Гражданский кодекс часть 1

Комитет государственного заказа Ленинградской области (далее- Комитет) обратился в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее- Управление) по делу № 79-03-355-РЗ/17 от 25.01.2017.

Определением от 21.06.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Ривэмп» и Муниципальное казенное учреждение «Единая служба заказчика» Всеволожского района Ленинградской области.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования в полном объеме, а заинтересованное лицо возражало по мотивам, изложенным в отзыве.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, представителя для участия в судебном заседании не направило.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в его отсутствие

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Извещение о проведении конкурса, конкурсная документация размещены Заказчиком 23.12.2016 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт).

Начальная (максимальная) цена контракта - 62 050 000,00 рублей.

Источник финансирования - 2017 г.:Бюджет Ленинградской области — 27 185,11 тыс. рублей. Бюджет МО «Всеволожский муниципальный район» Ленинградской области 1 857,00 тыс. рублей. 2018 г.: Бюджет Ленинградской области — 33 007,89 тыс. рублей.

В Ленинградское УФАС России поступила жалоба Заявителя ООО «Ривэмп» (вх. № 355 от 18.01.2017 г.) на действия заказчика при проведении открытого конкурса на право заключения контракта на разработку проектной документации по объекту: «Строительство системы водоотведения хозяйственно-бытовых сточных вод на территории МО «Новодевяткинское сельское поселение», а также части МО «Муринское сельское поселение», ограниченной с запада железной дорогой Санкт-Петербург - Приозерск» (далее - конкурс).

Из жалобы следует, что в документации неправомерно установлено требование о наличии у участника конкурса действующей лицензии на право выполнения работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Решением Управления от 25.01.2017 № 79-03-355-РЗ/17 жалоба ООО «Ривэмп» признана обоснованной. В действиях Заказчика признаны нарушения части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе. Этим же решением УФАС Заказчику, Уполномоченному органу выдано обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупки, приведения документации об электронном аукционе в соответствие с требованиями Закона о контрактной системе с учетом решения по делу № 79-03-355-РЗ/17 путем внесения изменений в документацию в части требований к участникам закупки; размещения соответствующей документации в Единой информационной системе в сфере закупок; продления срока подачи заявок на участие в конкурсе и назначения новых дат проведения закупки в соответствии с действующим законодательством; при этом поданные ранее заявки возвращаются участникам размещения заказа с уведомлением о прекращении действия данных заявок и возможности подать новые заявки.

Полагая, что решение УФАС является незаконным, Комитет обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, решение Управления может быть признано незаконным при совокупности двух условий: несоответствия данного акта закону и нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя по настоящему делу.

Под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования (часть 1 статьи 48 Закона о контрактной системе).

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требование о соответствии такого участника требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

При этом в соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Как усматривается из материалов дела в соответствии с п.п. 3 п 5.1.3 заявка участника должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника открытого конкурса требованиям к участникам конкурса, установленным в конкурсной документации, или копии таких документов, в том числе копии у участника конкурса действующей лицензии на право выполнения работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Из пояснений Заказчика, Уполномоченного органа следует, что наличие у участника закупки лицензии на право выполнения работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну, при проектировании системы водоотведения, производительностью свыше 5000 м3 в сутки, предусмотрено Перечнем сведений, подлежащих засекречиванию, Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ, утвержденного Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 29.03.2016 № с/пр.

В силу части 2 статьи 4 Закона от 21 июля 1993 года № 5485-1 «О государственной тайне» (далее Закон о государственной тайне), Президент Российской Федерации утверждает по представлению Правительства Российской Федерации Перечень должностных лиц органов государственной власти и организаций, наделяемых полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, Перечень должностей, при замещении которых лица считаются допущенными к государственной тайне, а также Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне.

Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определен статьей 5 Закона о государственной тайне.

В силу положений статьи 6 Закона о государственной тайне отнесение сведений к государственной тайне и их засекречивание осуществляется в соответствии с принципами законности, обоснованности и своевременности.

Законность отнесения сведений к государственной тайне и их засекречивание заключается в соответствии засекречиваемых сведений положениям статей 5 и 7 настоящего Закона и законодательству Российской Федерации о государственной тайне. Обоснованность отнесения сведений к государственной тайне и их засекречивание заключается в установлении путем экспертной оценки целесообразности засекречивания конкретных сведений, вероятных экономических и иных последствий этого акта исходя из баланса жизненно важных интересов государства, общества и граждан. Своевременность отнесения сведений к государственной тайне и их засекречивание заключается в установлении ограничений на распространение этих сведений с момента их получения (разработки) или заблаговременно

Статьей 7 Закона о государственной тайне определены сведения, не подлежащие отнесению к государственной тайне и засекречиванию.

Статьей 9 Закона о государственной тайне определен Порядок отнесения сведений к государственной тайне.

Так из указанной статьи следует, что отнесение сведений к государственной тайне осуществляется в соответствии с их отраслевой, ведомственной или программно-целевой принадлежностью, а также в соответствии с настоящим Законом. Отнесение сведений к государственной тайне осуществляется в соответствии с Перечнем сведений, составляющих государственную тайну, определяемым настоящим Законом, руководителями органов государственной власти в соответствии с Перечнем должностных лиц, наделенных полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне, утверждаемым Президентом Российской Федерации. Указанные лица несут персональную ответственность за принятые ими решения о целесообразности отнесения конкретных сведений к государственной тайне. Для осуществления единой государственной политики в области засекречивания сведений межведомственная комиссия по защите государственной тайны формирует по предложениям органов государственной власти и в соответствии с Перечнем сведений, составляющих государственную тайну, Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне. В этом Перечне указываются органы государственной власти, наделяемые полномочиями по распоряжению данными сведениями. Указанный Перечень утверждается Президентом Российской Федерации, подлежит открытому опубликованию и пересматривается по мере необходимости.

Указом Президента Российской Федерации от 30.11.1995 № 1203 утвержден Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне (далее -Перечень).

В соответствии с пунктом 42.1. к государственной тайне отнесены сведения, раскрывающие схемы водоснабжения городов с населением более 200 тыс. человек или железнодорожных узлов, расположение головных сооружений водопровода или водовода, их питающих.

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о государственной тайне следует, что засекречиванию подлежат только те сведения, которые указаны в статье 5 Закона о государственной тайне, с учетом требований-критериев определенных Перечнем. Таким образом, в пункте 42.1 Перечня Законодатель однозначно определил, что попадает под сведения о водоснабжении составляющие государственную тайну.

Следует отметить, что ни Перечнем, ни Законом о государственной тайне не определены случаи, когда засекречиванию подлежат сведения, раскрывающие схемы водоснабжения деревни, поселка, сельского поселения, или случаи, когда производительность системы водоотведения населенного пункта свыше 5000 м3 в сутки.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что в рамках одного контракта исполнителю надлежит разработать проектную документацию на «Строительство системы водоотведения хозяйственно-бытовых сточных вод на территории МО «Новодевяткинское сельское поселение», а также части МО «Муринское сельское поселение», ограниченной с запада железной дорогой Санкт-Петербург - Приозерск».

Как указывает Управление. согласно открытым источникам информации Муринское сельское поселение - это муниципальное образование в составе Всеволожского Муниципального района. Административным центром является - поселок Мурино. При этом численность населения по данным на 2016 год составляет 14 160 человек. Новодевяткинское сельское поселение - это муниципальное образование в составе Всеволожского Муниципального района. Административным центром является - деревня Новое Девяткино, она же единственный населенный пункт поселения. При этом численность населения по данным на 2016 год составляет 16 248 человек.

Таким образом, ни одно из указанных поселений как по отдельности, так и в совокупности не попадает под пункт 42.1 Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне.

Поскольку, в пункте 42.1 Перечня идет речь о городах с численностью населения свыше 200 тыс. человек, а в рассматриваемом случае, это сельские поселения с совокупной численностью населения примерно 30 тыс. человек. Также, на территории указанных сельских поселений отсутствуют железнодорожные узлы, питание которых осуществляется от головных сооружений водопровода, расположенных на указанной территории.

Доказательств того, что при отнесении сведений к государственной тайне учитываются сведения о системах водоотведения производительностью свыше 5000 м3 в сутки ни Заказчиком, ни Уполномоченным органом не представлено.

Кроме этого Постановлением Правительства РФ от 05.09.2013 N 782 (ред. от 13.12.2016) "О схемах водоснабжения и водоотведения" утверждены правила разработки и утверждения схем водоснабжения и водоотведения" (далее Правила), "Требованиями к содержанию схем водоснабжения и водоотведения" (далее - Требования).

Частью 5 Правил определено, что проекты схем водоснабжения и водоотведения разрабатываются в соответствии с документами территориального планирования поселения, городского округа и субъекта Российской Федерации, утвержденными в порядке, определенном законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности, и требованиями к содержанию схем водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 5 сентября 2013 г. N 782.

В соответствии с частью 7 Правил при разработке схем водоснабжения и водоотведения используются: документы территориального планирования, сведения о функциональных зонах планируемого размещения объектов капитального строительства для государственных или муниципальных нужд и зонах с особыми условиями использования территорий. Материалы инженерно-геологических изысканий и исследований, опорные и адресные планы, регистрационные планы подземных коммуникаций и атласы геологических выработок, материалы инженерно-геодезических изысканий и исследований, картографическая и геодезическая основы государственного кадастра недвижимости, публичные кадастровые карты, кадастровые карты территорий муниципальных образований, кадастровая карта территории субъекта Российской Федерации, схемы, чертежи, топографо-геодезические подосновы, космо- и аэрофотосъемочные материалы. Сведения о техническом состоянии объектов централизованных систем водоснабжения и (или) водоотведения, в том числе о результатах технических обследований централизованных систем водоснабжения и (или) водоотведения. Данные о соответствии качества горячей воды и питьевой воды требованиям законодательства Российской Федерации о санитарно-эпидемиологическом благополучии человека, о соответствии состава и свойств сточных вод требованиям законодательства Российской Федерации в области охраны окружающей среды и в области водоснабжения и водоотведения. Сведения об инвестиционных программах, реализуемых организациями, осуществляющими горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, транспортировку воды и (или) сточных вод, о мероприятиях, содержащихся в планах по приведению качества питьевой воды и горячей воды в соответствие с установленными требованиями, о мероприятиях, содержащихся в планах по снижению сбросов загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов в поверхностные водные объекты, подземные водные объекты и на водозаборные площади, утвержденных в установленном порядке (в случае наличия таких инвестиционных программ и планов, действующих на момент разработки схем водоснабжения и водоотведения). Сведения о режимах потребления и уровне потерь воды.

Суд принимает позицию Управления о том, что данная часть информирует лишь о том, на основании каких материалов разрабатываются Схемы, но не дает указаний на степень их секретности.

Как следует из Задания на проектирование, при заключении контракта Исполнителю от Заказчика передаются исходные данные, в их числе генеральные планы.

Более того, согласно части 1 статьи 18 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее- ГрК РФ), документами территориального планирования муниципальных образований являются генеральные планы.

При этом на официальных сайтах как Новодевяткинского сельского поселения, так Муринского сельского поселения размещены генеральные планы. Иными словами, данные сведения присутствуют в открытом доступе, при этом гриф секретности не усматривается.

Также Управление отмечает, что информация передаче Заказчиком Исполнителю документов или информации обладающих грифом секретности, как задании на проектирование, так и в иных положениях и приложениях к документации отсутствует.

Доказательств обратного ни Заказчиком, ни Уполномоченным органом не представлено.

Суд не принимает довод Комитета о том, что при рассмотрении жалобы ООО «Ривэмп» комиссия Ленинградского УФАС должна была проводить закрытое заседание комиссии.

В силу части 2 статьи 84 Закона о контрактной системе закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) применяются только в случаях:

закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну;

закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта;

В силу части 3 статьи 84 Закона о контрактной системе закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) применяются по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на осуществление данных функций. Согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок.

Кроме этого, Ленинградское УФАС не уполномочено проводить закрытые заседания комиссии.

Вместе с тем, важным аспектом является тот факт, что процедура на которую подана жалоба является открытой (открытый конкурс).

Следовательно, можно сделать вывод, что если при проведении работ, которые являются предметом закупки могут быть раскрыты сведения составляющие государственную тайну, Заказчику надлежало проводить закупку закрытым способом.

Комитет ссылается на нарушение членами комиссии пункта 3.32 Административного регламента ФАС России.

Вместе с тем, в соответствии с указанным пунктом регламента, по ходатайству лиц, участвующих в рассмотрении жалобы и проведении внеплановой проверки, либо по собственной инициативе, в том числе для выяснения обстоятельств, имеющих значение для принятия решения, в заседании комиссии может быть объявлен перерыв. При объявлении перерыва лицам, присутствующим на заседании Комиссии, объявляется о дате, времени и месте продолжения заседания Комиссии. Письменное уведомление о месте, дате и времени рассмотрения жалобы после перерыва не направляется. При объявлении перерыва срок рассмотрения жалобы не приостанавливается и не продлевается.

Суд согласен с доводами Управления, что объявление или не объявление перерыва по инициативе Комиссии УФАС это право, а не обязанность. Помимо этого, инициаторами объявления перерыва могут быть все лица, участвующие в деле, в том числе Заказчик или Уполномоченный орган.

Управление указывает, что таким правом ни Уполномоченный орган, ни Заказчик не воспользовались, ходатайств не заявляли.

Суд приходит к выводу, что в документации о закупке неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки лицензии на право выполнения работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

Таким образом, в действиях Заказчика, Уполномоченного органа усматривается нарушение части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь ст.ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Арбитражный суд решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

Судья Корушова И.М.