Гражданский кодекс часть 1

Арбитражный суд Саратовской области в составе судьи Огнищевой Ю.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сальниковой М.В., рассмотрел в судебном заседании материалы дела по заявлению АО «ИскраУралТЕЛ»

Заинтересованные лица:

УФАС по Саратовской области

зам. руководителя Саратовского УФАС ФИО1

о признании незаконным и отмене постановления от 17.11.2020г. о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 064/04/14.32-692/2020 о привлечении АО «ИскраУралТЕЛ» к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ

при участии:

от УФАС по Саратовской области – ФИО2 по доверенности от 19.01.2021г., диплом о ВЮО обозревался,

от зам. руководителя ФИО1 – ФИО2 по доверенности от 11.01.2021г., диплом о ВЮО обозревался,

у с т а н о в и л: в Арбитражный суд Саратовской области обратилось АО «ИскраУралТЕЛ» с вышеуказанным заявлением.

Представитель заинтересованных лиц просит отказать Заявителю в удовлетворении требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Как следует из материалов дела, 17 ноября 2020г. УФАС по Саратовской области вынесено Постановление о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении № 064/04/14.32-692/2020, согласно которому АО «ИскраУралТЕЛ» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 2 850 000 рублей.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, АО «ИскраУралТЕЛ» обратилось в Арбитражный суд Саратовской области.

В обосновании заявленных требований Общество указывает, в т.ч. следующее:

- Отсутствие состава административного правонарушения в части объективной стороны.

- Отсутствие состава административного правонарушения в части субъективной стороны.

- Одни и те же действия квалифицированы по двум составам правонарушения.

- Назначенный административный штраф не является справедливым, соразмерным и законным.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы сторон, суд приходит к следующим выводам.

На рассмотрении дела об административном правонарушении присутствовал представитель лица, привлекаемого к административной ответственности – адвокат Максимова М.А. (доверенность №Д/75-19 от 02.12.2019, в т.ч. с правом участия в антимонопольной службе со всеми правами, предоставленными КоАП РФ, в рамках административного производства, присутствовать при составлении протокола, участвовать при рассмотрении дела и пр.).

В Саратовское УФАС России было подано ходатайство об объедении дел об административном правонарушении №№064/04/14.32-691/2020 и 064/04/14.32-692/2020 в связи с тем, что АО «ИскраУралТел» совершило одно действие (бездействие), содержащее составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя статьями КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 4.4 КоАП РФ при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

Если лицом совершено одно действие (бездействие), содержащее составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) КоАП РФ и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей более строгое административное наказание в соответствии с частями 3 и 4 статьи 4.4 КоАП РФ.

УФАС указывает, что АО «ИскраУралТел» ошибочно полагает, что спорные действия общества неправомерно рассмотрены антимонопольным органом по ст. 11 и ст. 16 Закона о защите конкуренции и квалифицированы по разным частям КоАП РФ.

В данном случае, в ходе внедрения Системы - 112 в Саратовской области АО «ИскраУралТел» заключено и реализовано два антиконкурентных соглашения, совершено два различных, самостоятельных действия с общей целью.

Первое соглашение – между органами власти и хозяйствующими субъектами при подготовке внедрения Системы - 112, и второе – непосредственно между хозяйствующими субъектами при проведении закупочных процедур.

В свою очередь, Закон о защите конкуренции рассматривает данные нарушения как самостоятельные.

Таким образом, должностным лицом Саратовского УФАС России выявлены разные действия, содержащие однородные составы административных правонарушений, в связи с чем Саратовское УФАС России отказало в удовлетворении ходатайства АО «ИскраУралТел» об объедении дел об административном правонарушении.

По аналогичным обстоятельствам отклонен довод АО «ИскраУралТел» о нарушении Саратовским УФАС России ч. 5 ст. 4.1 КоАП РФ, согласно которой никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Так, 27.06.2017 была опубликована закупка № 0860200000817003075 «Поставка и монтаж оборудования для оснащения центра обработки вызовов системы-112 Саратовской области программно-техническим комплексом», заказчиком которой являлось ОГУ «Центр управления в кризисных ситуациях Саратовской области» (далее - ОГУ «ЦУКС СО»). Начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) - 28 950 900,00 рублей, подведомственное Управлению обеспечения безопасности жизнедеятельности населения Правительства Саратовской области (далее – Управление).

Предметом Аукциона является поставка: программно-технического комплекса (ПТК) оснащения центра обработки вызовов системы-112 Саратовской области (в состав которого входит в том числе предустановленное программное обеспечение) в целях создания и внедрения центра обеспечения вызова экстренных оперативных и аварийных служб через единый номер «112» в Саратовской области.

Из документации следует, что программное обеспечение в составе поставляемого ПТК ЦОВ и ПАК «Телекоммуникационный узел» должны быть реализованы одним разработчиком для обеспечения безотказного функционирования, единой идеологии управления, администрирования, эксплуатации системы-112.

В аукционе приняло участие три общества со следующим снижением НМЦК: ПАО «Ростелеком» (32,82%), ООО «СЕРВИТИ» (32,3%), АО «ИскраУралТЕЛ» (0 %).

05.09.2017 между Заказчиком и ПАО «Ростелеком» заключен государственный контракт № 0860200000817003075 165400 на сумму 19 450 000 рублей, который на данный момент исполнен. Согласно Контракту, размещенному в ЕИС, в частности поставлено оборудование и программное обеспечение АО «ИскраУралТЕЛ».

Вместе с тем, контрактом не предусматривалась передача исключительных прав на программное обеспечение Заказчику.

Указанное обстоятельство также подтверждается пояснениями ОГУ «ЦУКС» от 20.12.2018 №900-37-4-3.

Также в пояснениях ОГУ «ЦУКС» указывает, что в рамках вышеуказанного контракта правообладателем АО «ИскраУралТел» предоставлялся сублицензионный договор присоединения, заключаемый между Пользователем (ОГУ «ЦУКС») и АО «ИскраУралТел» от 12.10.2017 № 555-16-17-5686, согласно которому АО «ИскраУралТел» предоставляет Пользователю неисключительную лицензию на право использования Программного обеспечения и базы данных (только совместно с аппаратным обеспечением).

Согласно п.1 и п.3 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами: В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; описание объекта закупки может включать в себя спецификации, планы, чертежи, эскизы, фотографии, результаты работы, тестирования, требования, в том числе в отношении проведения испытаний, методов испытаний, упаковки в соответствии с требованиями ГК РФ, маркировки, этикеток, подтверждения соответствия, процессов и методов производства в соответствии с требованиями технических регламентов, документов, разрабатываемых и применяемых в национальной системе стандартизации, технических условий, а также в отношении условных обозначений и терминологии.

Согласно аукционной документации по закупке №860200000817003075 создание ПТК ЦОВ выполняется, в том числе на основании Технического проекта Системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб через единый номер «112» Саратовской области (код проекта РТК.ИУТ. САР-ТП).

Более того, согласно пп. 15 п. 1.3 Государственный Контракт № 0860200000817003075_165400 создание ПТК ЦОВ Системы-112 выполняется в том числе, на основании технического проекта Системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб через единый номер «112» Саратовской области (код проекта РТК.ИУТ. САР-ТП).

Также в Техническом задании названного контракта указано, что монтаж оборудования осуществляется в соответствии с нормами и требованиями данного технического задания, утвержденного технического проекта «Создание системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб через единый номер «112» на территории Саратовской области», а также планирующих, эксплуатационных и нормативных документов (приложение № 2 к технической части, п.7 Технического задания).

Однако данный проект не был размещен в Единой информационной системе в сфере закупок в извещении №860200000817003075 и аукционной документации, также отсутствовала и ссылка на место размещения данного проекта в сети «Интернет».

По данным ОГУ ЦУКС Саратовской области (исх. №67-8-23 от 05.02.2019) первая часть технического проекта системы-112 была размещена на официальном сайте ГУ МЧС по Саратовской области. Также в письме представлены ссылки на облачное хранение для 3-х версий технического проекта: 1 версия (декабрь 2016 год), 2 версия (апрель 2018 год), 3 версия (октябрь 2018 года).

В ходе рассмотрения дела представитель Управления пояснил, что одна из версий технического проекта была размещена 14.02.2017 на сайте ГУ МЧС по Саратовской области в разделе «Деятельность» - «Направления деятельности» - «Самостоятельные отделы» - «Отдел информационных технологий, автоматизированных систем управления и связи».

Также представитель Управления пояснял, что в проект неоднократно вносились изменения касательно адреса расположения ЕДДС и ДДС. Также изменялась система с централизованной на децентрализованную.

05.10.2017 ПАО «Ростелеком»в ЕИС размещено извещение о проведении открытой закупки у единственного исполнителя № 31705595087 «Поставка и монтаж оборудования для оснащения центра обработки вызовов системы-112 Саратовской области программно-техническим комплексом» для нужд Областного государственного учреждения «Центр управления в кризисных ситуациях Саратовской области», НМЦК - 17 977 500 рублей 00 копеек. По итогам проведения закупки 09.10.2017 контракт был заключен с АО «ИскраУралТел» на сумму 17 977 500 рублей. Дата начала исполнения договора: 29.09.2017.

06.01.2018 в ЕИС размещены сведения об исполнении договора.

03.11.2017 в ЕИС размещена закупка № 0860200000817005137 «Поставка оборудования, с монтажом, настройкой и подключением к существующему программно- аппаратному комплексу для дооснащения центра обработки вызова системы-112 Саратовской области». Заказчиком данной закупки является ОГУ «ЦУКС СО». НМЦК - 9 500 000 рублей.

Предметом аукциона является поставка серверных плат (Шлюз сопряжения с системой «ЭРА-ГЛОНАСС», Шлюз определения местоположения абонента, Шлюз SMS в дополнение к существующему аппаратно-программному комплексу).

Согласно техническому заданию документации об аукционе, поставляемое оборудование должно иметь возможность установки в оборудование, поставленное по государственному контракту № 0860200000817003075_165400 от 05.09.2017. При этом, по указанному контракту было поставлено оборудование с предустановленным программным обеспечением АО «ИскраУралТЕЛ» (по аукциону № 0860200000817003075).

В аукционе участвовали два общества со следующим снижением начальной (максимальной) цены контракта: ПАО «Ростелеком» - 0,5 %, АО «ИскраУралТЕЛ» - 0 %.

Между ОГУ «ЦУКС СО» и ПАО «Ростелеком» 12.12.2017 заключен государственный контракт № 0860200000817005137_165400 на сумму 9 452 500 рублей, который на данный момент исполнен.

12.12.2017 ПАО «Ростелеком» в ЕИС размещено извещение о проведении открытой закупки у единственного исполнителя № 31705872113 «Поставка оборудования, с монтажом, настройкой и подключением к существующему программно-аппаратному комплексу для дооснащения центра обработки вызова системы-112 Саратовской области для нужд областного государственного учреждения «Центр управления в кризисных ситуациях Саратовской области», НМЦК - 8 075 000 рублей 60 копеек. По итогам проведения закупки 19.12.2017 был заключен контракт с АО «ИскраУралТел» на сумму 8 075 000 рублей 60 копеек.

23.03.2018 в ЕИС размещены сведения об исполнении договора.

Далее, согласно ЕИС 18.06.2018 размещена закупка № 0860200000818002629 «Приобретение дополнительных лицензий на право использования программного обеспечения Системы-112, предназначенного для дооснащения инфраструктуры системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб по единому номеру «112» на территории Саратовской области». Заказчиком является ОГУ «ЦУКС СО». НМЦК - 116 047 980 рублей 93 копейки.

Согласно техническому заданию документации об Аукционе:

- по результатам выполнения своих обязательств по контракту исполнитель обязан предоставить заказчику права использования программного обеспечения на условиях простой неисключительной лицензии;

- поставляемые лицензии должны быть совместимы с имеющимися у заказчика программным обеспечением;

- существующее на объектах автоматизации оборудование и программное обеспечение системы-112 было поставлено в рамках государственных контрактов от 05.09.2017 № 0860200000817003075 165400 и от 12.12.2017 № 0860200000817005137_165400;

- указание на товарный знак установлено заказчиком в соответствии со ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ) и не сопровождается словами «или эквивалент» по причине несовместимости программного обеспечения с другими товарными знаками с имеющимся у заказчика комплексом средств автоматизации для создания Центра обработки вызовов системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб по единому номеру «112» Саратовской области и включающим СПО системы-112 АО «ИскраУралТЕЛ» в соответствии с документацией.

На участие в аукционе подана единственная заявка ПАО «Ростелеком».

16.07.2018 между Заказчиком и ПАО «Ростелеком» заключен государственный контракт № 0860200000818002629_165400 на сумму 116 047 980 рублей 93 копейки.

31.08.2018 в ЕИС размещены сведения об исполнении контракта.

По условиям торгов предусмотрено привлечение к исполнению Контракта соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в размере 5 % от цены Контракта.

26.07.2018 ПАО «Ростелеком»в ЕИС размещено извещение о проведении открытой закупки у единственного исполнителя № 31806757245 «Приобретение лицензий на право использования программного обеспечения», НМЦК - 9783706 рублей 37 копейки.

По информации, размещенной в ЕИС, к исполнению контракта привлечено ООО «ИУТЕЛ» с ценой договора 9 783 706 рублей 37 копеек.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) генеральным директором АО «ИскраУралТел» (ИНН <***>, <...>) является Д.. Указанный гражданин также является учредителем ООО «Иутел» (ИНН <***>, <...>, Литер А, офис 207).

Победа ПАО «Ростелеком» в аукционе на Поставку и монтаж оборудования для оснащения центра обработки вызовов системы-112 (закупка 0860200000817003075) обеспечивает обществу победу и в последующих закупках ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 1299 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Таким образом, выполнение работ по поставке оборудования, с монтажом, настройкой и подключением к существующему программно - аппаратному комплексу для дооснащения центра обработки вызова системы-112 и приобретение дополнительных лицензий на право использования программного обеспечения системы-112, предназначенного для дооснащения инфраструктуры системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб по единому номеру «112» поставлено в зависимость от авторских прав, принадлежащих АО «ИскраУралТел».

Согласно п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Участие в указанных аукционах АО «ИскраУралТЕЛ» без снижения начальной максимальной цены контракта и последующая поставка произведенных им товаров (предметов контрактов) по более низким ценам, чем предложено данной организацией в ходе закупочных процедур свидетельствует о действиях АО «ИскраУралТЕЛ» в интересах победителя аукциона - ПАО «Ростелеком».

Таким образом, действия АО «ИскраУралТел» были направлены на создание видимости конкурентной борьбы на торгах и обеспечение победы ПАО «Ростелеком».

Приобретение ОГУ «ЦУКС СО» программно-технического комплекса оснащения центра обработки вызовов системы-112 Саратовской области производства АО «ИскраУралТЕЛ», который может функционировать только с программным обеспечением производства АО «ИскраУралТЕЛ» обеспечивает участие в остальных аукционах, проводимых в целях создания и внедрения центра обеспечения вызова экстренных оперативных и аварийных служб через единый номер «112» в Саратовской области, только одной организации, в интересах которой оно действует - ПАО «Ростелеком».

В результате указанных действий исключена возможность экономии бюджетных средств при закупке, путем исключения конкурентной борьбы между участниками, созданы условия монополизации изначально конкурентного рынка, путем устранения конкуренции (ограничения круга участников торгов).

Победа ПАО «Ростелеком» в закупке на Поставку и монтаж оборудования для оснащения центра обработки вызовов системы-112 обеспечивает обществу в дальнейшем победу в аукционах на поставку оборудования, с монтажом, настройкой и подключением к существующему программно- аппаратному комплексу для дооснащения центра обработки вызова системы-112 и на приобретение дополнительных лицензий на право использования программного обеспечения Системы-112.

Данные обстоятельства могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам, в частности в виде упущенной выгоды от невозможности принять участие в рассматриваемых закупках.

Устранение конкуренции при закупочных процедурах, а следовательно и извлечение максимальной прибыли (экономического эффекта) для участника торгов представляется возможным исходя из согласованности действий Заказчика и участника торгов, в части формулирования технических (потребительских) свойств и объемов закупаемых товаров под требования товара производимого конкретным участником.

По данным ПАО «Ростелеком» (исх.№0611/05/5796-19 от 17.09.2019) в мае 2014 года между ПАО «Ростелеком» и АО «ИскраУралТел» было подписано соглашение о сотрудничестве в области модернизации и развития сетей связи. Целью соглашения являлось долгосрочное взаимовыгодное сотрудничество в целях модернизации и развития сетей связи «Ростелеком» и повышения эффективности их работы с учетом использования технологий и решений «ИскраУралТел».

Указанные обстоятельства обуславливают пассивное поведение АО «ИскраУралТел» в закупках с участием ПАО «Ростелеком».

АО «ИскраУралТел», как и ПАО «Ростелеком» обладало данными, что будет исполнять государственные контракты ПАО «Ростелеком» по итогам проведения последним закупок у единственного поставщика.

Более того, по условиям третьей закупки № 0860200000818002629 было предусмотрено привлечение к исполнению контракта соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В данном случае к исполнению было привлечено непосредственно ООО «Иутел», входящее в группу лиц с АО «ИскраУралТел», и соответственно преследующее единые цели при осуществлении хозяйственной деятельности.

В то же время, АО «ИскраУралТел» не приняло участие в закупке, что говорит о том, что обществу было заранее известно о возможности ООО «Иутел» в последующем исполнять контракт.

В данном случае усматриваются действия АО «ИскраУралТел» и ПАО «Ростелеком» в целях поддержания и развития отношений, которые возникли у организаций еще в 2014 году. Такие действия хозяйствующих субъектов-конкурентов не могут быть реализованы без наличия между ними антиконкурентного соглашения, направленного на устранение иных хозяйствующих субъектов.

Также в рамках дела установлено, что что общая сумма контрактов, заключенных АО «ИскраУралТел» в 2017 году по итогам торгов составила 1,3 миллиарда рублей. В то время как, на ПАО «Ростелеком» приходится 1 миллиард рублей, что составляет 78%. В 2018 году аналогичный показатель составил 58%.

Указанное обстоятельство в очередной раз подтверждает тесную хозяйственную связь ответчиков по делу. Таким образом:

- действия ПАО «Ростелеком»: по участию в закупках № 0860200000817005137, № 860200000817003075, № 0860200000818002629 и одновременному проведению закупок № 31705595087, № 31705872113, № 31806757245;

- действия АО «ИскраУралТЕЛ» в интересах ПАО «Ростелеком» путем участие в аукционах без снижения начальной максимальной цены контракта свидетельствуют о наличии между данными лицами устного соглашения, заключение и участие, в котором может привести к ограничению конкуренции, а в частности, к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок разработки, модернизации и реализации программно-технических комплексов.

Действия ПАО «Ростелеком» и АО «ИскраУралТел» свидетельствуют о наличии соглашения, запрещенного п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Учитывая изложенное, Комиссия Саратовского УФАС России по рассмотрению дела № 6-39/ов о нарушении антимонопольного законодательства пришла к выводу, что ПАО «Ростелеком», АО «ИскраУралТел» было заключено соглашение, заключение и участие в котором привели к ограничению конкуренции, а в частности к ограничению доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок разработки, модернизации и реализации программно-технических комплексов.

Учитывая совокупность имеющихся доказательств, Комиссия Саратовского УФАС России по рассмотрению дела №6-39/ов пришла к выводу, что ПАО «Ростелеком», АО «ИскраУралТел» был нарушен п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Довод АО «ИскраУралТел» о том, что отсутствуют доказательства подтверждающие заключение антиконкурентного соглашения, является необоснованным в силу следующего.

Согласно статье 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В Разъяснениях № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденных протоколом Президиума Федеральной антимонопольной службы от 17.02.2016 N3, отражено, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике в том числе: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах.

Пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Установленный указанной нормой запрет ориентирован на органы публичной власти и распространяется на акты и действия указанных органов в сфере публичных правоотношений. Этот запрет преследует цель предотвращения негативного влияния органов власти на конкурентную среду с помощью административных, властных методов воздействия, в том числе путём соглашения с хозяйствующим субъектом.

Под соглашением понимается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Законом о защите конкуренции не установлены специальные требования к форме соглашения хозяйствующих субъектов, направленного на ограничение конкуренции. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 №9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы Гражданского Кодекса РФ применению в данном случае не подлежат.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016 г., разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов.

Антиконкурентное соглашение подобно сделке, которая может быть совершена устно и считается в соответствии с частью 2 статьи 158 ГК РФ совершённой также в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Поэтому с учётом фактических действий сторон подобное устное соглашение может быть признано заключённым, исполняющимся или исполненным.

Таким образом, соглашение по смыслу антимонопольного законодательства не равнозначно понятию гражданско-правового договора. Соглашение является выражением воли двух или более участников. Согласованность выражается, во-первых, в осведомлённости каждого из участников о намерении другого участника действовать определённым образом. Во-вторых, согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников. Таковы два неотъемлемых признака соглашения по конкурентному праву. При этом помимо письменного и устного соглашения, оно может быть заключено посредством конклюдентных действий.

По аналогичным обстоятельствам, довод АО «ИскраУралТел» относительно того, что заключение субподрядного договора, является обоснованным, не принимается во внимание.

Довод АО «ИскраУралТел» об отсутствии состава административного правонарушения, а также вины АО «ИскраУралТел», а также довод о том, что АО «ИскраУралТел» действовало на торгах исходя из своих экономических интересов опровергается установленными в решении Саратовского УФАС России №6-39/ов от 18.12.2019 обстоятельствами, а также материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства №6-39/ов.

Довод АО «ИскраУралТел» о необходимости снижения административного штрафа с учетом угрозы распространения новой короновирусной инфекции (2019-nCoV), а также ее влиянии на деятельность общества, является необоснованным

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных, в том числе, с имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья может назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

АО «ИскраУралТел» не представило каких-либо доказательств, подтверждающих тяжелое финансовое положение общества именно в связи с распространения новой короновирусной инфекции (2019-nCoV).

В соответствии с ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом соглашения, признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, либо участие в нем - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трех сотых до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Вместе с тем, состав административного правонарушения не содержит квалификации по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ ввиду того, что реализация антиконкурентного соглашения происходила при проведении электронных аукционов.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

На основании вышеизложенного, административное правонарушение содержит квалификацию совершенного правонарушения по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

При проведении анализа официального сайта Российской Федерации www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» установлено, что АО «ИскраУралТел» в 2018 году признано победителем в более 50 закупках, а также заключено более 50 контрактов на рынке рынок разработки, модернизации и реализации программно-технических комплексов совокупной стоимостью более 5 млрд. рублей.

Согласно п.20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 (ред. от 19.12.2013) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее – Постановление Пленума) судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

Состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ имеет единый родовой объект посягательства с ч.1 ст.14.32 КоАП РФ и мера ответственности, предусмотренная ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, не ухудшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности.

Согласно ст. 37 Закона о защите конкуренции за нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Учитывая изложенное, АО «ИскраУралТел», заключив и принимая участие в выявленном картельном соглашении, допустило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, АО «ИскраУралТел» (ИНН: <***>), заключив и участвуя в антиконкурентном соглашении, направленном на ограничение доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок разработки, модернизации и реализации программно-технических комплексов административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Место совершения административного правонарушения: Саратовская область.

Объект административного правонарушения: общественные отношения в сфере защиты конкуренции.

Объективная сторона правонарушения выражается в заключении устного соглашения признаваемого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации картелем, и участие в котором привели к ограничению конкуренции, а в частности к ограничению доступа на рынок разработки, модернизации и реализации программно-технических комплексов.

Субъект правонарушения: АО «ИскраУралТел» (ИНН: <***>).

Субъективную сторону правонарушения характеризует вина.

Срок давности привлечения АО «ИскраУралТел» (ИНН: <***>) к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП за нарушение антимонопольного законодательства, на момент вынесения постановления не истек.

Обстоятельств, смягчающих административную ответственность, предусмотренных статьей 4.2 КоАП РФ, не установлено. Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, предусмотренных статьей 4.3 КоАП РФ, не установлено. Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ, не установлено.

Согласно п.4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного 14.32 КоАП РФ, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Начальная стоимость предмета торгов по закупке №0860200000817005137:

- 9 500 000(девять миллионов пятьсот тысяч) рублей 00 копеек.

Минимальным штрафом для АО «ИскраУралТел» (ИНН: <***>) будет одна десятая от цены торгов – 9 500 000* 0,1 = 950000(девятьсот пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек.

Максимальная сумма штрафа для АО «ИскраУралТел» (ИНН: <***>) составляет одна вторая от цены торгов пятнадцать сотых от суммы расходов от реализации товара = 9 500 000* 0,5 = 4750000 (четыре миллиона семьсот пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек.

С учетом п.4 примечания к статье 14.32 КоАП РФ сумма штрафа для АО «ИскраУралТел» (ИНН: <***>)составляет: 950 000+ ((4750 000 – 950000)/ 2) = 2850000 (два миллиона восемьсот пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек.

Таким образом, сумма штрафа согласно ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ будет составлять 2 850 000 (два миллиона восемьсот пятьдесят тысяч) рублей 00 копеек.

Доводы заявителя судом не принимаются, т.к. они опровергаются материалами административного дела.

ПАО «Ростелеком» изначально готовило сметные расчеты на внедрение системы-112 и обладало данными о предполагаемых ценах контрактов.

ПАО «Ростелеком», располагая достаточными данными о ходе и порядке внедрения системы-112 в области, приняло решение о максимальном снижении начальной цены контракта при участии в первой закупке № 0860200000817003075, поскольку понимало, что победа в данной закупке обеспечит дальнейшие победы и в последующих закупках, которые будут проведены на суммы, значительно выше, нежели первая закупка.

Победа ПАО «Ростелеком» в аукционе на Поставку и монтаж оборудования для оснащения центра обработки вызовов системы-112 обеспечивало обществу победу и в последующих закупках, поскольку поставляемое оборудование должно иметь возможность установки в оборудование, поставленное по аукциону № 0860200000817003075, то есть оборудование АО «ИскраУралТел».

Более того, УФАС указывает, что решением межведомственной рабочей группы №7 от 20.12.2016 утверждена «Дорожная карта мероприятий по созданию системы обеспечения вызова экстренных оперативных служб по единому номеру «112» на территории Саратовской области» (далее – «дорожная карта»).

Среди планируемых мероприятий дорожной карты значатся:

-заключение договора на доработку технического проекта между Саратовским филиалом ПАО «Ростелеком» и ОГУ «ЦУКС СО»,

-завершение разработки технического проекта системы - 112 (ответственные исполнители ОГУ «ЦУКС СО», Саратовский филиал ПАО «Ростелеком»),

-заключение инвестиционного договора между Комитетом инвестиционной политики и имущественных отношений Саратовской области и Саратовским филиалом ПАО «Ростелеком»,

-проведение процедуры торгов на закупку оборудования и оснащения ЦОВ системы - 112 (ответственные исполнители ОГУ «ЦУКС СО», Саратовский филиал ПАО «Ростелеком»),

-оснащение оборудованием РЦОВ, единой дежурно-диспетчерской службой (ЕДДС), дежурно-диспетчерские службы (далее – ДДС).

Таким образом, ПАО «Ростелеком» не только получал информацию о ходе внедрения системы на территории области, а более того, как хозяйствующий субъект, который в последующем принимал участие в закупках, было назначено ответственным исполнителем за разработку проекта и проведение торгов.

УФАС указывает, что выполнение дальнейших работ по оснащению Системы-112 поставлено в зависимость от авторских прав, принадлежащих АО «ИскраУралТел».

В данном случае важным является выявление Саратовским УФАС России тесных хозяйственных связей ПАО «Ростелеком» и АО «ИскраУралТел». А именно: еще в мае 2014 года между обществами было заключено соглашение о сотрудничестве, что свидетельствует о поддержании и развитии отношений, которые возникли у организаций ранее.

Так, по данным ПАО «Ростелеком» (исх.№0611/05/5796-19 от 17.09.2019) в мае 2014 года между ПАО «Ростелеком» и АО «ИскраУралТел» было подписано соглашение о сотрудничестве в области модернизации и развития сетей связи. Целью соглашения являлось долгосрочное взаимовыгодное сотрудничество в целях модернизации и развития сетей связи «Ростелеком» и повышения эффективности их работы с учетом использования технологий и решений «ИскраУралТел».

Указанные обстоятельства также обуславливают и пассивное поведение АО «ИскраУралТел» в закупках с участием ПАО «Ростелеком».

Решение УФАС по Саратовской области № 6-39/ов от 18.12.2019г., в котором установлены вышеописанные обстоятельства, являлось предметом рассмотрения в рамках дела № А57-5035/2020. Решением Арбитражного суда Саратовской области от 05.11.2020г., постановлением 12 ААС от 12.03.2021г. в удовлетворении требований о признании недействительным решения УФАС по Саратовской области отказано.

Довод о необходимости снижения административного штрафа с учетом угрозы распространения новой короновирусной инфекции (2019-nCoV), а также ее влиянии на деятельность общества, является необоснованным, т.к. довод не подтвержден.

Общество не представило каких-либо доказательств, подтверждающих его тяжелое финансовое положение в связи с распространения новой короновирусной инфекции.

Выявленное нарушение посягает на общественные правоотношения в сфере защиты конкуренции.

Основания для изменения суммы штрафа за совершенное правонарушение не установлены.

Суд, оценив конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, не находит исключительности в характере совершенного административного правонарушения. Какие-либо доказательства, подтверждающие наличие в рассматриваемом случае исключительных обстоятельств, в материалах дела отсутствуют.

Проверяя соблюдение гарантий прав лица, в отношении которого осуществляется производство по делу об административном правонарушении, суд, приходит к выводу о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и иные документы составлены в соответствии с процессуальными требованиями КоАП РФ, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, не установлены.

Процессуальных нарушений закона, являющихся основанием для отмены постановления по административному делу, административным органом не допущено, заявителю обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

При таких обстоятельствах суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 176, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных ООО «ИскраУралТЕЛ» требований отказать.

Решение арбитражного суда может быть обжаловано в апелляционную, кассационную инстанции в порядке и в сроки, предусмотренные ст.ст. 181, 257-260, 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации через Арбитражный суд Саратовской области.

Судья Ю.П. Огнищева