Гражданский кодекс часть 1

В Арбитражный суд Ростовской области обратилось МКП ЖКХ «Кировский» (далее – заявитель, общество) с заявлением о признании незаконным решения от 25.04.08г. № 128, принятого в отношении него инспекцией ФНС России по Кировскому району г.Ростова-на-Дону (далее - налоговая инспекция).

В судебном заседании представитель заявителя, поддерживая заявленные требования, сослался на доводы и доказательства, приведенные в его заявлении в суд, а также в дополнениях к заявлению (л.д. 5-17 том 2, л.д.62-66 и л.д. 79-93 том 4). Представители налоговой инспекции настаивали на законности и обоснованности оспоренного решения, ссылаясь на обстоятельства и доводы, приведенные в тексте этого решения, а также в отзыве (л.д. 1-4 том 4) и в пояснениях суду (л.д. 32-35 и 67-72 том 4).

Из материалов дела видно, что налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам соблюдения им законодательства о налогах и сборах, по итогам которой 17.03.08г. составлен акт выездной налоговой проверки № 128 (л.д. 12-72 том 1).

Возражения общества и материалы выездной налоговой проверки были рассмотрены в присутствии представителей общества, что отражено в протоколе рассмотрения возражений (л.д. 131-132 том 2).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений заявителя 25.04.08г. принято решение № 128 о привлечении его к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде взыскания штрафа в размере 200000руб. (с учетом смягчающих ответственность заявителя обстоятельств).

Этим же решением заявителю предложено:

- уменьшить исчисленный в завышенном размере НДС за апрель – октябрь 2006г. и за апрель – август 2007г. на общую сумму 10 335 628 рублей;

- восстановить к уплате в бюджет неправомерно возмещенный из бюджета НДС в сумме 16 336 996 рублей, подлежащей доначислению;

- уплатить недоимку по НДС в сумме 12 859 780 руб., по НДФЛ - в сумме 217 472, по налогу на прибыль – в сумме 22759руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, направляемым на выплату накопительной части трудовой пенсии – 106 025 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, направляемым на выплату страховой части трудовой пенсии – 774 898 руб.;

- уплатить пени в общей сумме 2 384 230 руб., в том числе в части, относящейся к НДС, - в сумме 2 098 577 руб.

При вынесении решения налоговой инспекцией возражения заявителя во внимание приняты не были.

Апелляционная жалоба заявителя в Управление ФНС России по Ростовской области оставлена без удовлетворения.

Оспаривая указанное решение, заявитель приводит доводы лишь в части, касающейся НДС. Поскольку в главе 24 АПК РФ не содержится положения, аналогичного содержащемуся в части 5 статьи 194 АПК РФ (согласно этой норме арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении об оспаривании нормативного правового акта, и проверяет оспариваемое положение в полном объеме), суд, принимая во внимание, что заявителем не приведено ни одного довода, касающегося оспаривания решения налоговой инспекции в части, не связанной с НДС, проверяет законность оспоренного решения лишь в части, относящейся к данному налогу.

Из содержания решения вытекает, что при выездной налоговой проверке были выявлены следующие обстоятельства, повлекшие оспоренные заявителем выводы налоговой инспекции.

В соответствии с постановлением Мэра г.Ростова-на-Дону от 14.03.03г. № 499 (л.д. 21 том 4) первоначально Муниципальное Казенное Предприятие Жилищно-Коммунального Хозяйства «Кировский» было создано в целях оказания услуг в области жилищно-коммунального хозяйства для муниципального жилого сектора Кировского района г.Ростова-на-Дону, для осуществления которых ему было передано в оперативное управление имущество на сумму 425930руб. (л.д. 21- 23 том 4), без наделения уставным капиталом (л.д. 5 том 4).

С 01.01.2006г. заявитель осуществлял деятельность по управлению многоквартирными домами Кировского района г.Ростова-на-Дону, то есть выполнял функции управляющей организации на основании:

- договора управления объектами жилищного фонда Кировского р-на от 10.01.2006г., заключенного с МУ «Дирекция муниципального имущества и благоустройства Кировского р-на» (л.д. 145-156 том 6);

- договоров управления нежилыми строениями, заключаемых по типовой форме с собственниками (арендаторами) нежилых помещений жилищного фонда (л.д. 7-8 том 5);

- договоров на управление, содержание и ремонт общего имущества многоквартирного дома, заключаемых в 2007году по типовой форме с собственниками жилых помещений, выбравшими способ управления жилым помещением или многоквартирным домом в соответствии с ЖК РФ (л.д. 1-6 том 5).

При этом с 01.01.2006г. заявитель в составе выручки от реализации работ и услуг управляющей организации учитывал:

- стоимость реализованных услуг (выполненных работ) посодержанию и ремонту жилого помещения, включающую в себя стоимость услуг и работ по управлению многоквартирным домом, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме (в т.ч. мусоропроводов, лифтов, коллективных антенн). Размер платы за указанные услуги (работы) был установлен распоряжением службы по тарифам Администрации г.Ростова №2 от 20.12.2005 (на период с 01.01.06 по 01.11.06); постановлением Мэра г.Ростова-на-Дону от 10.10.06 №1175 (на период с 01.11.06 по 01.01.07); постановлением Мэра г.Ростова-на-Дону от 28.06 №1360 (с 01.01.2007);

- сумму платежей за коммунальные услуги по отоплению и горячему водоснабжению, начисленных в размере, также установленном органом местного самоуправления.

В бухгалтерском учете заявителя с 01.01.2006г. выручка, связанная с осуществлением функций управляющей организации, отражалась по Ксч.90, в том числе сумма начисленных собственникам управляемых домов платежей за коммунальные услуги по горячему водоснабжению и отоплению включалась в состав налогооблагаемой базы по НДС, суммы НДС исчислялись к уплате в бюджет.

Из анализа счета 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» и счета 90.1 «Выручка от продаж» в разрезе видов реализованных услуг за 2006 и 2007г.г. налоговая инспекция установила, что выручка от реализации коммунальных услуг с учетом НДС составила: за 2006г. всего 142865811 руб. (с НДС), в том числе выручка от реализации коммунальных услуг по отоплению 95648011 руб., выручка от реализации коммунальных услуг по горячему водоснабжению 47217800 руб.; за проверенный период 2007г. (с 01.01. по 31.10.) - всего 126538706 руб. (с НДС), в том числе: выручка от реализации коммунальных услуг по отоплению 87579249 руб., выручка от реализации коммунальных услуг по горячему водоснабжению 38959457 руб.

При этом стоимость товаров (работ, услуг), приобретаемых у организаций коммунального комплекса – МУП «Теплокоммунэнерго» и ОАО «ПО Водоканал» для целей предоставления коммунальных услуг собственникам управляемых домов, учитывалась: в 2006г. - по Дсч.97 «Расходы будущих периодов» без учета НДС (суммы НДС отражались по Дсч.19 и возмещались из бюджета в полном объеме) и по мере начисления платежей населению за коммунальные услуги списывалась в Дсч.20 «Затраты на производство» с последующим отнесением в себестоимость реализованных товаров (работ, услуг); в 2007г. - по Дсч.20 «Затраты на производство» и включалась в себестоимость реализованных товаров (работ, услуг) по мере начисления платежей населению за коммунальные услуги, а также в расходы будущих периодов Дсч.97 (Дсч97-Ксч.20) в суммах, не начисленных (не перевыставленных) населению.

В подтверждение приведенных обстоятельств налоговая инспекция представила суду копии ведомостей учета расчетов по сч.60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» по контрагентам МУП «Теплокоммуннерго» и ОАО «ПО Водоканал» за 2006 и 10 месяцев 2007г (карточки счета 60 по контрагентам), оборотно-сальдовые ведомости по сч.97 «Расходы будущих периодов» за 2006 и 10 месяцев 2007г. и анализ счета 20 (л.д. 15-43, л.д. 83 том 6).

Соответственно, заявителем в результате неправомерного, как посчитала налоговая инспекция, включения в состав выручки от реализации товаров (работ, услуг) суммы платежей за коммунальные услуги по отоплению и горячему водоснабжению, начисляемых собственникам помещений управляемых домов, в декларациях по НДС за проверенный период завышена налогооблагаемая база по НДС (в 2006г. на 121072721 руб.; в период с 01.01.2007 по 31.10.2007 - на 97583578 руб.) и завышена сумма налога, исчисленная к уплате в бюджет, на 39358133 руб. (за 2006г. - на 21793090 руб., за период с 01.01.2007 по 31.10.2007г. - на 17565044 руб.).

Одновременно с этим заявителем в результате отнесения на себестоимость выполненных им, как управляющей организацией, работ (оказанных услуг) стоимости коммунальных услуг, приобретенных у организаций коммунального комплекса – МУП «Теплокоммунэнерго» и ОАО «ПО Водоканал» для предоставления коммунальных услуг собственникам управляемых домов, применены налоговые вычеты по НДС в сумме 51775840 руб. (в 2006г. – на сумму 31748703 руб., в период с 01.01.2007г. по 31.10.2007г. – на сумму 20027137 руб.). По мнению инспекции, применение этих вычетов произведено в нарушение статей 171-173 НК РФ, поскольку указанные коммунальные услуги не связаны с получением заявителем выручки от реализации товаров (работ, услуг) и с осуществлением им предпринимательской деятельности.

Кроме этого, при проверке было установлено, что выручка от реализации услуг (выполненных работ) посодержанию и ремонту жилого помещения, включающая в себя стоимость услуг и работ по управлению многоквартирным домом, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме (в т.ч. мусоропроводов, лифтов, коллективных антенн), отражается в бухгалтерском учете заявителя на основании сведений, предоставляемых МУП «ЕИРЦ», которое, действуя на основании договоров поручения, осуществляет начисление и сбор платежей с собственников помещений в многоквартирных домах, управляемых МКП ЖКХ «Кировский». В результате несвоевременного получения заявителем от МУП «ЕИРЦ» сведений о суммах платежей за содержание и ремонт жилого помещения, начисленных собственникам помещений, в налоговой декларации заявителя по НДС за сентябрь 2007г. занижена выручка от реализации услуг (выполнения работ) на 2455969 руб. (без учета НДС) по сравнению с данными, содержащимися в оборотно-сальдовой ведомости по счету 62 «Расчеты с покупателями, заказчиками». Занижение налоговая база по НДС на указанную сумму повлекло занижение суммы НДС, исчисленной к уплате в бюджет за сентябрь 2007г., на 442074 руб.

Выводы налоговой инспекции в этой части заявитель фактически не оспорил, поскольку никаких доводов, относящихся к указанному эпизоду, в его заявлении не приведено.

Всего по результатам проверки установлено занижение заявителем суммы НДС, исчисленной к уплате в бюджет, на 12859780 руб.

Как вытекает из содержания заявления и дополнений к нему (л.д. 62-66 и л.д. 79-93 том 4), предметом спора является различный подход участвующих в деле лиц к праву заявителя учитывать как собственную выручку сумму платежей за коммунальные услуги по отоплению и горячему водоснабжению, начисленных собственникам помещений управляемых многоквартирных домов, и, соответственно, предъявить к налоговому вычету сумму НДС, содержащуюся в счетах-фактурахМУП «Теплокоммунэнерго» и ОАО «ПО Водоканал», выставленных заявителю.

В обоснование своей позиции налоговая инспекция указывает на следующее.

1. Договор управления объектами жилищного фонда Кировского района от 10.01.2006 г., заключенный между МУ «ДМИиБ Кировского района» (Заказчик) и МКП ЖКХ «Кировский» (Исполнитель), не содержит обязанности Исполнителя выполнять (оказывать) коммунальные услуги населению, в договоре есть только обязанность обеспечивать коммунальными услугами. Оплата услуг по обеспечению – составляющая тарифа на содержание и ремонт жилого фонда. Деятельность по обеспечению коммунальными услугами осуществляется в рамках выполнения услуг управления, оплачиваемых по тарифу на содержание и ремонт общего имущества. Аналогичная оценка дана договорам на управление, содержание и ремонт общего имущества многоквартирного дома, заключенным заявителем в 2007 г. по типовой форме с собственниками жилых помещений, выбравшими способ управления жилым помещением или многоквартирным домом, и договорам управления нежилыми строениями, заключенными МКП ЖКХ «Кировский» с собственниками (арендаторами) нежилых строений в 2006 – 2007 г.

2. Заявитель, как управляющая организация, является посредником между МУП «Теплокоммунэнерго», ОАО ПО «Водоканал» и собственниками помещений управляемых домов, которые являются непосредственными потребителями. По этой причине его расчеты с организациями коммунального комплекса за поставленные ресурсы (услуги) производятся по тарифу для населения, а не для юридических лиц (тариф утверждается органами государственной власти субъекта РФ и органами местного самоуправления).

3. Заявитель не осуществляет регулируемую деятельность в сфере теплоснабжения, водоотведения, не обладает статусом организации коммунального комплекса, не имея для этого в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении необходимых основных средств, не оказывает услуги по передаче тепловой энергии, как товара, потребителю.

4. Заявитель не может осуществлять перепродажу коммунальных услуг, так как услуга в силу положений статьи 39 НК РФ не может «перепродаваться». В данном случае управляющая организация лишь заключает в интересах собственников помещений в многоквартирном доме договоры об оказании коммунальных услуг, а также в целях осуществления расчетов с организациями коммунального комплекса — поставщиками коммунальных услуг организовывает работу по начислению населению оплаты, сбору и расщеплению коммунальных платежей. Согласно статье 39 НК РФ перечисленные функции не относятся к операциям по реализации коммунальных услуг, что соответствует позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 05.1.0.07 № 57).

5. Заявитель не относится к организациям коммунального комплекса, не осуществляет регулируемую деятельность по предоставлению коммунальных услуг, не состоит в реестре таких организаций; тарифы на коммунальные услуги для населения устанавливаются Региональной службой по тарифам Администрации Ростовской области не для заявителя, а для МУП «Теплокоммунэнерго», ОАО ПО «Водоканал» - именно этим организациям из бюджета муниципального образования компенсируется разница между фактической стоимостью производимых ими коммунальных услуг и стоимостью их реализации населению: заявитель такой компенсации не получает. При этом бюджетные средства, являясь по сути компенсацией межценовой разницы, облагается у непосредственного поставщика услуг в составе его цены.

Оспаривая позицию налоговой инспекции, заявитель ссылается на основания, сформулированные в окончательном виде в дополнении к заявлению (л.д. 79-93 том 4):

- Налоговые периоды, охваченные выездной налоговой проверкой, проверялись налоговой инспекцией в рамках камеральных налоговых проверок налоговых деклараций по НДС. При этом правомерность принятия к вычету сумм НДС камеральными проверками на протяжении 2006-2007 гг. не оспаривалась. В подтверждение этого обстоятельства заявитель представил решения налоговой инспекции о возмещении НДС (л.д. 77-149 том 2 и л.д. 1-117 том 3).

- МКП ЖКХ «Кировский» приобретает коммунальный ресурс у ресурсоснабжающей организации по цене, в которую включен НДС Региональной службой по тарифам Ростовской области, а продает жильцам коммунальную услугу – отопление по цене, в которую также включен НДС Службой по тарифам Администрации города Ростова-на-Дону. Таким образом, заявитель не вправе исключить НДС из стоимости коммунальных услуг.

- Согласно бухгалтерскому учету заявитель, как управляющая компания, покупает коммунальные ресурсы у соответствующих поставщиков и продает населению жилищно-коммунальные услуги, при предоставлении которых используются купленные ресурсы.

- Из статьи 39 НК РФ не следует, что услугу невозможно перепродать. В то же время статьей 40 НК РФ прямо предусмотрено, что услуги можно не только приобретать, но и перепродавать.

- Вывод налоговой инспекции о том, что МКП ЖКХ «Кировский» не получало на свой расчетный счет платежи за коммунальные услуги (вся оплата зачислялась на счета МУП ЕИРЦ и перечислялась на счета ресурсоснабжающих организаций) сделан на основании ошибочного толкования и неверного применения налогового законодательства Российской Федерации, а также без учета действующих между МКП ЖКХ «Кировский» и МУП «ЕИРЦ» договорных отношений, в то время как условия этого договора позволяют заявителю учитывать как свои доходы денежные средства, собираемые МУП ЕИРЦ от абонентов за коммунальные услуги.

- Заявитель не может быть посредником между МУП «Теплокоммунэнерго» и собственниками помещений управляемых домов, поскольку ни один из проанализированных налоговой инспекцией договоров, по которым в качестве стороны выступает заявитель, нельзя оценить как договоры комиссии, поручения или агентские.

- Согласно Правилам предоставления коммунальных услуг гражданам (утверждены Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам") именно управляющая организация является исполнителем коммунальных услуг (услуги по холодному водоснабжению, горячему водоснабжению, водоотведению, электроснабжению, газоснабжению и отоплению).

- Некорректно мнение Инспекции о том, что Истец не получает возмещение из бюджета за коммунальные услуги, предоставляемые льготной категории граждан. Истец ежемесячно предоставляет сведения о льготниках в МУСЗН, откуда поступают денежные средства на покрытие расходов, в результате применения льготных тарифов на коммунальные услуги.

- При существующей форме взаиморасчетов, когда заявитель платит 635,12 руб. за покупаемую Гкал. энергии, а продает коммунальные услуги - горячее водоснабжение за 167 руб. с человека и отопление за 9,86 руб. за 1 кв. м. отапливаемой площади, у него могут возникать фактические убытки, связанные с применением им государственных регулируемых цен. Так, например, оплачивая 167 руб. в месяц за горячее водоснабжение, потребитель фактически может лить неограниченное количество горячей воды. Тепло, подаваемое в отопительные радиаторы в квартирах жильцов, в значительном размере теряется на пути к ним. Потери могут возникать по различным причинам – например, вследствие ветхости коммуникаций, недостаточной их термоизоляции. При этом налоговая база по НДС определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная из фактических цен их реализации. Таким образом, разница, образовавшаяся между данными книги покупок по приобретенным от поставщика энергоресурсам и книгой продаж по оказанным населению жилищно-коммунальным услугам, является фактическими расходами по реализации коммунальных услуг централизованного теплоснабжения по нормативам, установленным органами местного самоуправления. При этом ИФНС не учитывает, что поставщик энергоносителя не получает потерь, а они возникают у поставщика коммунальных услуг, поскольку в силу действующего законодательства населению выставляются счета за услуги, рассчитанные по установленным нормативам.

Настаивая на том, что отраженная в его бухгалтерском учете стоимость коммунальных ресурсов, приобретенных у ресурсоснабжающих организаций для предоставления коммунальных услуг потребителям, правомерно включалась им в состав расходов по обычному виду деятельности (выполнение функций управляющей компании) заявитель сослался на многочисленную судебную практику и письма Минфина РФ (Постановление Президиума ВАС РФ № 13419/07 от 01.04.2008 г., Определение ВАС РФ № 13419/07 от 23.01.2008 г.; Постановление ФАС Центрального округа № А36-1290/2007 от 06.12.2007 г.; Постановление ФАС Поволжского округа от 03-10 апреля 2007 г. по делу № А55-9542/06; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.11.2007 г. № А33-5205/06-Ф02-8936/07; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.02.2008 г. № А33-7744/07-Ф02-332/08; Постановление Президиума ВАС РФ от 09.10.2007 г. № 6244/07; Определение ВАС РФ от 09.10.2006 г. № 9591/06; Постановление ФАС Уральского округа от 23.05.2007 г. № Ф09-3762/07-С2; Постановление ФАС Уральского округа от 05.03.2007 г. № Ф09-1134/07-С2; Постановление ФАС Уральского округа от 20.02.2008 г. № Ф09-509/08-С2; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.02.2008 г. № А33-34293/05-Ф02-7283/06; Определение ВАС РФ от 06.03.2008 г. № 2937/08; Письмо МНС РФ № 02-3-07/21 от 16.02.2004 г.; Письмо Министерства финансов РФ № 03-03-04/4/32 от 17.02.2006 г.; Письмо УФНС по г. Москве от 18.12.2007 г. № 19-11/120978, Письмо Министерства финансов РФ № 04-03-11 от 23.08.1999г., Письмо ФНС РФ № 02-1-08/22 от 15.02.2007 г.)

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд считает, что заявление не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

1. В соответствии со статьей 36 Жилищного кодекса Российской Федерации собственникам жилых помещений в многоквартирном жилом доме на праве общей долевой собственности принадлежат помещения и имущество, расположенное в этом доме, но не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного жилого помещения в данном доме (лестничные площадки, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы), ,лифты, лифтовые и иные шахты, технические этажи, и т.п.). Собственники помещений в многоквартирном доме владеют, пользуются общим имуществом в многоквартирном доме.

В соответствии со статьей 161 ЖК РФ одним из способов управления многоквартирным домом, выбираемых собственниками помещений в многоквартирном доме, является управление управляющей организацией.

Муниципальное учреждение «Дирекция муниципального имущества и благоустройства Кировского района» в соответствии с результатами конкурса, являясь балансодержателем муниципального имущества, 10.01.2006г. заключило с заявителем договор управления объектами жилищного фонда Кировского района (л.д. 145-156 том 6). Перечень жилых домов, переданных в управление заявителю, указан в Приложении №1 к договору (л.д. 150-151 том 6).

Согласно пункту 2.1. предметом данного договора является обязанность заявителя (по договору – Исполнитель) по заданию муниципального учреждения «Дирекция муниципального имущества и благоустройства Кировского района» (по договору – Заказчик) оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества, предоставлять коммунальные услуги, осуществлять иную направленную на достижение целей управления объектами жилищного фонда деятельность.

Состав работ, выполняемых заявителем, указан в п.2.3 договора.

В соответствии с пунктом 2.3.11. договора Заказчик выступает по настоящему договору в роли представителя интересов жителей муниципальных квартир, которым оказываются услуги по настоящему договору.

В соответствии с пунктом 3.2. договора Исполнитель обязан предоставлять основные услуги по управлению жилым домом, поименованные в п.3.2.1 договора, в том числе:

– предоставление пользователям помещений коммунальные услуги (горячее водоснабжение и отопление) путем заключения договоров с ресурсоснабжающими организациями. Коммунальные услуги должны отвечать параметрам качества, надежности и экологической безопасности в соответствии с правилами предоставления коммунальных услуг;

- принимать меры по устранению недостатков качества вышеперечисленных услуг;

- незамедлительно принимать меры к устранению аварий, работы по устранению аварий должны быть начаты в сроки, определенными «Правилами и нормами эксплуатации жилищного фонда»;

- своевременно подготавливать многоквартирный дом, санитарно-техническое и иное оборудование, находящееся в нем, к эксплуатации в зимних условиях;

- участвовать во всех проверках и обследованиях многоквартирного дома, а также в составлении актов по фактам недопоставления, некачественного или несвоевременног предоставления коммунальных услуг и услуг по содержанию и ремонту помещений(общего имущества);

- оформлять в установленном порядке акты о недопоставке услуг и передавать их для расчета в ресурсоснабжающие организации;

- производить начисление, сбор, расщепление и в установленном Правительством РФ порядке перерасчет платежей собственников и нанимателей помещений в многоквартирном доме за коммунальные услуги либо организовать начисление, сбор, расщепление, перерасчет платежей собственников и нанимателей помещений в жилом доме путем привлечения третьих лиц на договорной основе.

Из положений пунктов 2.3.4 и 2.3.5 договора следует, что оплата работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества (в соответствии с ЖК включающую в себя стоимость услуг и работ по управлению многоквартирным домом), производится по тарифу, утвержденному органами местного самоуправления.

Таким образом, по условиям договора заявитель не оказывает коммунальные услуги, но обеспечивает их предоставление пользователям муниципальных помещений путем заключения договоров с ресурсоснабжающими организациями. Деятельность заявителя по обеспечению коммунальными услугами осуществляется в рамках выполнения услуг управления, оплачиваемых по тарифу на содержание и ремонт общего имущества. Такой тариф был установлен: на период с 01.01.06 по 01.11.06 распоряжением службы по тарифам Администрации города №2 от 20.12.2005; на период с 01.11.06 по 01.01.07 - постановлением Мэра г.Ростова-на-Дону от 10.10.06 №1175; с 01.01.2007 - постановлением Мэра г.Ростова-на-Дону от 28.06 №1360.

То обстоятельство, что обеспечение предоставления коммунальных услуг пользователям помещений путем заключения договоров с ресурсоснабжающими организациями является составляющей тарифа на содержание и ремонт жилого фонда, видно также и из Структурных расшифровок размера платы за содержание и ремонт общего имущества (л.д. 134, 136-138 том 6). Тарифы, утвержденные органом местного самоуправления, распространяются и на собственниковжилых помещений, не принявшим решение о выборе способа управления.

Иными словами, по условиям договора управляющая организация выполняет лишь роль заказчика коммунальных услуг, выступая от своего имени, но в интересах населения при заключении договоров с организациями коммунального комплекса, в том числе с ресурсоснабжающими организациями (именно поэтому в договоре с ресурсоснабжающими организациями есть ссылка на договор управления). В случае недопоставки услуг населению оформляются акты о недопоставке услуг, которые передаются для расчета в ресурсоснабжающие организации.

В 2007г. заявителем были заключены договоры на управление, содержание и ремонт общего имущества многоквартирного дома с собственниками жилых помещений, выбравшими способ управления жилым помещением или многоквартирным домом. Указанные договоры заключены по типовой форме (л.д. 52-70 том 2), один из них приобщен к материалам дела (л.д. 15-32 том 5).

Согласно пункту 1.2. предметом договора является выполнение заявителем (по договору – Управляющий) в течение согласованного срока за плату услуг и работ по надлежащему управлению, содержанию, ремонту общего имущества и предоставлению коммунальных услуг в многоквартирном доме, а также осуществление иной деятельности, направленной на достижение целей по управлению многоквартирным домом.

Согласно пункту 1.3. договора управление многоквартирным домом осуществляется Управляющим в интересах собственника жилого помещения (по договору – Заказчик).

Пунктом 2.2.4. предусмотрено, что Управляющий обеспечивает Заказчика коммунальными услугами (удаление ТОПП, горячее и холодное водоснабжение, электроснабжение, водоотведение, отопление, газоснабжение) путем заключения от собственного имени договоров с ресурсоснабжающими организациями в целях бытового потребления соответствующих услуг.

Согласно пункту 4.1. договора цена управления определяется исходя из тарифов на оплату жилья и коммунальных услуг, утверждаемых службой по тарифам Администрации города Ростова-на-Дону, если цена договора не установлена решением общего собрания собственников.

Пунктом 4.3. договора отдельно оговорена цена оплаты за работу Управляющего по ремонту и содержанию общего имущества многоквартирного дома, в том числе лифтового хозяйства, мусоропровода и вывоза ТОПП ( исходя из стоимости содержания 1 кв.м. общей площади жилья, утвержденной решением общего собрания собственников и общей площади жилого помещения, занимаемого собственником, и по тарифам, утвержденным органами местного самоуправления) и отдельно – за коммунальные услуги. Оплата за коммунальные услуги производится на основании счетов поставщиков коммунальных услуг, установленных для ресурсоснабжающего предприятия, выставляемых Управляющему, и показаниями приборов учета при их наличии или нормативов потребления, установленных органами местного самоуправления.

Таким образом, по условиям договора Управляющий не оказывает, а обеспечивает предоставление Заказчику коммунальных услуг путем заключения от собственного имени, но в интересах Заказчика договоров с организациями коммунального комплекса (в том числе, с ресурсоснабжающими организациями) в целях бытового потребления услуг.

Оплата за коммунальные услуги производится населением на основании счетов поставщиков коммунальных услуг исходя из стоимости коммунальных услуг, установленных для ресурсоснабжающего предприятия, откуда следует, что вознаграждение Управляющего за его услуги по обеспечению заказчикам предоставления коммунальных услуг (пункт 2.2.4. договора) предусмотрено не в стоимости коммунальной услуги, а в стоимости его услуг по управлению домом.

Аналогичные условия по стоимости и порядку предоставления коммунальных услуг содержатся и в договорах управления нежилыми строениями, заключенных заявителем с собственниками (арендаторами) нежилых строений в 2006-2007г. (договоры заключены на одинаковых условиях; два таких договора приобщены к материалам дела – л.д. 7-8 том 5).

Так, за техническое содержание нежилого помещения плата устанавливается в рублях с учетом НДС в сумме, указанной в договоре и предъявляемой к уплате каждый месяц;

за теплоснабжение и горячее водоснабжение - по тарифу теплоснабжающей организации и предъявляется к уплате по счету согласно расчетным нагрузкам.

Из анализа приведенных договоров вытекает, что заявитель, выполняя предусмотренную договорами обязанность по обеспечению предоставления заказчикам коммунальных услуг, действует в их интересах, являясь фактически посредником между ресурсоснабжающими организациями и потребителями коммунальных услуг. Иными словами, в части, касающейся обеспечения пользователей (собственников) помещений в многоквартирных домах коммунальными услугами, у заявителя не имеется самостоятельного экономического интереса, отличного от интереса собственников.

Соответствующие обязательства заявителя перед ресурсоснабжающими организациями, предоставляющими соответствующие коммунальные услуги (МУП «Теплокоммунэнерго», ОАО ПО «Водоканал»), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с собственниками помещений в многоквартирных домах.

Этот вывод следует также из анализа договоров заявителя с МУП «Теплокоммунэнерго» и ОАО ПО «Водоканал», заключенных им во исполнение договоров управления.

Так, в соответствии с договором энергоснабжения от 01.01.2006г. №12/7 (с учетом акта согласования протокола разногласий к договору энергоснабжения №12/7 от 01.01.2006), заключенного заявителем с МУП «Теплокоммунэнерго», энергоснабжающая организация обязуется подавать заявителю (по договору – Абонент) через присоединенную сеть тепловую энергию в виде горячей воды по каждому адресу, указанному в приложении №1 к договору (л.д. 9-12 том 5).

При этом в договоре особо оговаривается, что тепловая энергия, подаваемая энергоснабжающей организацией Абоненту, предназначена для целей оказания Абонентом, действующим на основании Договора управления объектов муниципального жилого фонда, коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению граждан, проживающих в жилищном фонде Кировского р-на г.Ростова-на-Дону.

Расчеты за потребленную тепловую энергию и теплоноситель производятся по тарифам, утвержденным региональной службой по тарифам РО и Администрацией города (пункт 5 договора). Поэтому Управляющая организация производит оплату за принятую в жилые дома тепловую энергию (в виде горячей воды), предоставляемую гражданам, проживающим в жилых домах, - по тарифу на тепловую энергию для населения г.Ростова-на-Дону, утвержденному Региональной службой по тарифам РО и Администрацией города; предоставляемую собственникам нежилых помещений многоквартирных жилых домов - по тарифу , установленному для юридических лиц региональной службой по тарифам РО и службой по тарифам Администрации г.Ростова-на-Дону.

Аналогичные условия установлены в договоре на прием стоков горячей воды на 2006г. №8885 (с учетом акта согласования протокола разногласий к договору 2006г.), заключенным между заявителем и ОАО «ПО Водоканал» (л.д. 33-37 том 2), согласно которому ОАО «ПО Водоканал» через присоединенную канализационную сеть оказывает заявителю (по договору – Абонент) услуги по водоотведению стоков горячей воды от лиц, пользующихся помещениями в жилых домах, находящихся в управлении Абонента.

Договорами установлена обязанность обеих сторон заключить с третьим лицом агентский договор, предметом которого является совершение агентом от имени и за счет Абонента:

- действий по начислению, выставлению документов на оплату, сбору (принятию) и обработке платежей граждан, проживающих в жилых домах, управляемых Абонентом в соответствии с ЖК РФ, за коммунальные услуги по отоплению и горячему водоснабжению;

- действий по перечислению денежных средств Энергоснабжающей организации платежными поручениями по реквизитам энергоснабжающей организации с указанием основания платежа и номера договора (пункты 5.2., 5.4. договора).

В соответствии с постановлением Мэра г.Ростова от 14.11.05г. № 1719 (в редакции постановления от 09.12.05г. № 1875) такой организацией было определено МУП «Единый информационно-расчетный центр» (далее – ЕИРЦ), с которым заявителем и были заключены соответствующие договоры поручения (л.д. 38-51 том 2). Согласно этим договорам ЕИРЦ (по договору – поверенный) оставляет в своем распоряжении 3,5% средств, поступивших от граждан, проживающих в жилых домах, управляемых заявителем, в том числе.

Таким образом, из приведенных условий договоров вытекает, что платежи собственников помещений в многоквартирных домах, управляемых Абонентом, за потребленную тепловую энергию и горячее водоснабжение поступают не заявителю, а непосредственно на расчетный счет МУП «Теплокоммунэнерго» и ОАО «ПО Водоканал», за исключением суммы, эквивалентной 3,5% средств, поступивших за тепловую энергию и горячее водоснабжение.

При проверке было установлено и подтверждается материалами дела, что оплата заявителем по данному договору производилась по тарифам, утвержденным для ресурсоснабжающих организаций Региональной службой по тарифам Администрации РО (постановление от 22.11.05 №13/1, постановление от 24.11.06 №12/7). При этом размер оплаты коммунальных услуг населением города (ставки оплаты) устанавливается Службой по тарифам Администрации г.Ростова-на-Дону, исходя из вышеуказанных тарифов, установленных для организаций коммунального комплекса, и нормативов потребления коммунальных услуг, рассчитываемых на основе сведений организаций коммунального комплекса.

То обстоятельство, что указанными договорами совершение агентом действий предусмотрено от имени и за счет Абонента, не свидетельствует о том, что затраты несет Абонент, поскольку норматив комиссионного вознаграждения за сбор, обработку и расщепление жилищно-коммунальных платежей в размере 3,5% (в 2007г. – 3,4%) включен в размер платы населением за отопление и горячее водоснабжение согласно постановлениям Мэра г.Ростова от 12.12.2006г. № 1414. Отсюда вытекает, что на заявителя затраты по оплате комиссионного вознаграждения ЕИРЦ приходились только в части процента, исчисленного от платы, произведенной собственниками помещений за исполнение заявителем функций управления домом.

Следовательно, у заявителя не имелось оснований считать, что им производилась реализация собственникам помещений в управляемых им многоквартирных домах услуг по отоплению и горячему водоснабжению, а равным образом не имелось оснований учитывать стоимость этих услуг в затратах, связанных с оказанием им услуг по управлению домами, и предъявить к налоговому вычету сумму НДС, как часть этой стоимости.

В то же время в соответствии со статьей 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ. В соответствии со статьей 171 НК РФ право на налоговый вычет сумм НДС возникает только в том случае, если товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС, или для перепродажи.

2. Заявитель объективно не мог осуществлять деятельность по реализации коммунальных услуг собственникам помещений управляемых домов также и в силу следующих причин.

Деятельность организаций коммунального комплекса - регулируемая деятельность.

Федеральным законом от 30.12.2004 №210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» устанавлены основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих электро-, тепло-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов, а также надбавок к ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса. В соответствии с указанным Законом подлежат регулированию тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса - производителей товаров и услуг в сфере водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов.

В соответствии со статьей 2 названного Закона:

организация коммунального комплекса - юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, осуществляющее эксплуатацию системы (систем) коммунальной инфраструктуры, используемой (используемых) для производства товаров (оказания услуг) в целях обеспечения электро-, тепло-, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, и (или) осуществляющее эксплуатацию объектов, используемых для утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов;

системы коммунальной инфраструктуры - совокупность производственных и имущественных объектов, в том числе трубопроводов, линий электропередачи и иных объектов, используемых в сфере электро-, тепло-, водоснабжения, водоотведения и очистки сточных вод, расположенных (полностью или частично) в границах территорий муниципальных образований и предназначенных для нужд потребителей этих муниципальных образований;

тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса - ценовые ставки, по которым осуществляются расчеты с организациями коммунального комплекса за производимые ими товары (оказываемые услуги) и которые включаются в цену (тариф) для потребителей, без учета надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса.

В жилищном секторе потребителями товаров и услуг указанных организаций в сфере электро-, тепло-, водоснабжения, водоотведения, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов являются в многоквартирных домах, в том числе, управляющие организации, которые приобретают указанные выше товары и услуги для предоставления коммунальных услуг лицам, пользующимся помещениями в данном многоквартирном доме.

В целях защиты экономических интересов потребителей от монопольного повышения тарифов, создания механизма согласования интересов производителей и потребителей электрической и тепловой энергии цены (тарифы) на тепловую энергию подлежат государственному регулированию в соответствии с Федеральным законом от 14.04.1995 №41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ».

Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на электрическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в том числе населению, на очередной финансовый год, в частности, устанавливают тарифы на услуги по передаче тепловой энергии и тарифы на тепловую энергию.

Тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса (в т.ч. горячее водоснабжение, отопление) устанавливаются Региональной службой по тарифам Администрации Ростовской области (применительно к спорному периоду это постановление от 22.11.05 №13/1 и постановление от 24.11.06 №12/7) . Размер оплаты коммунальных услуг населением города (ставки оплаты) устанавливается Службой по тарифам Администрации г.Ростова-на-Дону исходя из вышеуказанных тарифов, установленных для организаций коммунального комплекса и нормативов потребления коммунальных услуг, рассчитываемых на основе сведений организаций коммунального комплекса. В нашем случае, это МУП «Теплокоммунэнерго» и ОАО ПО «Водоканал».

Между тем заявитель не осуществлял регулируемую деятельность по производству, сбыту (реализации) тепловой энергии; не оказывал услуги по передаче тепловой энергии, тарифы на которые подлежат государственному регулированию; не поименован в Реестре организаций Ростовской области, в отношении которых осуществляется государственное регулирование (приложение к постановлению Региональной службы по тарифам Ростовской области от 23.09.2005 №11/2).

Тариф, установленный органом местного самоуправления для его вида деятельности - стоимость услуг и работ по управлению многоквартирным домом, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме (в т.ч. мусоропроводов, лифтов, коллективных антенн), не включает стоимость коммунальных услуг.

3. Как вытекает из приведенных обстоятельств, заявитель фактически является посредником между организациями коммунального комплекса, осуществляющими продажу коммунальных ресурсов и услуг, то есть осуществляющими регулируемую деятельность, и гражданами, которые проживают в многоквартирном доме и являются непосредственными потребителями коммунальных ресурсов и услуг.

В соответствии со статьей 153 ЖК РФ граждане и организации обязаны своевременно и полностью вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги.

В соответствии со статьей 154 ЖК РФ плата за жилое помещение и коммунальные услуги для собственника помещения в многоквартирном доме включает в себя:

1) плату за содержание и ремонт жилого помещения, включающую в себя плату за услуги и работы по управлению многоквартирным домом, содержанию, текущему и капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме;

2) плату за коммунальные услуги.

При этом согласно пункту 3 статьи 154 ЖК РФ собственники жилых домов несут расходы на их содержание и ремонт, а также оплачивают коммунальные услуги в соответствии с договорами, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности. Применительно к данному спору организациями, осуществляющими теплоснабжение и горячее водоснабжение, являются МУП «Теплокоммунэнерго» и ОАО «ПО Водоканал», соответственно, с этими организациями в смысле названной нормы и должны быть заключены договоры пользователями коммунальных услуг.

Однако в соответствии с ЖК РФ в случае выбора собственниками способа управления домом через управляющую организацию, собственники не вправе заключать договоры на предоставление коммунальных услуг непосредственно с ресурсоснабжающими организациями. В этом случае договоры с организациями коммунального комплекса заключает управляющая организация в силу возложенных на нее договором управления функций.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 г. N 307 утверждены Правила предоставления коммунальных услуг гражданам (далее - Правила), которые регулируют отношения между исполнителями коммунальных услуг и их потребителями. Согласно подпункту "в" пункта 49 Правил в обязанности исполнителя входит заключение с ресурсоснабжающими организациями договоров о приобретении коммунальных ресурсов, необходимых для предоставления коммунальных услуг (далее - договор ресурсоснабжения) или их производство. При этом в целях применений Правил исполнителем является юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, предоставляющие коммунальные услуги, производящие или приобретающие коммунальные ресурсы и отвечающие за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых потребителю предоставляются коммунальные услуги. Исполнителем могут быть управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив, а при непосредственном управлении многоквартирным домом собственниками помещений - иная организация, производящая или приобретающая коммунальные ресурсы.

Из приведенного определения следует, что управляющая организация при наличии соответствующих условий (например, наличие теплоустановок, присоединенных сетей) может быть и производителем коммунального ресурса или его покупателем, что, соответственно, влечет за собой определенные последствия, в том числе и в виде установления для такой организации регулируемых цен.

Однако, как установлено выше, заявитель не является приобретателем теплоэнергии и горячей воды, выполняет функции по управлению многоквартирным жилым домом, заключает договор энергоснабжения от лица всех потребителей-граждан, проживающих в этом доме, фактически является посредником между энергоснабжающей организацией, осуществляющей поставку в дом теплоэнергии и горячей воды, и гражданами-пользователями коммунальных ресурсов.

Вывод суда о статусе заявителя, как посредника, в структуре указанных выше правоотношений, соответствует позиции, изложенной в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2006 года, утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 7 марта 2007 г.

По приведенным основаниям отклоняется довод заявителя о том, что в сложившихся отношениях он не может являться посредником, поскольку покупает коммунальный ресурс, а продает жильцам коммунальную услугу.

Это утверждение опровергается также и данными бухгалтерского учета заявителя. Так, при проверке было установлено, подтверждается материалами дела и не опровергается заявителем, что никаких сведений по счету 41 «Товары» в его учете не содержится. В бухгалтерском учете заявителя отражалось приобретение услуг (коммунальных услуг), а не товара (на счете 20 «Расходы на производство», без использования счета 41 «Товары»), с последующим отнесением в себестоимость продаж ( в Дсч.90). При таких обстоятельствах суд считает обоснованной позицию налоговой инспекции, настаивающей на том, что услуга не может перепродаваться. Услуги тем и отличаются от товаров и работ, что они производятся, реализуются и потребляются одновременно (пункт 5 статьи 38 НК РФ). Это означает, что услуга всегда направлена непосредственно потребителю, перепродать услугу невозможно. Именно собственники помещений непосредственно потребляют все коммунальные услуги, которые им оказывают организациями коммунального комплекса.

4. Тариф на коммунальные услуги устанавливается органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления для организаций коммунального комплекса, осуществляющих регулируемую деятельность.

Организация коммунального комплекса разрабатывает на очередной период действия тарифов на производимые ею товары (оказываемые услуги) производственную программу, определяет финансовые потребности, необходимые для ее реализации, и производит предварительный расчет тарифов на свои товары и услуги в размере, обеспечивающем эти финансовые потребности. В случае несоответствия рассчитанных тарифов на товары и услуги организации коммунального комплекса финансовым потребностям этой организации, необходимым для реализации ее производственной программы, орган регулирования вправе самостоятельно произвести расчет указанных тарифов.

Заявитель не осуществлял расчет тарифов на услуги по теплоснабжению, водоснабжению, водоотведению, поскольку не оказывает эти услуги, не является организацией коммунального комплекса. Заявитель не продает эти услуги населению, не получает на свой расчетный счет оплату населения за коммунальные услуги.

То обстоятельство, что заявитель является посредником, вытекает также из того, что разницу между экономически обоснованным тарифом, утвержденным РЭК для производителей вышеуказанных услуг, и фактической стоимостью этих услуг, компенсирует бюджет муниципального образования и направляет организации по контролю за исполнением муниципального заказа для проведения полных расчетов с поставщиками услуг. В этом случае средства местных бюджетов, являющиеся по сути компенсацией межценовой разницы стоимости производимых коммунальных услуг и стоимости их реализации населению, облагаются у непосредственного поставщика услуг в составе его цены.

Как установлено при проверке, заявителю денежные средства из бюджета на покрытие убытков в качестве компенсации его затрат на производство коммунальных услуг не выделялись.

Довод заявителя о том, что им ежемесячно предоставляются сведения о льготниках в МУСЗН, откуда поступают денежные средства на покрытие расходов, в результате применения льготных тарифов на коммунальные услуги, во внимание судом не принимается, поскольку в данном случае речь идет о мерах социальной поддержки малоимущим гражданам, а не о разнице между установленным тарифом на услуги и фактической стоимостью этой услуги.

5.Согласно пункту 5.1. договора энергоснабжения от 01.01.06 №12/7 МУП «Теплокомммунэнерго» осуществляло расчеты с заявителем за потребленную тепловую энергию и теплоноситель по тарифу, утвержденному региональной службой по тарифам РО и Администрацией города для населения. Население производит оплату за отопление и горячее водоснабжение исходя из средневзвешенного тарифа для населения г.Ростова-на-Дону, установленного для энергоснабжающих организаций при осуществлении расчетов с населением региональной службой по тарифам РО и Администрацией города. Этот тариф был определен в размере: 657,35 руб. за 1 Гкал (с НДС) в 2006г. с учетом норматива комиссионного вознаграждения МУП «ЕИРЦ» за сбор, обработку и расщепление жилищно-коммунальных платежей в размере 3,5 % ; в размере 757,11 руб. за 1 Гкал (с НДС) с учетом норматива комиссионного вознаграждения МУП «ЕИРЦ» за сбор, обработку и расщепление жилищно-коммунальных платежей в размере 3,4 % .

Проверкой установлено, что МУП «Теплокоммунэнерго» осуществляло расчеты с заявителем за поставленные энергоресурсы по установленным средневзвешенным тарифам для населения г.Ростова-на-Дону за вычетом составляющей – суммы комиссионного вознаграждения МУП «ЕРЦ» за сбор, обработку и расщепление платежей населения (в 2006г. в сумме 3,5% от тарифа, в 2007г. в сумме 3,4% от тарифа). Таким образом, МУП «Теплокоммунэнерго» не предъявляло к уплате заявителю часть стоимости энергоресурсов, однако при этом обязало заявителя за счет остающихся в его распоряжении денежных средств населения (оплачивающего коммунальные услуги по установленному средневзвешенному тарифу) производить расчеты с МУП «ЕИРЦ» за сбор, обработку платежей населения и их перечисление по реквизитам энергоснабжающей организации. Договор энергоснабжения содержит обязательное условие заключения агентского договора заявителем с третьим лицом – Агентом, роль которого в проверяемом периоде выполняло МУП «ЕИРЦ» (постановление Мэра г.Ростова-на-Дону от 09.12.2005 №1875).

Таким образом, как уже было указано выше, обязательства заявителя перед организациями коммунального комплекса, непосредственно оказывающими услуги собственникам помещений в управляемых им домах, не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров. Отсюда следует, что в данном случае добавленная стоимость заявителем не создается. Вывод суда соответствует правовому подходу ВАС РФ, высказанному в пункте 2 Постановления Пленума от 05.10.07г. № 57. При этом суд отмечает, что в данном случае самостоятельный экономический интерес заявителя, как коммерческой организации (в отличие от ТСЖ), состоит в том, что оплата его деятельности по обеспечению предоставления коммунальных услуг путем заключения договоров с организациями коммунального комплекса является составляющей тарифа на содержание и ремонт жилого помещения, лежащего в основе учета выручки от реализации услуг управляющей организации.

6. Не подтверждается материалами дела утверждение заявителя о том, что будучи коммерческой организацией он приобретал тепловую энергию в 2006г. у МУП «Теплокоммунэнерго» по средневзвешенному тарифу на тепловую энергию цене 635,12 руб. за 1 Гкал с НДС, осуществлял наценку и продавал населению по цене 657,35 руб. за 1 Гкал с НДС.

Население производит оплату за отопление и горячее водоснабжение исходя из средневзвешенного тарифа для населения г.Ростова-на-Дону:

- 657,35 руб. за 1 Гкал (с НДС) в 2006г. с учетом норматива комиссионного вознаграждения МУП «ЕИРЦ» за сбор, обработку и расщепление жилищно-коммунальных платежей в размере 3,5 %(распоряжением Службы по тарифам Администрации г.Ростова-на-Дону от 20.12.2005 №4 «Об установлением ставок оплаты населением за отопление и горячее водоснабжение»);

- 757,11 руб. за 1 Гкал (с НДС) с учетом норматива комиссионного вознаграждения МУП «ЕИРЦ» за сбор, обработку и расщепление жилищно-коммунальных платежей в размере 3,4 % (постановлением мэра г.Ростова-на-Дону от 12.12.2006 №1414 «Об установлении размера платы населением за коммунальные услуги» ).

Проверкой установлено, что МУП «Теплокоммунэнерго» осуществляло расчеты с МКП ЖКХ «Кировский» за поставленные энергоресурсы по установленным средневзвешенным тарифам для населения г.Ростова-на-Дону за вычетом составляющей – суммы комиссионного вознаграждения МУП «ЕРЦ» за сбор, обработку и расщепление платежей населения (в 2006г. в сумме 3,5% от тарифа, в 2006г. в сумме 3,4% от тарифа), а именно :

- в 2006г. по цене 635,12 руб. с НДС за 1 Гкал ( 657,35 : 1,035= 635,12 или 635,12 х 1,035 = 657,12), что соответствует 538,24 руб. без учета НДС (635,12 : 1,18= 538,24).

Указанный расчет, произведенный налоговой инспекцией, был проверен в судебном заседании при участии представителя заявителя на одном из счетов-фактур МУП «Теплокоммунэнерго», приобщенных в дело (л.д. 65 том 6). Установлено соответствие произведенного расчета данным о цене, содержащимся в счетах-фактурах. Контррасчета, который бы подтвердил позицию заявителя о том, что МУП «Теплокоммунэнерго» отпускает ему теплоэнергию по стоимости ниже, чем установлено тарифом для населения, представитель заявителя суду не представил, каких-либо замечаний о неточности указанного расчета не привел.

Тариф для «Теплокоммунэнерго» в размере 761,71 (без НДС) установлен РСТ Ростовской области в 2006 г. при отпуске энергии не населению, а коммерческим организациям;

- в 2007г. по цене 732,21 с НДС за 1 Гкал (757,11 : 1,034= 732,21 ) , что соответствует 620,52 руб. за 1 Гкал без учета НДС. Тариф для «Теплокоммунэнерго» в размере 858, 19 (без НДС) установлен РСТ Ростовской области в 2007 г. при отпуске энергии не населению, а коммерческим организациям.

Копии счетов-фактур, опровергающие утверждение заявителя, приобщены к материалам дела (л.д. 53-71 том 6).

Таким образом, МУП «Теплокоммунэнерго» предъявляло к уплате МКП ЖКХ «Кировский» стоимость приобретаемых услуг отопления по средневзвешенному тарифу за отопление, установленного для населения, без учета суммы комиссионного вознаграждения МУП ЕИРЦ, поскольку услуги были предназначены для потребления именно населением, в интересах которого в договорных отношениях выступала управляющая компания.

Комиссионное вознаграждение Расчетного центра оставалось в распоряжении МУП ЕИРЦ.

7. Довод заявителя о том, что, приобретая 1 Гкал по цене 635,12 руб., он продает коммунальные услуги – горячее водоснабжение за 167 руб. с чел. и отопление за 9,86 руб. за 1 кв..м. отапливаемой площади, вследствие чего у него могут возникать фактические убытки, связанных с применением регулируемых цен, судом исследован.

Ставка оплаты за коммунальные услуги с населения определяется исходя из средневзвешенного тарифа на коммунальные услуги (определенного исходя из тарифов энергоснабжающих организаций муниципального образования) и норматива потребления коммунальных услуг.

Так, в 2007г. средневзвешенный тариф для населения за тепловую энергию установлен в размере 757,11 руб. за 1 Гкал (с НДС) с учетом норматива комиссионного вознаграждения МУП «ЕИРЦ» за сбор, обработку и расщепление жилищно-коммунальных платежей в размере 3,4 %.; норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых домов установлен в размере 0,0150 Гкал на 1 кв.м (п.1 Приложения №1 к постановлению Мэра от 07.12.2006 №1404). Следовательно, ставка оплаты за отопление для населения определена в размере 11,36 за 1 кв. м и рассчитана как стоимость 0,0150 Гкал (757,11 х 0,0150 = 11,36 ).

Норматив расхода тепловой энергии на горячее водоснабжение квартир, оборудованных мойкой, умывальником, ванной – 0,197 Гкал на чел. в месяц (п.2.1 Приложения №1 к постановлению Мэра от 07.12.2006 №1404), ставка оплаты за горячее водоснабжение для населения этим постановлением установлена в размере 149,15 руб. за 1 человека в месяц и рассчитана как стоимость 0,197 Гкал (757,11 х 0,197 = 149,15 ).

Таким образом, заявитель сравнивает несопоставимые цены: стоимость 1 Гкал и стоимость доли Гкал, что лишено экономического смысла.

При рассмотрении дела не нашло подтверждения утверждение заявителя о возможности возникновения у него фактических убытков, связанных с применением регулируемых цен. ,

Так, проверкой было установлено и подтверждается материалами дела, что дебетовое сальдо по сч.97 «расходы будущих периодов» на сумму 55184390 руб.в бухгалтерском учете заявителя сформировано по следующим причинам. Стоимость товаров (работ, услуг), приобретаемая у организаций коммунального комплекса, определяется по тарифам на товары (работы, услуги) организаций коммунального комплекса, утвержденных решениями Региональной службы по тарифам РО исходя из количества (объемов) потребления, которые определяются следующим образом:

- учет потребленной тепловой энергии в виде горячей воды при наличии общедомовых приборов учета определяется по данным приборов учета, а при отсутствии общедомовых приборов учета - по максимальной величине от договорной нагрузки (в порядке, предусмотренном Договором с МУП «Теплокоммунэнерго»);

- учет объемов стоков горячей воды принимается равным объему потребленной горячей воды (равен объему горячей воды, подлежащей оплате теплоснабжающей организации).

При этом размер начисляемых населению платежей за коммунальные услуги по отоплению и горячему водоснабжению (учитываемых в выручке от реализации услуг) определен по ставкам, утвержденным органами местного самоуправления и определяемым исходя из тарифов, установленных для организаций коммунального комплекса, и нормативов потребления коммунальных услуг.

При этом суд учитывает, что 29.12.2007г. между заявителем и МУП «Теплоэнерго» заключено соглашение к договору № 12/7 от 01.01.2006г., согласно которому по многоквартирным домам, не оборудованными общедомовыми приборами учета, количество тепловой энергии и теплоносителя, поставленное энергоснабжающей организацией за период с 01.01.2007г. по 31.12.2007г. и подлежащее оплате Абонентом, признается равным количеству тепловой энергии и теплоносителя, использованных Абонентом для оказания населению, проживающему в многоквартирных домах, управляемых Абонентом, коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению и рассчитывается по нормативам потребления, утвержденным постановлениями Мэра г.Ростова-на-Дону от 07.12.06г. № 1404 и от 12.12.06г. № 1414 (л.д. 179 том 6).

Таким образом, данное соглашение является основанием для произведения сторонами по договору соответствующего перерасчета.

8. Приведенная заявителем в подтверждение своей позиции судебная практика и письма Минфина РФ судом изучены.

Суд считает, что в основе выводов судебных инстанций по перечисленным заявителем судебным актам лежат иные обстоятельства, которых не удалось суду установить по данному спору. Так, из содержания перечисленных судебных актов, что налоговые проверки были осуществлены в отношении тех управляющих компаний (организаций), которые:

- осуществляли регулируемую деятельность и получали из бюджета субсидии (дотации) на покрытие убытков в связи с реализацией коммунальных услуг по регулируемым ценам;

- получали на расчетный счет денежные средства от населения за коммунальные услуги, бюджетные субсидии (дотации) на покрытие убытков в связи с реализацией коммунальных услуг по регулируемым ценам;

- оплата услуг управляющих компаний была включена в тариф за коммунальные услуги (за отопление, воду, т.д.), утвержденный органами власти.

В то же время по данному делу были установлены иные обстоятельства: заявитель не осуществляет регулируемую деятельность и не получает из бюджета субсидии (дотации) на покрытие убытков в связи с реализацией коммунальных услуг по регулируемым ценам; на его расчетный счет денежные средства от населения за услуги отопления, водоснабжения, водоотведения ЕИРЦ не перечислялись, от населения поступали денежные средства только в виде оплаты за содержание и ремонт жилого фонда; оплата услуг за управление домами не была включена в тарифы за коммунальные услуги (за отопление, воду).

По этим же основаниям судом не принимается во внимание ссылка заявителя на письма Минфина РФ.

9. Суд отмечает также и логический порок в рассуждениях заявителя. Так, настаивая на том, что в соответствии с пунктами 3 и 49 названных выше Правил в случаях, когда управление многоквартирным домом осуществляется управляющей организацией, товариществом собственников жилья (жилищно - строительным, жилищным или иным специализированным потребительским кооперативом), ресурсоснабжающая организация не может быть исполнителем коммунальных услуг, таковые могут быть предоставлены только управляющей организацией, товариществом собственников жилья, заявитель не представил суду доказательства того, что им заключены договоры на обеспечение газо- и электроснабжения граждан.

10. Ссылку заявителя на то, что ранее правомерность принятия к вычету сумм НДС за проверенный период подтверждалась камеральными налоговыми проверками его налоговых деклараций, а поэтому налоговая инспекция не вправе делать иные выводы, суд считает неосновательной, поскольку рамки и глубина исследования деятельности налогоплательщика при камеральной налоговой проверке и при выездной налоговой проверке различны, что вытекает из содержания статей 88 и 89 НК РФ. Кроме этого, ни одно из представленных заявителем решений налоговой инспекции, принятых по результатам камеральных налоговых проверок, не содержит обстоятельств, выявленных при выездной налоговой проверке, которые повлекли оспоренные заявителем выводы.

Каких-либо иных оснований оспаривания данного решения налоговой инспекции, относящихся к части, не связанной с НДС, заявителем не названо.

По приведенным обстоятельствам суд считает, что решение налоговой инспекции соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для вынесения решения об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201, 110 АПК РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Требование МКП ЖКХ «Кировский» о признании незаконным решения от 25.04.08г. № 128, принятого в отношении него инспекцией ФНС России по Кировскому району г.Ростова-на-Дону, оставить без удовлетворения.

Отменить обеспечительную меру, принятую определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.07.08г.

На решение может быть подана апелляционная жалоба.

Судья М.Г.Медникова