Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью «ОРИМИ ТРЭЙД» (далее – ООО «ОРИМИ ТРЭЙД», Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, в соответствии с которым просит:

- признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Санкт-Петербургу от 06.11.2012 № 20/04952 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции, утвержденной решением УФНС России по Санкт-Петербургу от 05.02.2012 № 13/03656, в части доначисления недоимки по налогу на прибыль в размере 778 497 руб., недоимки по НДС в размере 8 976 467 руб., пеней за просрочку уплаты НДС в размере 1 036 543 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) суммы НДС в виде штрафа в размере 1 795 293 руб.;

- признать недействительным требование № 6315 ИФНС России по Всеволожскому району Ленинградской области в части уплаты недоимки по налогу на прибыль в размере 778 497 руб., недоимки по НДС в размере 8 976 467 руб., пеней за просрочку уплаты НДС в размере 1 036 543 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) суммы НДС в виде штрафа в размере 1 795 293 руб.;

- взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Санкт-Петербургу судебные расходы в сумме 300 000 руб.

Налогоплательщик поддержал заявленные требования.

Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Санкт-Петербургу и ИФНС России по Всеволожскому району Ленинградской области возражали против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах, мотивировочной части оспариваемого решения.

Исследовав материалы дела, дополнительно представленные документы, заслушав доводы представителей сторон, Арбитражный суд установил.

Межрайонной ИФНС России № 14 по Санкт-Петербургу, Межрайонной ИФНС России № 25 по Санкт-Петербургу и Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Санкт-Петербургу (создана путем реорганизации в форме слияния Межрайонной ИФНС России № 14 по Санкт-Петербургу и Межрайонной ИФНС России № 5 по Санкт-Петербургу) на основании решения начальника Межрайонной ИФНС России № 14 по Санкт-Петербургу проведена выездная налоговая проверка ООО «ОРИМИ ТРЭЙД» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, налога на добавленную, налога на имущество, транспортного налога и налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2010 по 31.12.2010, результаты которой оформлены актом выездной налоговой проверки от 27.08.2012 № 20-2 (т. 1, л.д. 164-321).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений Общества на акт выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено оспариваемое решение, которым Общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 1 795 293 руб. за неуплату (неполную уплату) сумм НДС, на основании ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа сумме 6 002 руб., на основании п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 200 руб. (п. 1. п. 3.2. решения).

Решением Обществу доначислен и предложен к уплате налог на прибыль организаций в сумме 778 497 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 8 976 467 руб. (п. 3.1 решения), пени по налогу на добавленную стоимость по состоянию на 06.11.2012 в сумме 1 036 543 руб. и пени по НДФЛ по состоянию на 06.11.2012 в сумме 6 662 руб. (п. 2, п. 3.3. решения).

На решение Инспекции Обществом была подана в УФНС России по Санкт-Петербургу апелляционная жалоба в части привлечения ООО «ОРИМИ ТРЭЙД» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, взыскания пеней (пп. 1 п. 2 резолютивной части решения), взыскания недоимки (п. 3 резолютивной части решения).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества решением Управления от 05.02.2013 № 16-13/03656@ решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества – без удовлетворения.

Общество не согласилось с решением в редакции решения Управления, в связи с чем в соответствии со ст. 198 АПК РФ обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Инспекцией заявлено ходатайство от 01.04.2013 № 03-09/02211 об оставлении заявления Общества без рассмотрения (в части). В обоснование ходатайства Инспекция ссылается на то, что при подаче апелляционной жалобы налогоплательщик не обжаловал решении Инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 778 497 руб., что подтверждается Решением Управления.

Общество возражало против удовлетворения ходатайства Инспекции, представило письменные возражения. Представитель Общества в судебном заседании пояснил, что согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 N 16240/10, то обстоятельство, что доводы, опровергающие выводы инспекции, приведенные налогоплательщиком в апелляционной жалобе лишь в части, не свидетельствует о намерении налогоплательщика обжаловать решение частично.

Общество обратилось в Управление с апелляционной жалобой, которая была оставлена без удовлетворения, решение было утверждено полностью и вступило в законную силу в целом с момента его утверждения Управлением.

В апелляционной жалобе Общества содержалась просьба об отмене решения Инспекции в части привлечения ООО «ОРИМИ ТРЭЙД» к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ (штраф за неуплату НДС), взыскания пеней по пп. 1 п. 2 резолютивной части решения (пени по НДС), взыскания недоимки по п. 3 резолютивной части решения (недоимка по налогу на прибыль и НДС).

При таких обстоятельствах суд отклоняет ходатайство Инспекции, поскольку порядок, предусмотренный пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ, был Обществом соблюден.

Эпизод доначисление налога на прибыль в сумме 778 497 рублей (раздел 1 решения, п. 2.3.1. Акта проверки).

Налоговый орган установил, что Обществом в нарушение положения п. 8 ст. 250 НК РФ в 2010 году в составе внереализационных доходов в целях налогообложения прибыли не учтена экономическая выгода от безвозмездного пользования имуществом – погрузочно-разгрузочной техникой на складе по адресу: Санкт-Петербург, д. 64, корп. 2, лит. А в сумме 3 892 484 руб. (без НДС), что привело к неуплате Обществом и доначислению Инспекцией к уплате налога на прибыль в сумме 778 497 руб. (пп 1 п. 3.1. резолютивной части решения).

Инспекция указывает, что 25.12.2008 между Обществом и ООО «Невские пороги» было заключено соглашение о сотрудничестве в рамках взаимодействия сторон на совместно эксплуатируемом складе по адресу: <...>, лит. А. На основании указанного соглашения ООО «Невские пороги» по актам приема-передачи от 04.01.2009 и от 04.01.2010 безвозмездно передало Обществу специализированную складскую технику в количестве 24 единиц, которая использовалась Обществом при проведении погрузочно-разгрузочных работ на складе по адресу: <...>, лит. А, а также при перемещении товарно-материальных ценностей внутри данного склада, расчеты по соглашению не предусмотрены. Инспекцией сделан вывод о безвозмездном получении Обществом складской техники.

Общество в заявлении указывает, что доля участия Общества в Уставном капитале ООО «Невские пороги» составляет 100 процентов, считает, что в данном случае подлежит применению пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ . Общество оспаривает законность расчета суммы доначисленного Инспекцией налога, ссылаясь на нарушение Инспекцией ст. 40 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

Статьей 248 НК РФ определено, что к доходам в целях гл. 25 НК РФ, относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, и внереализационные доходы.

Согласно п. 8 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг), или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ.

В соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) принимающей организации. При этом полученное имущество не признается доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня его получения указанное имущество (за исключением денежных средств) не передается третьим лицам.

Инспекцией в ходе проверки установлено и не оспаривается, что доля участия Общества (принимающая сторона) в уставном капитале ООО «Невские пороги» (передающая сторона) составляет 100 процентов.

В силу пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, при определении налоговой базы Общество не должно было учитывать доходы в виде имущества, полученного в безвозмездное пользование Обществом от ООО «Невские пороги», поскольку все обязательные требования указанной нормы Обществом соблюдены.

Довод налогового органа о не применении пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, поскольку погрузочно-разгрузочная техника передавалась Обществу во временное пользование, а не в собственность, суд полагает необоснованным, так как применение положений пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ не обусловлено исключительно передачей имущества на праве собственности.

Доход Общества определен Инспекцией со ссылкой на ст. 40 НК РФ и п. 8 ст. 250 НК РФ.

В силу абзаца второго п. 8 ст. 250 НК РФ при получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений ст. 40 НК РФ, но не ниже определяемой в соответствии с гл. 25 названного Кодекса остаточной стоимости - по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) - по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам). Порядок определения рыночной цены на услуги и товары обязателен для налоговых органов и предусмотрен п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ, согласно которым рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации. При определении рыночной цены товара учитываются информация о заключенных на момент реализации этого товара сделках с идентичными (однородными) товарами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к выводу о нарушении Инспекцией требований, установленных ст. 40 и п. 8 ст. 250 НК РФ, при определении налоговых обязательств Общества по налогу на прибыль.

При определении размера дохода (стр. 72 решения) налоговый орган не применил последовательно методы определения рыночной цены, предусмотренные ст. 40 НК РФ.

В обоснование невозможности применения сравнительного метода, Инспекция ссылается на отсутствие информационных источников для определения рыночной цены по идентичным (однородным) товарам, поскольку согласно ответам Комитета экономического развития, промышленной политики и торговли Правительства Санкт-Петербурга, Санкт-Петербургскую торгово-промышленную палату, территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по городу Санкт-Петербургу и Ленинградской области, Торгово-промышленную палату РФ (от 12.04.2012 № 12/4898, от 16.04.2012 № 01-15/408, от 10.04.2012 № 410/3262. от 23.07.2012 № 02в/356), полученным Инспекций, указанные органы запрашиваемой информацией не располагают. Данные ответы, не могут подтверждать факт невозможности определения Инспекцией рыночной цены по правилам ст. 40 НК РФ.

В соответствии с п. 10 ст. 40 НК РФ информационные источники для определения рыночной цены могут быть использованы налоговым органом при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг.

Права налоговых органов, установленные п. 7 ст. 31 НК и п. 2 ст. 93.1 НК РФ, позволяют налоговым органам получать информацию, в том числе, о сделках от организаций, которые осуществляют деятельность по сдаче в аренду идентичной (однородной) складской техники. Налоговый орган не представил в материалы дела данные о направлении в такие организации соответствующих требований о предоставлении информации о сделках с аналогичной техникой.

Довод Инспекции о том, что у нее отсутствовали исходные данные, позволяющие определить потенциальные аналоги для сравнения, необоснован, поскольку у Инспекции имелись список переданной техники и инвентарные карточки с наименованиями моделей, которые позволяют определить аналоги для сравнения.

Инспекция не представила доказательств невозможности применения метода цены идентичных (однородных) товаров – сравнительного метода, чем нарушила требования ст. 40 НК РФ.

Налоговый орган не доказал невозможность применения затратного метода.

Затраты, связанные с предоставлением в пользование погрузо-разгрузочной техники, налоговый орган мог рассчитать исходя из первоначальной балансовой стоимости переданной техники, срока ее полезного использования, нормы амортизации. Все указанные данные могли быть получены налоговым органом в ходе проведения проверки. Ссылки налогового органа на отсутствие данных по финансовому результату не являются обоснованными, так как ст. 40 НК РФ не требует определения финансового результата при применении затратного метода.

В целях определения размера дохода, полученного Обществом от безвозмездного использования в период с 01.01.2010 по 31.12.2010 погрузочно-разгрузочной техники Инспекцией в соответствии с пп. 11 п. 1 ст. 31 и п. 2 ст. 95 НК РФ была назначена экономическая экспертиза в ООО «Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга». По результатам проведенной экспертизы 22.08.2012 составлено заключение эксперта N 20-08-03/2а.

Налоговым органом учтены возражения Общества в части первоначальной экспертной оценки, в связи с чем Постановлением № 2 от 24.10.2012, Инспекции была назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга» ФИО6.

Общество Письмом от 26.10.2012 (т.д. № 2, л.д. 49) заявило отвод эксперту ФИО6, назначенному для проведения повторной экспертизы. Отвод мотивирован служебной зависимостью эксперта от эксперта, проводившего первоначальную экспертизу по тому же вопросу: ФИО7, который на момент назначения повторной экспертизы являлся Генеральным директором ООО «Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга», т.е непосредственным начальником ФИО6.

Служебная зависимость эксперта нарушает основной принцип проведения экспертизы – независимость эксперта, нарушает права Общества на проведение объективной экспертизы и на обоснованное, достоверное, подтвержденное определение суммы доначисленного налога.

Инспекция отказала в отводе эксперту письмом от 29.10.2012 № 20-08-03/0474, указав, что доводы о заинтересованности эксперта объективно не подтверждены, а персональная ответственность эксперта за дачу заведомо ложного заключения является гарантией получения достоверной информации.

По результатам проведенной экспертизы 31.10.2012 составлено заключение эксперта N 20-08-03/3 (т. 2, л.д. 1-36).

Статьей 4 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 № 73-ФЗ установлены общие принципы судебно-экспертной деятельности, а именно законность, соблюдение прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Налоговым органом, при проведении экспертизы были нарушены права Общества, предусмотренные пп. 1 п. 7 ст. 95 НК РФ, ст. 4 Закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ.

Указание эксперта (стр. 9, 12 заключения) на то, что им использовались цены фактических договоров аренды, не соответствует действительности, поскольку приложения № 7, которыми руководствовался эксперт, не являются официальными источниками информации и содержат лишь сведения о предлагаемых ценах, а не о ценах, основанных на исполненных сделках, и не позволяют соотнести эти цены с погрузочно-разгрузочной техники, полученной Обществом. На иные источники информации о фактических ценах на аренду погрузочно-разгрузочной техники эксперт не ссылается. Вопрос о том, по каким ценам и на каких условиях были в действительности реализованы однородные услуги, экспертом не исследовался.

Выводы эксперта не основаны на анализе конкретных сопоставимых сделок с (однородными) объектами прав, заключенных в спорном периоде.

Необоснованным является и примененный экспертом коэффициент учета степени износа в размере 30 процентов (стр. 12 заключения), поскольку Инспекция в решении указала (стр. 70 решения), что из 24 единиц переданной техники только у 3-х единиц техники (электропогрузчики) степень износа составляет 57 процентов, у остальной техники степень износа составляет 100 процентов.

Заключение экспертизы, проведенной с нарушениями, является ненадлежащим доказательством по делу, не может подтверждать обоснованность размера доначисленного Инспекцией налога на прибыль .

При таких обстоятельствах, спорные доначисления по налогу на прибыль по эпизоду, связанному с использованием погрузочно-разгрузочной техники, являются неправомерными.

Эпизод доначисления НДС в сумме 3 322 602 руб. (раздел 2 решения, п. 2.2.1 акта проверки).

По результатам выездной налоговой проверки налоговый орган установил, что в нарушение пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 2 ст. 154 НК РФ Обществом занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость в виде безвозмездно оказанных для ООО «Невские пороги» работ по разгрузке готовой продукции на складе по адресу: <...>, лит. А, в последующем реализованной от ООО «Невские пороги» в адрес Общества на сумму 21 781 504 руб. (с учетом НДС) (страница 78 решения), что привело к неуплате Обществом и доначислению Инспекцией к уплате налога на добавленную стоимость в размере 3 322 602 руб. (пп 2 п. 3.1. резолютивной части решения).

Налоговый орган установил, что в 2010 г. Общество осуществляло оптовую реализацию чайно-кофейной продукции, производителем которой является ООО «Невские пороги». ООО «Невские пороги» является собственником склада по адресу: <...>, лит. А, часть которого передана в аренду Обществу. В ходе проверки налоговый орган также установил, что между Обществом и ООО «Невские пороги» заключены: соглашения о сотрудничестве в рамках взаимодействия сторон на совместно эксплуатируемом складе от 25.12.2008, предметом которого является установление взаимовыгодного сотрудничества в целях оптимизации и использования технических и трудовых ресурсов при складской обработке грузов на складе (т. 1, л.д. 126-127; договор от 18.12.2006 № 1-ОН/ПР (т. 2 л.д. 94-99); договор поставки от 15.08.2005 № 20/НО и дополнительные соглашения к нему (т. 2 л.д. 53-63).

Налоговый орган пришел к выводу, что в 2010 г. Общество безвозмездно оказывало ООО «Невские пороги» услуги по разгрузке продукции ООО «Невские пороги» на указанном складе. Согласно ведомости складского учета готовой продукции за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 ООО «Невские пороги» в полном объеме отразило в бухгалтерском учете как факт перемещения готовой продукции между структурными подразделениями и его принятие к складскому учету, так и факт дальнейшего использования данной продукции в своей хозяйственной деятельности.

Общество указывает, что разгрузка товара, получаемого Обществом по договору поставки от 15.08.2005 № 20/НО, осуществлялась силами и за счет Общества в соответствии с условиями этого договора. Выводы Инспекции о внутреннем перемещении спорного объема товара и об использовании его в хозяйственной деятельности ООО «Невские пороги» опровергаются материалами проверки.

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав признается объектом налогообложения по НДС.

В целях гл. 21 НК РФ передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Обществом и ООО «Невские пороги» был заключен договор поставки № 20/НО от 15.08.2005, действующий в 2010 г. в редакции дополнительных соглашений, согласно которому ООО «Невские пороги» (продавец) поставляет Обществу (покупателю) товар, а Общество принимает и оплачивает его.

Согласно п. 1 ст. 509 ГК РФ поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя. Доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях (п. 1 ст. 510 ГК РФ). Пунктом 1 ст. 513 ГК РФ на покупателя (получателя) возложена обязанность совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки.

Пунктом 4.3 Дополнительного соглашения к Договору поставки № 20/НО от 15.08.2005 установлено, что погрузо-разгрузочные работы на складе, расположенном по адресу: <...>, лит А, осуществляются покупателем собственными силами и за свой счет и включают в себя последовательность всех необходимых складских операций, начиная с выгрузки товара из транспортного средства и заканчивая его перемещением на склад Покупателя.

Из приведенных условий договора поставки следует, что Общество разгружало товар не в интересах ООО «Невские пороги», а исполняло свою обязанность по приемке поставленного ему, как покупателю, товара, что соответствует требованиям ст. 223, 224, 458, 506, 509, 510, 513 ГК РФ.

При этом вопрос о том, за чей счет должен доставляться или разгружаться товар, определяется не моментом перехода права собственности на товар, а условиями договора.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений. В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возложена на орган, который принял решение.

Ведомость складского учета, на которую ссылается Инспекция, не является документом подтверждающим факт перемещения готовой продукции между структурными подразделениями ООО «Невские пороги». В соответствии со ст. 9 Закона «О бухгалтерском учете», действовавшего в проверяемый период, все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами. Для оформления внутреннего перемещения предусмотрена унифицированная форма № ТОРГ-13 (накладная на внутреннее перемещение) - Постановление Госкомстата РФ от 25.12.1998 № 132.

Довод налогоплательщика о том, что Общество разгружало продукцию в рамках договора поставки от 15.08.2005 № 20/НО подтверждается условиями договора поставки, протоколом допроса генерального директора Общества ФИО8 от 11.04.2012, письмом от 18.04.2012 № 69 ООО «Невские пороги».

Оценив имеющиеся в деле доказательства, обосновывающие размер доначисленного решением налога, суд пришел к выводу о нарушении Инспекцией требований, установленных ст. 40 и п. 2 ст. 154 НК РФ, при определении налоговых обязательств Общества по налогу на добавленную стоимость.

В соответствии с п. 2 ст. 154 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2010 г.) при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии со ст. 40 НК РФ рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п. 4 - 11 данной статьи (п. 3); рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (п. 4); при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок (п. 9).

В ст. 40 НК РФ также предусмотрено, что в случае отсутствия информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, а при невозможности использования указанного метода (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод.

Названные методы должны применяться последовательно при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам (работам или услугам) и при отсутствии других условий, делающих невозможным определение рыночной цены на основании более приоритетных методов.

Налоговый орган указывает в решении на невозможность самостоятельного применения сравнительного метода определения цены в связи с отсутствием информационных источников (стр. 22 решения).

Суд отклоняет довод Инспекции о невозможности получения информации о розничных ценах (тарифах) на погрузочно-разгрузочные и иные виды складских работ обоснованный ответами Комитета экономического развития, промышленной политики и торговли Правительства Санкт-Петербурга, Санкт-Петербургской торгово-промышленной палаты, территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по городу Санкт-Петербургу и Ленинградской области, Торгово-промышленной палаты РФ (ответы от 12.04.2012 № 12/4898, от 16.04.2012 № 01-15/408, от 10.04.2012 № 410/3262. от 23.07.2012 № 02в/356).

Ответы поименованных органов об отсутствии у них сведений о рыночной цене на идентичные (однородные) товары (работы, услуги), не могут подтверждать факт невозможности определения Инспекцией рыночной цены, поскольку необходимая информация могла быть получена Инспекцией из иных официальных источников информации, а также в иных субъектах Российской Федерации, территория которых согласно п. 5 ст. 40 НК РФ может рассматриваться как рынок аналогичных услуг, в том числе в виде обобщенных данных, формируемых по Северо-Западному федеральному округу.

Из положений п. 8, 9 и 10 ст. 40 НК РФ следует, что прежде, чем обращаться к официальным источникам информации, налоговый орган обязан провести анализ рынка аналогичных услуг на предмет выявления информации о конкретных сделках, заключенными с идентичными (однородными) услугами.

В материалы проверки Обществом представлен договор № 1-ОН/ПР от 18.12.2006, в соответствии с которым Общество оказывало ООО «Невские пороги» идентичные услуги по погрузке-разгрузке, которые оплачивались ООО «Невские пороги» по согласованным сторонами тарифам (50 руб. за механизированную разгрузку или погрузку паллеты с товаром).

Отсутствие доначислений по НДС с операций по реализации работ по договору № 1-ОН/ПР свидетельствует о том, что Инспекция посчитала тарифы, установленные в договоре № 1-ОН/ПР, соответствующими рыночным ценам на идентичные работы.

Соответствие тарифов договора № 1-ОН/ПР рыночному уровню цен также подтверждается ценами на аналогичные работы, осуществленные для ООО «Невские пороги» сторонними организациями (том основного дела № 2, л. д. 100-117). Цены на операции погрузки-разгрузки по этим договорам также находятся в диапазоне 50-55 рублей за одну операцию (механизированную разгрузку или погрузку паллеты с товаром).

Наличие в материалах дела указанных договоров опровергает довод налогового органа о невозможности получения информации о сделках на идентичные (однородные) работы (услуги).

В нарушение п. 8 ст. 40 НК РФ налоговый орган не принял во внимание договор № 1-ОН/ПР, а также аналогичные договоры со сторонними организациями, не исчислил рыночную стоимость спорных услуг с применением информации об этих сделках.

Налоговый орган не обосновал невозможность применения затратного метода определения рыночной цены, предусмотренного ст. 40 НК РФ. При использовании затратного метода учитываются не рыночные цены, полученные из официальных источников, как указано в последнем абзаце стр. 76 Решения, а обычные прямые и косвенные затраты на осуществление работ и обычная для данной деятельности прибыль.

Согласно ст. 95 НК РФ экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в какой-либо сфере. Для определения рыночной стоимости работ (услуг), не требуется специальных познаний, которыми бы не обладали специалисты Инспекции, которые в силу своих должностных обязанностей обязаны руководствоваться и применять ст. 40 НК РФ.

Довод Инспекции о том, что рыночная цена может быть документально подтверждена независимой экспертизой без последовательного применения методов, содержащихся в статье 40 НК РФ, противоречит налоговому законодательству.

Инспекцией была назначена экономическая экспертиза в ООО «Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга» (эксперты ФИО7 и ФИО9).

По результатам проведенной экспертизы 22.08.2012 составлено заключение эксперта № 20-08-03/2б.

Инспекцией учтены возражения Общества по заключению. Инспекция назначила повторную экономическую экспертизу, проведение которой было поручено ООО «Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга» (эксперт Михайлов Н.Л).

Общество Письмом от 26.10.2012 заявило отвод эксперту ФИО6, назначенному для проведения повторной экспертизы. Отвод мотивирован служебной зависимостью эксперта от эксперта, проводившего первоначальную экспертизу по тому же вопросу: ФИО7, который на момент назначения повторной экспертизы являлся Генеральным директором ООО «Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга» ,т.е непосредственным начальником ФИО6.

Инспекция отказала в отводе эксперту письмом от 29.10.2012 № № 20-08-03/0474, указав, что доводы о заинтересованности эксперта объективно не подтверждены, а персональная ответственность эксперта за дачу заведомо ложного заключения является гарантией получения достоверной информации.

По результатам проведенной экспертизы 31.10.2012 составлено заключение эксперта N 20-08-03/4.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ заключение эксперта от 31.10.2012 № 20-08-03/4 на предмет его соответствия положениям ст. 40 и п. 2 ст. 154 НК РФ, суд пришел к выводу, что произведенный расчет стоимости спорных работ противоречит требованиям ст. 40 НК РФ, является ненадлежащим доказательством по делу и не может являться основанием для доначисления налога на добавленную стоимость.

Статьей 4 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 N 73-ФЗ установлены общие принципы судебно-экспертной деятельности, а именно законность, соблюдение прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Эксперт ФИО6, проводивший повторную экспертизу по делу, на момент назначения и проведения экспертизы являлся подчиненным ФИО7 Перед экспертом ФИО6 был поставлен тот же вопрос, на который отвечал эксперт ФИО7 В такой ситуации отказ Инспекции в отводе эксперту ФИО6 противоречит нормам налогового права, нарушает принципы проведения экспертизы: независимость и объективность эксперта. Таким образом, при проведении экспертизы были нарушены права Общества, предусмотренные пп. 1 п. 7 ст. 95 НК РФ, ст. 4 Закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Суд, исследовав тексты заключения эксперта № 20-08-03/4 от 31.10.2012 по повторной экспертизе и заключение эксперта № 20-08-03/2б от 22.08.2012 по первоначальной экспертизе, считает обоснованной позицию Общества о необъективности проведенной повторной экспертизы, об отсутствии самостоятельности эксперта при проведении исследования, что подтверждается идентичностью значительной части текстов обоих заключений, одинаковыми ошибками.

Так, на стр. 13 заключения № 20-08-03/4 от 31.10.2012 допущены те же ошибки в нумерации строк таблицы № 4 , что и в заключении № 20-08-03/2б от 22.08.2012 в таблице № 4 – дважды использована цифра 9, в первой стр. 9 применена ошибочная поднумерация: 8.3, 8.4.

Объектом исследования эксперта являлась рыночная стоимость работ по разгрузке, осуществленной механизированным способом.

Перед экспертом был поставлен вопрос: определить стоимость произведенных ООО «Орими Трэйд» в период с 01.01.2010 по 31.12.2010 на складе по адресу: <...>, лит. А работ по разгрузке готовой продукции с машин в зоне приемки (разгрузки) ООО «Невские пороги», осуществленной механизированным способом, в последующем реализованной от ООО «Невские пороги» в адрес ООО «Орими Трэйд» по договору поставки № 20/НО от 15.08.2005.

Рыночная стоимость работ по разгрузке определена экспертом «с применением методик сравнительного подхода оценки, метода сравнительного анализа продаж».Согласно ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Из заключения следует, что экспертом были использована информация о ценах предложений на складские услуги и услуги по погрузке-разгрузке, которая получена из интернет- сайтов коммерческих компаний. Сайты коммерческих компаний не могут применяться для определения рыночной стоимости услуг в целях налогообложения. Цены предложений на услуги по погрузке-разгрузке не могут быть использованы в целях определения рыночной цены оказанных услуг для целей налогообложения. При переводе объема разгруженного ООО «ОРИМИ ТРЭЙД» товара из килограммов в паллеты эксперт необоснованно исходил из предположения, что ООО «Невские пороги» поставляло идентичную продукцию для ООО «ОРИМИ ТРЕЙД» и другим покупателям. Данное предположение эксперт в заключении документально не подтвердил, которое положил в основу расчета веса одной паллеты с продукцией и определения стоимости услуги по разгрузке одной паллеты.

Также эксперт использовал для определения среднего веса одной паллеты данные о количестве разгруженных паллет, указанных в отчетах кладовщика к договору № 1 ОН/ПР от 18.12.2006, на основании которого Общество выполнило услуги по выгрузке и погрузке продукции, предназначенной для отгрузки другим покупателям. Эксперт определил средний вес паллеты путем деления количества продукции, поступившей на склад в адрес других покупателей, на количество паллет, указанных в отчетах кладовщика к договору № 1 ОН/ПР. По этому договору Общество осуществляло по две операции с каждой паллетой: разгрузку паллеты с продукцией из автомобиля на склад, а затем – погрузку паллеты с этой же продукцией. В отчетах кладовщика по договору № 1 ОН/ПР выгрузка и дальнейшая погрузка одной паллеты с продукцией отражены в отчетах как две операции. Эксперт не учел данного обстоятельства, в результате чего средний вес паллеты с продукцией определил неверно. Поскольку данный показатель был использован для определения количества паллет с продукцией, разгрузка которых осуществлялась Обществом, по мнению Инспекции, безвозмездно, то данное количество также определено экспертом неверно.

В соответствии со ст. 54 НК РФ налоговая база не может быть определена произвольно, без учета документально подтвержденных данных об объекте налогообложения.

Согласно ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Заключение эксперта N 20-08-03/4, на основании которого Инспекция определила налоговую базу для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость по рассматриваемому эпизоду, получено с нарушением ст. 40 и 95 НК РФ, а также ст. 4 Закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ., не является допустимым доказательством, подтверждающим сумму доначисленного решением налога.

Эпизод доначисление НДС в размере 5 653 865 руб. с операции по безвозмездной передаче товарных знаков (п. 3, стр. 79-87 решения, п. 2.2.2. акта).

По указанному эпизоду Инспекция пришла к выводу о том, что в нарушение пп. 1 п. 1 ст. 146, п. 3 ст. 155 НК РФ Обществом занижена налоговая база по НДС в сумме 31 410 360 руб. в результате невключения в нее стоимости безвозмездно переданных ООО «Невские пороги» в 2010 г. прав на использование товарного знака «TESS» (свидетельство № 356930), что послужило основанием для доначисления к уплате налога на добавленную стоимость в сумме 5 653 865 руб.

Общество заявило о несоответствии выводов Инспекции фактическим обстоятельствам и представленным в материалы проверки документам. Заявитель указывает, что Инспекция не предоставила доказательств того, что Общество передало ООО «Невские пороги» имущественные права на указанный товарный знак, сумма доначисленного налога определена Инспекцией произвольно, с нарушением норм налогового законодательства.

Как следует из материалов дела, Общество является правообладателем товарного знака «TESS» (свидетельство № 356930) (далее – спорный товарный знак).

Как указано в обжалуемом решении, в ходе проведения проверки Инспекция установила, что указанный товарный знак использовался ООО «Невские пороги» на упаковках выпускаемой продукции, что подтверждается полученными Инспекцией копиями оригинал-макетов. По мнению Инспекции, использование ООО «Невские пороги» товарного знака «TESS» свидетельствует о безвозмездной передаче Обществом права пользования данным товарным знаком. Поскольку передача имущественных прав в соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ является объектом налогообложения по НДС Инспекция доначислила Обществу налог на добавленную стоимость с операции по безвозмездной передаче Обществом права пользования спорным товарным знаком.

Общество представило в материалы проверки лицензионные договоры № 1/ТЗ от 10.11.2004, № 5/ЛТЗ от 21.05.2010 и Соглашение о предоставлении права использования объекта авторского права № О/Н-01.06.05 от 01.06.2005. В соответствии с лицензионным договором № 5/ЛТЗ от 21.05.2010 г. налогоплательщик передал ООО «Невские пороги» права на использование словесных товарных знаков TESS со свидетельствами регистрации № 321071, 409171, 335438, в том числе право размещать их на упаковках продукции. В лицензионном договоре установлена обязанность ООО «Невские пороги» по оплате переданных прав, что означает возмездность передачи.

В соответствии с представленным Соглашением о предоставлении права использования объекта авторского права № О/Н-01.06.05 ООО «Невские пороги» передало Обществу за вознаграждение права на использование принадлежащих ООО «Невские пороги» служебных изобразительных произведений – дизайнов, описание которых содержится в Приложении № 1 к Соглашению. При этом в соответствии с п. 2.1 Соглашения ООО «Невские пороги» оставило за собой право на использование дизайнов в любых целях (в т.ч. для оформления упаковок продукции).

Общество указывает, что не передавало ООО «Невские пороги» прав на использование спорного товарного знака. ООО «Невские пороги» использовало на упаковках продукции товарные знаки TESS, ТЕСС со свидетельствами 321071, 409171, 335438, переданные по лицензионным договорам, а также собственные дизайны, разработанные работниками ООО «Невские пороги».

Инспекция считает, что наряду с собственными дизайнами ООО «Невские пороги» использовало на упаковках продукции спорный товарный знак, в подтверждение ссылается на заключение эксперта по товароведческой экспертизе от 03.08.2012.

Судом установлено следующие обстоятельства.

Для подтверждения факта использования ООО «Невские пороги» на упаковках продукции товарных знаков (всего – 26 товарных знаков), принадлежащих Обществу, Инспекция Постановлением № 1 от 21.06.2012 назначила товароведческую экспертизу.

На исследование эксперту представлены черно-белые копии свидетельств на спорные товарные данные и черно-белые копии оригинал-макетов упаковок продукции ООО «Невские пороги».

Перед экспертом поставлен вопрос: имеется ли сходство до степени смешения обозначений, зарегистрированных в качестве товарных знаков и обозначений, содержащихся в копиях оригинал-макетов упаковки продукции.

Общество письмом от 26.06.2012 № 31 представило в Инспекцию дополнительные вопросы эксперту, касающиеся наличия или отсутствия на копиях оригинал-макетов словесных товарных знаков TESS, ТЕСС, переданных по лицензионному договору № 5/ЛТЗ от 21.05.2010 (со свидетельствами регистрации №№ 321071, 409171, 335438).

В нарушение ст. 95 НК РФ Инспекция не издала дополнительное постановление о включении дополнительных вопросов налогоплательщика в предмет исследования по товароведческой экспертизе, а направила вопросы эксперту письмом № 20-08-03/01548 от 27.06.2012. Из текста письма следует, что вопросы налогоплательщика не включены Инспекцией в предмет исследования по экспертизе.

Эксперт на основании письма № 20-08-03/01548 не ответил на вопросы, поставленные налогоплательщиком (в том числе касающиеся наличия на копиях оригинал-макетов словесных товарных знаков TESS, ТЕСС, переданных по лицензионному договору), указав, что эти вопросы расширяют предмет исследования (стр. 59 заключения).

По результатам проведения экспертизы Инспекцией получено Заключение по товароведческой экспертизе от 03.08.2012 эксперт ФИО10 представила ответ на вопрос, поставленный Инспекцией (стр. 58 Заключения): «Да, выявлено сходство до степени смешения обозначений, зарегистрированных в качестве товарных знаков (таблица 1), и обозначений, содержащихся в копиях оригинал-макетов упаковки продукции (таблица 3)».

Поскольку товарные знаки TESS, ТЕСС, переданные по лицензионному договору № 5/ЛТЗ (со свидетельствами регистрации №№ 321071, 409171, 335438), не были включены в предмет исследования по товароведческой экспертизе, заключение эксперта от 03.08.2012 не подтверждает довод Инспекции о наличии на упаковках продукции ООО «Невские пороги» именно спорного товарного знака (свидетельство регистрации №356930) и не опровергает довод Общества об использовании на упаковках иных товарных знаков, переданных по лицензионному договору № 5/ЛТЗ от 21.05.2010 г. (со свидетельствами регистрации №№ 321071, 409171, 335438).

Кроме того, для доначисления НДС, связанного с безвозмездной передачей прав, Инспекция должна установить наличие объекта налогообложения, в данном случае - факт передачи имущественного права на спорный товарный знак от Общества, как правообладателя, ООО «Невские пороги». Доказательств передачи имущественного права на спорный товарный знак Инспекция не представила.

В соответствии со ст. 1226 ГК РФ имущественным правом признается исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации (в том числе на товарные знаки).

В соответствии с п. 1 ст. 1234 ГК РФ передача исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации осуществляется на основании договора об отчуждении исключительного права.

Передача исключительного (имущественного) права на товарный знак подтверждается свидетельством на товарный знак (ст. 1481 ГК РФ), в котором в качестве нового правообладателя указывается получатель исключительного (имущественного) права (ст. 1503 ГК РФ).

Общество представило в судебное заседание оригинал Свидетельства на спорный товарный знак TESS № 356930, копия Свидетельства приобщена к материалам дела. Согласно Свидетельству правообладателем спорного товарного знака является Общество, это означает, что исключительное право на спорный товарный знак не передано Обществом ООО «Невские пороги».

Согласно ч. 5 чт. 200 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). Инспекция не доказала факт передачи Обществом исключительного права на спорный товарный знак.

Из положений ст. 38 и 39 НК РФ следует, что в налоговом законодательстве имущественные права не являются товаром, работой (услугой).

Из п. 2 ст. 38, ст. 39, пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ следует, что объектом налога на добавленную стоимость является: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации и передача имущественных прав на возмездной основе, а также передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе.

Выводы Инспекции о наличии у ООО «ОРИМИ ТРЭЙД» объекта налогообложения по НДС, связанного с использованием третьим лицом изображений, схожих с товарным знаком Заявителя, противоречит гражданскому законодательству и законодательству о налогах и сборах.

Кроме того, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обосновывающие размер доначисленного решением налога по третьему эпизоду, суд пришел к выводу о нарушении Инспекцией требований, установленных статьей 40, ст. 95 и п. 2 ст. 154 НК РФ, при определении налоговых обязательств Общества по налогу на добавленную стоимость.

Исходя из п. 3 ст. 40 НК РФ, рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п. 4 - 11 данной статьи, которыми определены методы определения рыночной цены: метод сравнения цен на идентичные (однородные) товары (работы, услуги), метод цены последующей реализации, затратный метод.

Налоговый орган не доказал невозможность применения первого метода - метода сравнения цен, предусмотренного ст. 40 НК РФ, в соответствии с которым рыночная стоимость должна определяться на основе информации о заключенных сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

В обоснование невозможности применения данного метода налоговый орган ссылается на ответы КЭРПиТ Правительства Санкт-Петербурга, от 17.07.2012 № 12/9654, Санкт-Петербургской ТПП от 27.06.2012 № 01-15/669, Петростата от 20.06.2012 № ЛФ-220/5460, ТПП РФ от 23.07.2012 № 02в/356, согласно которым указанные организации не располагают информацией о рыночных ценах по ставкам лицензионных соглашений на право пользования товарными знаками.

Довод Инспекции о невозможности использования сравнительного метода, предусмотренного п. 4-9 ст. 40 НК РФ является необоснованным. Инспекция не представила в материалы дела доказательства направления запроса о предоставлении информации по ценам лицензионных договоров в Роспатент РФ - орган, который осуществляет государственную регистрацию лицензионных договоров о предоставлении исключительных и неисключительных прав использования на товарные знаки в соответствии со ст. 1490 ГК РФ. Роспатент РФ ведет учет и хранение лицензионных договоров, которые в смысле п. 9 ст. 40 НК РФ являются информацией о рыночных ценах на предоставление неисключительного права использования товарных знаков по классу 30 МКТУ, применяемых для маркировки чайной продукции. Обязанность Роспатента РФ предоставить соответствующую информацию по запросу налоговых органов предусмотрено п. 5.18 Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности (утв. Постановления Правительства РФ от 21.03.2012 № 218).

Сумма доначисленной Инспекцией недоимки по налогу на добавленную стоимость по данному эпизоду определена в решении со ссылками на заключение по экономической экспертизе от 31.10.2012 № 20-08-03/5.

Инспекция постановлением № 2 от 21.06.2012 назначила экономическую экспертизу. Перед экспертом был поставлен вопрос: дать оценку дохода, полученного ООО «Невские пороги» в период с 01.01.2010 по 31.12.2010 от безвозмездного использования 26 товарных знаков Общества для целей налогообложения.

Согласно решению Общество письмом от 26.06.2012 № 32 представило в налоговый орган дополнительные вопросы эксперту.

По результатам проведения экспертизы Инспекцией получено Заключение по экономической экспертизе от 06.08.2012. Доход ООО «Невские пороги», полученный в 2010 г. от безвозмездного использования 26 товарных знаков Общества, определен экспертом с применением разных методик и в размере 1 101 698 руб., и в размере 31 410 360 руб.

Постановлением № 1 от 24.10.2012 Инспекция назначила повторную экономическую экспертизу, проведение которой поручено экспертам ООО «Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга ФИО9 и ФИО7 Перед экспертами был поставлен вопрос: определить размер дохода, полученного ООО «Невские пороги» в период с 01.01.2010 по 31.12.2010 от безвозмездного использования товарного знака TESS (зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания за номером 356930), для целей налогообложения.

Письмом от 26.10.2012 Общество заявило отвод экспертам в связи с их заинтересованностью в исходе проверки, в связи с тем, что заключения этих экспертов № 20-08-03/2а и № 20-08-03/2б признаны налоговым органом необоснованными, в том числе в связи с представлением Обществом возражений, в которых Общество мотивированно указывало на многочисленные нарушения экспертами действующего законодательства в области проведения экспертиз и оценки. Также Общество указывало на недостаток квалификации экспертов в области оценки объектов интеллектуальной собственности, отсутствие у них статуса патентных поверенных, подтверждающего наличие необходимой квалификации в сфере интеллектуальной собственности.

Инспекция письмом от 29.10.2012 № 20-08-03/04742 отказала Обществу в отводе экспертов, указав, что эксперты являются профессиональными оценщиками, а результаты назначенной экспертизы не могут быть поставлены в зависимость от взаимоотношений сторон по ранее заключенному договору экспертных услуг.

По результатам проведения экономической экспертизы, назначенной постановлением № 1 от 24.10.2012 было получено экспертное заключение от 31.10.2012 № 20-08-03/5.

В заключении указано, что размер дохода, полученного ООО «Невские пороги» в период с 01.01.2010 по 31.12.2010 от безвозмездного использования товарного знака TESS (зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания за номером 356930), составляет 31 410 363 руб. 77 коп. без учета НДС.

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ обстоятельства назначения повторной экспертизы и заключение эксперта от 31.10.2012 № 20-08-03/5 на предмет соответствия положениям ст. 40, ст. 95 и п. 2 ст. 154 НК РФ, суд пришел к выводу, что произведенный расчет противоречит требованиям ст. 40 НК РФ, не может являться основанием для доначисления НДС.

Статьей 4 Закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ установлены общие принципы судебно-экспертной деятельности, а именно законность, соблюдение прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Отказ в отводе экспертам Инспекцией не мотивирован, противоречит нормам налогового права (пп. 1 п. 7 ст. 95 НК РФ), нарушает принципы проведения экспертизы: независимость и объективность эксперта. Представленное Инспекцией в материалы дела Информационное письмо ООО «Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга» № 384/09-2012 от 25.09.2012, подписанное ФИО7, подтверждает обоснованность сомнений Общества в объективности экспертов.

Таким образом, налоговым органом, при проведении экспертизы были нарушены права Общества, предусмотренные пп. 1 п. 7 ст. 95 НК РФ, ст. 4 Закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Как следует из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.09 № 928-О-О , ст. 95 НК РФ предусматривает возможность привлечения эксперта в случаях, когда возникает потребность в использовании специальных познаний, определяя их сферу и общую характеристику - наличие специальных познаний в науке, искусстве, технике или ремесле - и одновременно устанавливая гарантии соблюдения прав и законных интересов налогоплательщиков при проведении экспертизы (п. 6, 7 и 9), что позволяет получить при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверную и объективную информацию для целей налогообложения.

Проведение экспертизы в отношении налогоплательщика без возможности реализации прав, предусмотренных пунктом 7 статьи 95 НК РФ, свидетельствует об отсутствии ее основополагающей составляющей - независимости и беспристрастности.

Как видно из Заключения (страница 39), эксперты определили размер дохода ООО «Невские пороги» от безвозмездного использования спорного товарного знака TESS (свидетельство о регистрации № 356930) .

Однако, в соответствии п. 1 ст. 146 НК РФ доход, полученный третьим лицом, не может являться объектом налогообложения по НДС для Общества.

В соответствии со ст. 17 НК РФ в отношении каждого налога установлена своя налоговая база и свой объект налогообложения.

Определение экспертом в Заключении размера полученного третьим лицом дохода не может обосновывать сумму доначисленного Обществу налога на добавленную стоимость, установленную в Решении (стр. 86 Решения) , т.к. по правилам ст. 146, 153, 155 и 166 НК РФ сумма налога, подлежащего уплате, исчисляется исходя из стоимости переданных налогоплательщиком товаров, работ, услуг или прав, а не на основании размера дохода, полученного третьим лицом

В заключении от 31.10.2012 № 20-08-03/5 определен размер дохода от использования от одного спорного товарного знака TESS (свидетельство о регистрации №356930) в сумме 31 410 364 руб. При этом, согласно заключению от 06.08.2012 по первоначальной экономической экспертизе ранее в такую же сумму (31 410 360 руб.) был оценен по методу роялти доход от использования 26 товарных знаков, а по методу паушальных платежей доход от использования 26 товарных знаков оценен в 1 101 698 руб. Такая разница экспертных оценок, а также множество описанных экспертами методов оценки прав на товарные знаки, свидетельствует о произвольности определения экспертами суммы дохода, что недопустимо при определении налоговых обязанностей.

Статьей 4 Закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ установлены общие принципы судебно-экспертной деятельности, а именно законность, соблюдение прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Таким образом, налоговым органом, при проведении экспертизы были нарушены права Общества, предусмотренные пп. 1 п. 7 ст. 95 НК РФ, ст. 4 Закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ.

Как следует из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.09 № 928-О-О, ст. 95 НК РФ предусматривает возможность привлечения эксперта в случаях, когда возникает потребность в использовании специальных познаний, определяя их сферу и общую характеристику - наличие специальных познаний в науке, искусстве, технике или ремесле - и одновременно устанавливая гарантии соблюдения прав и законных интересов налогоплательщиков при проведении экспертизы (п. 6, 7 и 9), что позволяет получить при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверную и объективную информацию для целей налогообложения.

Проведение экспертизы в отношении налогоплательщика без возможности реализации прав, предусмотренных п. 7 ст. 95 НК РФ, свидетельствует об отсутствии ее основополагающей составляющей - независимости и беспристрастности.

Как видно из Заключения, эксперты определили размер дохода ООО «Невские пороги» от безвозмездного использования спорного товарного знака TESS (свидетельство о регистрации №356930) .

Определение экспертом в Заключении размера полученного третьим лицом дохода не может обосновывать сумму доначисленного Обществу налога на добавленную стоимость, установленную в Решении, т.к. по правилам ст. 146, 153, 155 и 166 НК РФ сумма налога, подлежащего уплате, исчисляется исходя из стоимости переданных налогоплательщиком товаров, работ, услуг или прав, а не на основании размера дохода, полученного третьим лицом

Эксперты при проведении экспертизы не применили методы, предусмотренные ст. 40 НК РФ ст. 5 Федерального закона от 29.07.1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ».

Результаты экспертной оценки, основанные на методах, не предусмотренных ст. 40 НК РФ, не могут применяться для целей налогообложения.

В нарушение п. 7 ст. 40 НК РФ применили к спорным товарным знакам, зарегистрированным для маркировки товаров группы чай, чай травяной данные по среднеотраслевой ставке роялти по товарным знакам, маркирующих «напитки, включая спиртные» - 2-5 процентов. Отнесение чайной продукции (чайного листа, пакетированного чая) к категории «напитки» противоречит нормативно-правовым документам, действующим в РФ (ГОСТ 18478-85 «Чайная промышленность. Термины и определения», ГОСТ Р 52409-2005 «Продукция безалкогольного и слабоалкогольного производства. Термины и определения»).

Согласно п. 7 ст. 40 НК РФ основным признаком однородности объектов является их коммерческая взаимозаменяемость. Согласно Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ), принятой Специальным союзом, образованным Ниццким соглашением о международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (15.06.1957), товарные знаки для маркировки чая регистрируются по 30 классу, а напитки (алкогольные и безалкогольные) по 31 и 32 классам. Правообладатель товарного знака, зарегистрированного по 31 или 32 классу МКТУ, не вправе маркировать этим товарным знаком чайную продукцию.

Товарные знаки по классам 31 и 32 МКТУ, зарегистрированные для исполования при производстве напитков, не являются однородными по отношению к спорному товарному знаку, который, согласно Свидетельству №356930, зарегистрирован для использования по классу 30 МКТУ.

При расчете дохода с применением метода ФИО11 (стр. 32 Заключения) эксперты провели расчеты по формуле с использованием показателя рентабельности чайного производства. Данные по рентабельности чайного производства получены экспертами из интернет-источника, при том, что экспертам для проведения были предоставлены бухгалтерские балансы, отчеты о прибылях и убытках, декларации по налогу на прибыль реального производителя – ООО «Невские пороги». Интернет-источники не могут применяться в качестве достоверного и подтвержденного источника для определения налогового обязательства.

В связи с нарушением Инспекцией при назначении повторной экономической экспертизы права налогоплательщика на отвод эксперту, установленного ст. 95 НК РФ, а также нарушением экспертами требований ст. 40 НК РФ при проведении экспертизы, заключение от 31.10.2012 № 20-08-03/5, не может быть положено в основу исчисления суммы НДС и признано допустимым доказательством по делу.

При таких обстоятельствах оценив доводы налогового органа и доводы заявителя, исследовав представленные сторонами и имеющиеся в деле документы, в том числе заключения экспертов, а также оценив представленные налоговым органом и заявителем доказательства в их совокупности и взаимной связи, и руководствуясь нормами материального и процессуального права, суд пришел к выводу о том, что налоговым органом не доказаны те обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование принятого решения.

Общество обратилось с заявлением о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя (с учетом уточнений), которым просит взыскать судебные расходы в сумме 300 000 руб.

Инспекция возражала против заявления по основаниям, изложенным в дополнительных письменных возражениях, полагает, что Обществом не представлено не одного доказательства фактического несения судебных расходов, поскольку акт об оказании услуг Обществом в материалы дела не представлен, кроме того, налоговый орган ссылается на не доказанность Обществом разумности определения стоимости понесенных расходов на услуги представителей.

Суд, оценив доказательства считает, что ходатайство Общества о взыскании судебных расходов на представителя в размере 300 000 руб. подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в суде.

В силу ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны.

Согласно ч. 2 ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Правовая защита Общества в арбитражном суде осуществлялась на основании договора от 11.02.2013 № 31-2013 с НО «Адвокатское бюро «Сергеев и Партнеры».

Во исполнение пунктов 2.1.1, 2.1.2. указанного договора адвокат поверенного НО «Адвокатское бюро «Сергеев и Партнеры» представлял интересы Общества (доверителя) в суде.

Общество произвело оплату услуг, связанных с защитой интересов Общества в суде. Платежные документы, подтверждающие факт оплаты юридических услуг представлены в материалы дела. Стоимость юридических услуг, оказанных заявителю, составила 300 000 руб.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 20 Информационного письма от 13.08.2004 №82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указал, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела. Доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая возмещения указанных расходов (ст. 65 АПК РФ)..

В подтверждение факта оказания и объема указанных юридических услуг, а также факта их оплаты заявитель представил в материалы дела следующие документы: договор от 11.02.2013 № 31-2013 с НО «Адвокатское бюро «Сергеев и Партнеры», выставленные счета от 26.02.2013 № 059-2013 и от 10.04.2013 № 129-2013, платежные поручения от 19.03.2013 № 582 и от 23.04.2013 № 272.

Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» дает ориентиры по определению понятия разумности таких пределов.

Содержание спора, количество представленного материала, объем и содержание заявления в суд, подбор материалов направленных с заявлением, подтверждают обоснованность выплат и соответствие размера оплаты объему и существу проделанной работы.

Вместе с тем, арбитражный суд, принимая во внимание возражения налогового органа, представленные лицами, участвующими в деле, доказательства, принцип разумности и соразмерности, считает, что ходатайство общества о взыскании судебных расходов подлежит удовлетворению в разумных пределах в сумме 210 000 руб., в остальной части заявления надлежит отказать.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, принимая во внимание правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженную в п. 5 информационного письма от 13.03.2007 №117 «Об отдельных вопросах практики применения гл. 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», расходы, понесенные заявителем в связи с уплатой государственной пошлины за рассмотрение дела в арбитражном суде первой инстанции, а также ходатайства о принятии обеспечительной меры в общей сумме 6000 руб. 00 коп., подлежат взысканию в пользу Общества с заинтересованного лица № 1 - 3000 руб. 00 коп. и заинтересованного лица № 2 - 3000 руб.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Санкт-Петербургу от 06.11.2012 № 20/04952 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в редакции, утвержденной решением УФНС России по Санкт-Петербургу от 05.02.2012 № 13/03656, в части доначисления недоимки по налогу на прибыль в размере 778 497 руб., недоимки по НДС в размере 8 976 467 руб., пеней за просрочку уплаты НДС в размере 1 036 543 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) суммы НДС в виде штрафа в размере 1 795 293 руб.

Признать недействительным требование № 6315 ИФНС России по Всеволожскому району Ленинградской области в части уплаты недоимки по налогу на прибыль в размере 778 497 руб., недоимки по НДС в размере 8 976 467 руб., пеней за просрочку уплаты НДС в размере 1 036 543 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) суммы НДС в виде штрафа в размере 1 795 293 руб.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Санкт-Петербургу в пользу общества с ограниченной ответственностью «ОРИМИ ТРЭЙД» расходы на оплату услуг представителя в сумме 210 000 руб. 00 коп.

В удовлетворении остальной части заявления отказать.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам № 2 по Санкт-Петербургу в пользу общества с ограниченной ответственностью «ОРИМИ ТРЭЙД» расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. 00 коп.

Взыскать с ИФНС России по Всеволожскому району Ленинградской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «ОРИМИ ТРЭЙД» расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения.

Судья Исаева И.А.