3 939 135 руб., НДС – в сумме 2 854 954 руб., налога на имущество в сумме 382 449 руб., соответствующих пеней и штрафов по налогу на прибыль - в сумме 787 826, по НДС – в сумме 302 004 руб., по налогу на имущество – в сумме 50 051 руб.

Признать не соответствующее Налоговому кодексу РФ решение ФНС РФ от 03.10.2008 г. № 3-8-18/1291 незаконным в части предложения удержать доначисленную сумму НДФЛ в размере 43 922 руб.

В остальной части заявленных требований отказать.

Возвратить ОАО «Роствертол» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 4 000 руб., уплаченную при подаче заявления платежным поручением от 25.12.2008 № 7892.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья Н. И. Волова