Гражданский кодекс часть 1

Судья Столбов В.В., действующий от имени Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) , рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «АЛРОСА-Ленскстрой» (заявитель ) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленскому улусу Республики Саха (Якутия) (налоговый орган ) о признании недействительным решения в части, с участием представителей заявителя ФИО1 (удостоверение адвоката от 09.02.04 №920, выданное Управлением Министерства юстиции России по Новосибирской области), налогового органа ФИО2 (доверенность от 13.05.08 №01-142/3536), ФИО3 (доверенность от 30.05.08 №01-142/3939), ФИО4 (доверенность от 30.05.08 №01-142/3940), составив протокол в соответствии с частью 3 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

установил:

заявитель обратился с требованием без даты и номера, в котором просит признать недействительным решение налогового органа от 31.03.08 №4 в части налога на добавленную стоимость в сумме - 5.396.1645руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1.415.033руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость в сумме 996.585руб., штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 443.540руб., штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 664.296руб.; по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость от СМР в сумме 223.084руб. в связи со смягчающими обстоятельствами.

Письмом без даты и номера поступившим в суд 20.05.08, дополнительным уточнением требований без даты и номера поступившим в суд 18.07.08, уточнением требований от 04.08.08 заявитель уточнил предмет иска и просит признать недействительным решение налогового органа от 31.03.08 №4 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: налога на добавленную стоимость в сумме - 4.957.137руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1.290.096руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на добавленную стоимость в сумме 900.819руб., в части штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации на сумму 655.794руб.; применить смягчающие вину обстоятельства по штрафам в не обжалуемой части: к 452.041руб. штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, к 223.084руб. штрафа по налогу на добавленную стоимость по СМР по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, к 96.262руб. штрафа по налогу на добавленную стоимость по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд принимает уточнение заявителем предмета иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, заявитель 04.08.08 представил письменные пояснения без даты и номера.

Заявленное требование заявитель обосновывает доводами, изложенными в заявлении без даты и номера, письменных пояснениях без даты и номера, поступивших в суд 07.08.08 и изложенных в настоящем решении ниже.

Налоговый орган не согласен с требованием заявителя по основаниям, приведенным в отзыве от 30.05.08 №01-142/3938, дополнениях к отзыву от 26.06.08 №01-142/4458, от 22.07.08 №01-142/ и изложенных в настоящем решении ниже.

Лица, участвующие в деле заключили соглашение по фактическим обстоятельствам дела без даты и номера, не требующих в силу пункта 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дальнейшего доказывания при рассмотрении дела.

В соответствии с пунктом 9 части 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о заключении лицами, участвующими в деле, соглашений по фактическим обстоятельствам дела без даты и номера отражено в протоколе судебного заседания от 18.07.08.

Условия соглашения по фактическим обстоятельствам дела приведены ниже и применительно к эпизодам по оспариваемому решению.

В период с 28.09.07 по 29.12.07 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (держания, перечисления): налога на прибыль организаций, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, налога на добавленную стоимость на товары (работы, услуги), налога на добавленную стоимость (налоговый агент), транспортного налога, налога на добычу общераспространенных полезных ископаемых, водного налога, регулярных платежей за пользование недрами при пользовании недрами (ренталс) на территории Российской Федерации, налога на имущество организаций по имуществу, не входящему в Единую систему газоснабжения за период с 01.01.04 по 31.12.06, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.04 по 31.10.07.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.02.08 №1.

Рассмотрев указанный акт налоговой проверки, представленные возражения, заместитель руководителя налогового органа вынес оспариваемое решение от 31.03.08 №4 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения на основании пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде наложения, в частности, штрафа в размере 2.200руб., пункта 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде наложения, штрафа в размере 1.107.836руб., пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде наложения, в частности, штрафов размере 989.000руб., 1.628руб., 3.428руб., 223.084руб., соответственно по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль организаций, транспортному налогу, налогу на добавленную стоимость от строительно-монтажных дорог, пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде наложения, в частности, штрафа в размере 100руб.

Данным решением заявителю предложено уплатить, в частности:

5.396.164руб. налога на добавленную стоимость, 1.417.381руб. пени;

2.217.701руб. налога на доходы физических лиц налогового агента, 2.066.343руб. пени;

320.451руб. единый социальный налог, 10руб. пени;

308.191руб. налога на прибыль организаций, 1.931руб пени;

9.317руб. налог на добавленную стоимость, исчисленный от строительно-монтажных работ для собственного потребления, 266.689руб. пени;

24.153руб. транспортный налог, 5.420руб. пени;

89руб. налог на добычу полезных ископаемых, 23руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Согласно статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии со статьей 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом; лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки; пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора; пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора; процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

По эпизоду 1 заявления в части налогового вычета по налогу на добавленную стоимость на сумму 410.762руб. за 2004 год.

Заявитель считает, что решение по данному эпизоду незаконно по следующим основаниям.

В своих возражениях на акт выездной налоговой проверки заявитель указал, что им предприняты меры по устранению недостатков счетов-фактур и товарно-сопроводительных документов, однако к моменту представления возражений он лишен возможности представить налоговому органу.

В настоящее время заявитель имеет возможность представить указанные документы в арбитражный суд, что его мнению не лишает права, подтвердить сумму налоговых вычетов в размере 410.762руб.

Кроме того доводы налогового органа в части отказа в применении налоговых вычетов в связи с тем, что счета-фактуры составлены с нарушением требований налогового законодательства в части отсутствия расшифровки подписи не основаны на нормах Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Никакой расшифровки подписи руководителя Налоговый кодекс не требует.

Доказательств того, что выставленные налогоплательщику счета-фактуры подписаны неуполномоченными лицами, налоговым органом не представлено. Следовательно, счета-фактуры ООО «Алмазантарекс» №2/260 от 03.11.03, №1/285 от 31.05.02, №2/690 от 01.11.03 на сумму – 247.317руб. исключены из налоговых вычетов необоснованно.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал, следующее.

Расшифровка фамилии и инициалов руководителя в представленных к выездной налоговой проверке первых экземпляровсчетов-фактур: ООО «Новосибирскспецсервис» имеется, (счет – фактуры напечатаны машинописным текстом), а подпись самого руководителя, удостоверяющего надлежащее оформление счетов-фактур, отсутствует, что подтверждается копиями первых экземпляров следующих счетов-фактур: от 30.04.04 №161 на сумму 104.073,35руб. налога на добавленную стоимость, от 30.04.04 №161 на сумму налога на добавленную стоимость 6.555,12руб.; от 05.05.04 №161 на сумму 3.062,9руб. налога на добавленную стоимость, от 12.07.04 №207 на сумму 91,53руб. налога на добавленную стоимость, от 14.07.04 №212 на сумму 19.382,72руб. налога на добавленную стоимость, от 12.07.04 №213 на сумму 30.278,90руб. налога на добавленную стоимость.

В своих возражениях на акт выездной налоговой проверки от 28.02.08 №1, представленных письмом от 28.03.08 .№395, заявитель пояснил, что им сделан запрос в ООО «Новосибирскспецсервис» с просьбой представить оригиналы указанных счетов-фактур с подписями.

Однако недостатки в оформлении счетов-фактур являются неустранимыми, так как согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц руководителем ООО «Новосибирскспецсервис» по состоянию на 28.01.08 является ФИО5 Указанные счета фактуры подписаны руководителем ФИО6, следовательно, на сегодняшний день недостатки в оформлении счетов-фактур (отсутствие подписи уполномоченного лица) не могут быть устранены, в связи с отсутствием полномочий ФИО6 на подписание (исправление) данных счетов-фактур.

По основанию отсутствия в счетах – фактурах расшифровки подписи по контрагенту ООО «Алмаз-Антарекс» налоговый орган поясняет, что к выездной налоговой проверке ОАО «АЛРОСА-Ленскстрой» представило первые экземпляры счетов-фактур ООО «Алмаз-Антарекс» за от 03.11.03 № 2/690, от 31.05.02 №1/285, в которых подпись руководителя имеется, а расшифровка фамилии и инициалов руководителя действительно отсутствует, что не позволило налоговому органу идентифицировать подпись руководителя, которым является согласно выписке из Федеральной базы данных налоговых органов ФИО7.

В представленных к проверке счетах- фактурах по ООО «Алмаз-Антарекс» подпись руководителя не идентична подписи в соглашении об уступке права требования от 19.03.04, также подпись главного бухгалтера не идентична на вышеуказанных счетах - фактурах.

Указанная заявителем счет–фактура от 03.11.03 № 2/260 в ходе выездной налоговой проверки не рассматривалась и налогоплательщиком не представлялась, так как на странице 57 и 59 решения речь идет о счет–фактуре от 03.11.03 №2/690.

Действующим законодательством в обязательном порядке предусмотрено что, в счете-фактуре должна иметься подпись лица, данное положение закреплено в требованиях к реквизитам первичного документа, установленного пунктами 13, 14 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.98 №34н.

Следовательно, счет-фактура, в котором не указаны фамилия и инициалы руководителя, а также отсутствует его подпись, что не позволяет идентифицировать лицо, его подписавшее, рассматривается, как документ, подписанный неустановленными и неуполномоченными лицами и соответственно составленным с нарушением пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган полагает, что заявителем уже были представлены при проведении выездной налоговой проверки документы, в подтверждение применения налогового вычета по налогу на добавленную, без надлежащего оформления (счета – фактуры, без подписей руководителя и товарно-транспортные накладные без расшифровок подписей руководителя), что не позволяет ему к судебному разбирательству в арбитражном суде представить их с надлежащим оформлением, в связи со сменой руководителя ООО «Новосибирскспецресурс», как уже указывалось выше.

Счета – фактуры от 30.04.04 №161, от 05.05.04 №162, от 12.07.04 №207 оформлены в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11.05.06 №283, в то время как сами счета-фактуры выставлены в 2004 году, то есть по форме, не утвержденной в период их оформления, в связи, с чем налоговый орган не может принять данные счета- фактуры как надлежащим образом оформленные.

Налоговый орган также указал, что представленные заявителем счета – фактуры имеют неидентичное заполнение реквизитов, так счетах- фактурах: от 30.04.04 №161, от 05.05.04 №162, от 12.07.04 №207, от 14.07.04 №212, от 14.07.04 №213 указаны: наименование грузоотправителя, адрес покупателя и подпись руководителя организации ФИО8, в то время как в счетах-фактурах представленных к проверке данные реквизиты отсутствуют.

Согласно выписке из федеральной базы данных налоговых органов наименование Общества с ограниченной ответственностью «Новосибирскспецсервис» пишется через пробел. Однако, в представленных в суд счетах-фактурах от 30.04.04 №161,от 05.05.04 №162, от 12.07.04 №207 наименование ООО «Новосибирскспецсервис» написано без пробела.

Также главный государственный налоговый инспектор отдела выездных налоговых проверок ФИО9, проводивший выездную налоговую проверку заявителя, подтвердил что счета-фактуры, выставленные ООО «Новосибирскспецсервис»: от 30.04.04 №161, от 05.05.04 №162, от 12.07.04 №207, от 12.07.04 №213, от 14.07.04 №212, были представлены к проверке в оригиналах с синими печатями и подписями.

На основании изложенного, налоговый орган сделал вывод, что заявитель не может утверждать что, представленные им в арбитражный суд счета-фактуры являются вторыми экземплярами счетов-фактур, оформленными в соответствии с пунктом 1 раздела 1 «Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость» поскольку они являются не идентичными счетам-фактурам, представленным к проверке заявителем.

Представленные заявителем товарно-транспортные накладные, также имеют неидентичное заполнение реквизитов: к счету-фактуре от 30.04.04 №161 представлена товарно-транспортная накладная от 30.04.04 №147, к счету-фактуре от 05.05.04 №162, представлена товарно-транспортная накладная от 05.05.04 №148, к счету-фактуре от 12.07.04 №207 представлена - транспортная накладная от 12.07.04 №188, к счет- фактуре от 14.07.04 №212 представлена товарно-транспортная накладная от 14.07.04 №193, к счету-фактуре от 14.07.04 №213 представлена товарно-транспортная накладная от 14.07.04 №194. Представленные заявителем в суд товарно-транспортные накладные имеют обновленную форму и содержат полные реквизиты грузополучателя и плательщика с указанием идентификационного номера, кода причины постановки, расчетного счета и полные реквизиты обслуживающего банка; между тем отсутствуют реквизиты поставщика, а также подпись грузополучателя, но имеется подпись лица произведшего отпуск груза.

Товарно-транспортная накладная от 05.05.04 №148 при проведении выездной налоговой проверки не представлялась.

Кроме того налоговый орган указал, что оприходование товара грузополучателем при перевозке его автотранспортом по товарно-транспортной накладной предусмотрено приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.01 №119н «Об утверждении методических указаний по бухгалтерскому учету материально - производственных запасов» и «Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально - производственных запасов» (пункты 44, 47, 49).

Форма товарно-транспортной накладной (форма №1-Т) утверждена постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.97 №78 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте».

Товарно-транспортная накладная выписывается в четырех экземплярах: первый - остается у грузоотправителя и предназначается для списания товарно-материальных ценностей; второй, третий и четвертый экземпляры, заверенные подписями и печатями (штампами) грузоотправителя и подписью водителя, вручаются водителю; второй - сдается водителем грузополучателю и предназначается для оприходования товарно-материальных ценностей у получателя груза; третий и четвертый экземпляры, заверенные подписями и печатями (штампами) грузополучателя, сдаются организации-владельцу автотранспорта.

Третий экземпляр, служащий основанием для расчетов, организация-владелец автотранспорта прилагает к счету за перевозку и высылает плательщику-заказчику автотранспорта, а четвертый - прилагается к путевому листу и служит основанием для учета транспортной работы и начисления заработной платы водителю.

Кроме того, пунктом 47 Устава автомобильного транспорта РСФСР предусмотрено обязательное составление товарно-транспортной накладной как основного перевозочного документа и как документа, по которому производится списание этого груза грузоотправителем и оприходование его грузополучателем.

Также пунктом 72 Устава автомобильного транспорта РСФСР установлена обязанность грузополучателя удостоверить подписью и печатью получение груза в трех экземплярах товарно-транспортной накладной, один из которых остается у него.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле по данному эпизоду, признают следующее фактическое обстоятельство в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания при рассмотрении настоящего дела:

основанием доначисления налога на добавленную стоимость за 2004 год в размере 438.504руб., является, в том числе, вывод налогового органа о неправомерном применении налоговых вычетов на сумму – 410.762руб., по счетам-фактурам ООО «Новосибирск спецсервис» и ООО «Алмазантарекс» и заявителем факт доначисления оспаривается.

Стороны признают, что оспариваемая сумма 410.762руб., представляет собой налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, примененные заявителем по следующим счетам-фактурам:

за май 2004 года на сумму налога на добавленную стоимость 104.073,35руб. по счету-фактуре ООО Новосибирскспецсервис» от 30.04.04 №161;

за июнь на сумму налога на добавленную стоимость 6.555,12руб. по счету-фактуре ООО Новосибирск спецсервис» от 30.04.04 №161;

за июнь 2004 года на сумму налога на добавленную стоимость 3.062,9руб. по счету-фактуре ООО «Новосибирскспецсервис» от 05.05.04 №162;

за июль 2004 г. на сумму налога на добавленную стоимость 91,53руб. по счету-фактуре ООО Новосибирскспецсервис» от 12.07.04 №207;

за июль 2004 года на сумму налога на добавленную стоимость 19.382, 72руб. по счету-фактуре ООО Новосибирскспецсервис» от 14.07.04 №212;

за июль 2004 года на сумму налога на добавленную стоимость 30.278,90руб по счету-фактуре ООО Новосибирскспецсервис» от 12.07.04 №213.

Указанные счета-фактуры на момент проведения выездной проверки не имели подписи руководителя ООО «Новосибирскспецсервис», что послужило основанием для исключения вычетов в размере 163.444,52руб. и повлекло доначисление:

суммы налога - 163.444,52руб.;

суммы пени - 81.388руб.;

суммы штрафа – 32.688,9руб.

Счета–фактуры ООО «Алмазантарекс» были представлены на проверку, но не содержали расшифровки подписи руководителя:

за сентябрь 2004 года на сумму налога на добавленную стоимость 96.539,03руб. по счету-фактуре ООО «Алмазантарекс» от 31.05.02 №1/285;

за сентябрь 2004 года на сумму налога на добавленную стоимость 84.140,80руб. по счету-фактуре ООО «Алмазантарекс» от 03.11.03 №2/690;

за сентябрь 2004 года на сумму 22.515,69руб. по счету-фактуре ООО «Алмазантарекс» от 01.11.03 №2/690;

за октябрь 2004 года на сумму налога на добавленную стоимость 4.160,22руб. по счету-фактуре ООО «Алмазантарекс» от 03.11.03 №2/690;

за декабрь на 2004 года на сумму налога на добавленную стоимость 39.962,0руб. по счету-фактуре ООО «Алмазантарекс» от 03.11.03 №2/690.

Указанные счета-фактуры были представлены при проведении выездной проверки, но не имели расшифровки подписи руководителя ООО «Алмазантарекс», что послужило основанием для исключения вычетов в размере 247.317,64руб., что повлекло доначисление:

суммы налога - 247.317,64руб.;

суммы пени - 110 641руб.;

суммы штрафа – 49 463,5руб.

Всего заявителем за 2004 год оспаривается - 410.762руб.

Таким образом, Стороны признают, что из доначисленных за 2004 год - 438.504руб. оспаривается и относится к счетам – фактурам которые налоговый орган признает с недостатками:

Сумма налога - 410.762руб.;

Сумма пени - 192.029руб.;

Сумма штрафа – 82.152руб.

Не оспаривается заявителем 27.742руб. (438.504руб.- 410.762руб.).

В связи с этим суд считает указанные обстоятельства достоверными.

В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Порядок оформления и выставления счетов-фактур установлен статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В пункте 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Как следует из статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. При этом счета-фактуры должны быть составлены с соблюдением требований к их оформлению, приведенных в пунктах 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Правовые последствия несоблюдения требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации указаны в пункте 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, предусмотренного названными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации приведен исчерпывающий перечень сведений, которые в обязательном порядке должны быть указаны в счетах-фактурах, выставленных налогоплательщику продавцом товаров (работ, услуг), в том числе номер грузовой таможенной декларации в отношении товаров, страной происхождения которых не является Российская Федерация (подпункт 14).

В приложении №1 к Правилам ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.00 №914 (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период), указано, что счет-фактура составляется продавцом в двух экземплярах, из которых первый выдается покупателю, а второй остается у продавца.

Заявителем с заявлением без даты и номера представлены копии счетов-фактур, выставленных ООО «Новосибирскспецсервис», от 30.04.04 №161, от 05.05.04 №162, от 12.07.04 №207, от 14.07.04 №212, от 14.07.07 №213 содержащия данные отличные от представленных в ходе проведения выездной налоговой проверки, в частности в представленных заявителем счетах-фактурах заполнены сроки: 3 - указано полное наименование грузоотправителя в соответствии с учредительными документами, строка 6а- указано место нахождения покупателя в соответствии с учредительными документами, имеется подпись руководителя организации ФИО6 Указанные счета-фактуры с датами выписки 30.04.04, 05.05.04, 12.07.04, 14.07.04 составлены по форме соответствующей приложению №1 к Правилам ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.00 №914 в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 11.05.06 №283 вступившего в силу 30.05.06, что подтверждается ссылкой имеющейся в правом верхнем углу указанных счетов-фактур. Следовательно, представленные заявителем с заявлением без даты и номера копии счетов-фактур выставленных ООО «Новосибирскспецсервис» от 30.04.04 №161, от 05.05.04 №162, от 12.07.04 №207, от 14.07.04 №212, от 14.07.07 №213 содержат недостоверные данные.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, судом установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что представленные заявителем налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки первые экземпляры счетов-фактур, выставленных ООО «Новосибирскспецсервис» от 30.04.04 №161, от 05.05.04 №162, от 12.07.04 №207, от 14.07.04 №212, от 14.07.07 №213, оформлены с нарушением требований пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а вторые экземпляры указанных счетов-фактур, представленные заявителем в суд с заявлением без даты и номера, содержат недостоверную информацию, то есть также не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Изучив счета-фактуры выставленные заявителю ООО «Алмаз-Антарекс», суд приходит к выводу, что налоговый орган неправомерно не принял к вычету налог на добавленную стоимость по счетам-фактурам выставленным ООО «Алмаз-Антарекс» от 03.11.03 № 2/690, от 31.05.02 №1/285, в которых отсутствуют расшифровки подписей руководителя, поскольку эти счета-фактуры заполнены в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, содержат все реквизиты, перечисленные в пунктах 5 и 6 данной статьи, которые в свою очередь не содержат требований об обязательном наличии в счете-фактуре расшифровок подписей. Налоговый орган не доказал, что не принятые налоговым органом счета-фактуры подписаны не надлежащими лицами. Иных оснований для отказа при применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость налоговый орган в выездной налоговой проверкой не установил и в оспариваемом решении не указал.

В силу изложенного суд считает, что по рассматриваемому эпизоду доводы заявителя:

в части отказа налоговым органом в применении налоговых вычетов по счетам- фактурам выставленным ООО «Новосибирскспецсервис» от 30.04.04 №161, от 05.05.04 №162, от 12.07.04 №207, от 14.07.04 №212, от 14.07.07 №213 на сумму 163.444,52руб. налога на добавленную стоимость являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение соответствует статьям 169,172 Налогового кодекса Российской Федерации;

в части отказа налоговым органом в применении налоговых вычетов по счетам - фактурам выставленным ООО «Алмаз-Антарекс» от 03.11.03 № 2/690, от 31.05.02 №1/285 на сумму 247.317,64руб. являются обоснованными, доводы налогового органа подлежат отклонению, а оспариваемое решение не соответствует статьям 169, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает права и законные интересы заявителя.

По эпизоду 2 заявления в части занижения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость на сумму 4.150.609руб. за декабрь 2005 года.

Заявитель считает, что решение по данному эпизоду незаконно, по следующим основаниям.

Занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2005 года сложилось по двум причинам:

не включения в налоговую базу объемов реализации для собственного потребления налога на добавленную стоимость в сумме 762.469руб., с чем заявитель согласен;

не отражения операций по реализации, учтенных заявителем в книге покупок на сумму налога на добавленную стоимость в сумме 3.388.140руб.

Факт не полного отражения в налоговой декларации объемов реализации не привел к неуплате налога. При этом факт реализации на сумму 3.388.140руб., указанный в книге покупок не доказан налоговым органом.

Данное обстоятельство заявитель подтверждает следующим:

Первое основание: на странице 65 обжалуемого решения указывается, что «За декабрь в книге покупок сумма налога на добавленную стоимость к вычету 6.243.344руб. Замечания по вычетам за декабрь составляют к увеличению вычета на 1.331руб. Основание на вычет платежное поручение от 19.12.05.По данным заявителя отраженным в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь2005 год сумма налогового вычета по налогу на добавленную стоимость составила 2.651.102руб. Разница на увеличение вычета в сумме 3.593.573руб. (6.243.344руб.+1.331руб.-2.651.102руб.)». Тем самым налоговый орган установил, что в декабре 2005 года вычеты по налогу на добавленную стоимость подлежат увеличению на сумму 3.593.573руб., но при этом в итоге увеличение вычетов производит всего лишь на сумму 1.331руб. Таким образом, исчисление налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года осуществлено налоговым органом без учета налоговых вычетов в размере 3.593.573руб., которые имелись у заявителя, фактически подтверждены результатами проверки, но не приняты для расчета за данный период.

На странице 80 обжалуемого решения приведен расчет налога на добавленную стоимость за 2005 год, из которого видно, что сумма доначисления налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года составляет 3.041.727руб.

Следовательно, применение вычетов в размере 3.593.573руб. полностью перекрывает доначисленную сумму налога и указывает на возможность его возмещения в сумме 551.846руб.

В нарушение пункта 4 статьи 166, пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган неправильно исчислил налог на добавленную стоимость за декабрь 2005 года. При этом заявитель считает, что налоговый орган не правильно истолковал положения статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации и не применил положение пункта 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации. Действительно применение вычетов является правом налогоплательщика, однако это не освобождает налоговые органы от обязанностей по правильному исчислению налогов в соответствии с требованиями законодательства, а именно в соответствии пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель полагает, что налоговый орган был обязан установить все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов заявителем.

Налоговый орган, обладая информацией из книги покупок о том, что налогоплательщик имеет право заявить к вычету 3.593.573руб., а также имея в распоряжении все счета-фактуры и иные документы, подтверждающие право на вычет, не предпринял мер по установлению обстоятельств, связанных с применением права на налоговый вычет, а вместо этого доначислил 3.041.727 налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 года.

Учитывая вышеизложенный довод об ошибочности исчисления налога на добавленную стоимость, выводы обжалуемого решения и по другим налоговым периодам сделаны без учета фактического размера налоговых вычетов, которые были отражены налогоплательщиком в книге покупок и имелись все иные обстоятельства, которые указывают на возможность применения налоговых вычетов. В целом по всему периоду проверки у заявителя отсутствует недоимка. В тех периодах, когда возникает недоимка, впоследствии она перекрывается переплатой, на которую заявителю начислены пени. Всего излишне начислены пени в сумме 1.415.033руб. (1.417.381руб.- 2.347,7руб.). Данное обстоятельство также указывает на необоснованность применения ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость, поскольку переплата в предыдущие периоды перекрывает полностью или частично недоимку возникающую в более поздний период. Данные выводы касаются расчета налога на добавленную стоимость за 2004-2006 год. Сумма штрафов, согласно расчета заявителя, также исчислена излишне в сумме 996.585руб. (989.000руб. – 22.415руб.).

Второе основание, указывающее на необоснованность доначисления налога за декабрь 2005 года является факт недоказанности допущенного нарушения.

Как указывается в решении, при проверке данные книги продаж подтверждаются данными первичных бухгалтерских документов и расхождений не выявлено. Однако доказательств того, что данные книги продаж соответствуют фактическим объему реализации за декабрь 2005 года налоговый орган ни в акте проверки, ни в решении не представил.

Таким образом, заявитель сделал вывод, что сумма налога на добавленную стоимость в размере 3.041.727руб. за декабрь 2005 года доначислена необоснованно.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал, следующее.

Занижение налога, полученного от реализации товаров (работ, услуг) за декабрь 2005 года составило 3.388.140руб.

При выявлении данного нарушения налогоплательщику устно было предложено представить пояснения в связи, с чем связаны расхождения по данным книги продаж, первичными бухгалтерскими документами и декларацией по налогу на добавленную стоимость за 2005 год. Однако заявитель не смог пояснить факт выявленного расхождения.

Таким образом, налоговым органом сделан вывод, что заявителем в нарушение пункта 4 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации в декабре 2005 года с продаж не исчислен налог на добавленную стоимость к уплате в бюджет в сумме 3.388.140руб.

К тому же факт занижения налога не отрицает и сам заявитель, указывая в на странице 4 заявления, что в случае принятия вычета в полном размере на сумму 6.243.344руб. привело бы к возмещению налога в сумме 551.846руб.

Налоговый орган считает, что данное нарушение подтверждается приложенными к акту следующими документами,: книга продаж за декабрь месяц (том № 1 стр.130-140), декларация за декабрь месяц (том № 1 стр. 268-276), главная книга сч.68.2 расчеты с бюджетом по НДС ((том № 1 стр.503), журналы-ордера по сч.62, 76.5, 76.1,62.1; 62.2 (том № 3 стр.71-83).

По представленным к проверке налоговой декларации, книге покупок, главной книги, журналов-ордеров с предъявленными к вычету счетами-фактурами проверкой было установлено, что в налоговой декларации суммы налогового вычета заявлены не в полном размере, в связи с чем налоговым органом предоставлен вычет в размере заявленной суммы 2.651.102руб. по налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2005 года.

По данному фактузаявителем в налоговый орган были представлены возражения о том, что согласно книги покупок за указанные периоды сумма налога на добавленную стоимость уплаченная поставщикам больше, чем указанная им самим в налоговых декларациях, следовательно, налоговым органом данная разница должна быть отнесена на налоговые вычеты.

Налоговый орган считает, что положения статьей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации позволяют сделать следующий вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Поскольку обязанность подтверждения обоснованности налогового вычета лежит на заявителе и он эту обоснованность не доказал, налоговый орган вправе не принять заявленный заявитель налоговый вычет и вследствие доначислить к уплате налог, уменьшенный заявителем в результате упомянутого вычета.

При проведении выездной налоговой проверки заявителя в соответствии с пунктом 3 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом были выставлены требования о представлении документов: от 28.12.07 №03-32/7826 и от 28.09.07 № 03-32/5459.

Заявителем по требованиям были представлены документы, в том числе декларации на вычет по налогу на добавленную стоимость за 2005 год. Однако в поданных декларациях за 2005 год заявителем не было заявлено право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость, на сумму 3.593.573руб. в связи, чем налоговый орган не имел правовых оснований для представления налогового вычета по налогу на добавленную стоимость. В декабре 2007 года заявителем были представлены уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 2005 год, с увеличением базы по строительно-монтажным работам, но в данных декларациях не заявлено право на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость на сумму 3.593.573руб.

При рассмотрении возражений представленных заявителем на акт выездной налоговой проверки от 28.02.08 №1,заявителю было предложено сдать уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 2005 год, в части налоговых вычетов.

А также налоговым органом 10.04.08 заявителю было направлено письмо № 01-82/2663@, в котором заявителю было сообщено о наличии у него права на представление уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2005 год в части налоговых вычетов и после выездной налоговой проверки.

Но заявителем до настоящего времени не представлены уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 2005 год.

Налоговый орган не является органом, устанавливающим обстоятельства, связанные с применением права на налоговый вычет, так как, заявить право на налоговый вычет на основании статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации является правом налогоплательщика, а не обязанностью налогового органа по его выявлению.

Кроме того, названная процедура не может считаться соблюденной налогоплательщиком, если им не выполнено требование налогового органа, предъявленное на основании пункта 8 статьи 88 НК РФ, о представлении документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов, и тем более, если вычет по налогу на добавленную стоимость не заявлен в налоговой декларации.

Выездной налоговой проверкой заявителя по данному эпизоду установлено и отражено в акте выездной налоговой проверки заявителя следующее.

По данным декларации по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2005 года налоговая база от реализации товаров (работ, услуг) установлена в сумме 46.073.867руб., налог на добавленную стоимость от реализации товаров (работ, услуг) по декларации, исчисленный по ставке 18% составил 8.293.296руб.

По книге продаж: продажи, облагаемые по ставке 20% составили 126.967руб., налог на добавленную стоимость 25.393руб.; продажи, облагаемые по ставке 18% составили 64.755.795 руб., налог на добавленную стоимость 11.656.043руб. Расхождения составили 3.388.140руб.

При проверке данные книги продаж подтверждаются данными первичных бухгалтерских документов и расхождений не выявлено.

С чем связаны расхождения по данным книги продаж и декларацией заявителем пояснения не даны.

На основании изложенного налоговый орган сделал вывод, что заявитель в нарушение пункта 4 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации в декабре 2005 года с продаж не исчислен налог на добавленную стоимость к уплате в бюджет в сумме 3.388.140руб.

По данным налоговой декларации за декабрь 2005 года заявитель к налоговому вычету принято 2.651.102 руб. налога на добавленную стоимость. По данным проведенной налоговой проверки сумма вычета составила 2.652.433руб., расхождения в сумме увеличения налогового вычета составили 1.331руб.

В нарушении пункта 3 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации в книгу покупок, соответственно в декларацию по строке 350 не отнесена на вычеты сумма налога на добавленную стоимость в размере 1.331 руб., уплаченная в бюджет налогоплательщиком в качестве покупателя - налогового агента согласно платежного поручения от 08.11.05 №583 на сумму 1.331 руб.

Налогоплательщик воспользовался правом вычета в марте 2006 года, в соответствии с пунктом 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации перерасчет налоговых обязательств производится в периоде совершения ошибки, согласно данной статьи налоговым органом внесены изменения.

Таким образом, налоговым органом сделан вывод, что заявитель в нарушение пункта 3 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации в декабре 2005 года не предъявлен к налоговому вычету налог на добавленную стоимость в сумме 1.331руб.

за 2005 год налог на добавленную стоимость доначислен в размере 3.365.843руб.

Соглашением Стороны признают, что для проверки правильности исчисления налога на добавленную стоимость за 2005 год налоговым органом использовались данные налоговых деклараций. При этом налоговым органом установлено, что данные налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость и данные книги покупок отличались. Для исчисления заниженного налога налоговым органом были приняты данные налоговых деклараций без учета данных книги покупок.

При этом, налоговый орган не оспаривает, что в декларациях по налогу на добавленную стоимость заявитель указал суммы налоговых вычетов меньшие, чем в книге покупок.

Данные книги покупок за 2005 год подтверждаются счетами-фактурами и иными документами, но до вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, заявитель право на вычет не заявил (путем подачи уточненной налоговой декларации).

Налоговым органом приняты к налоговому вычету суммы заявленные налогоплательщиком в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2005 год.

Стороны подтверждают данные, указанные в Таблице №1 Соглашения по фактическим обстоятельствам.

Всего за 2005 год оспаривается – 3.052.189руб.

Всего оспаривается:

налога - 3 052 189 рублей;

пени – 821 651 рублей;

штрафа - 610 439 рублей.

Не оспаривается заявителем 313.654руб.

В связи с этим суд считает указанные обстоятельства достоверными.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на сумму налоговых вычетов. Вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров на территории Российской Федерации.

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров.

Анализ указанных норм свидетельствует о том, что право на применение налогоплательщиком вычета налога на добавленную стоимость возникает при соблюдении им совокупности двух условий: наличия надлежащим образом оформленных счетов-фактур и принятие товара на учет. Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Заявитель не оспаривает, что за декабрь 2005 года им занижена налоговая база по налогу на добавленную стоимость на сумму 3.388.140руб., вместе с тем заявитель указывает, что в этом же налоговом периоде им занижены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость на сумму 3.590.911руб. отраженную в книге покупок.

Соглашением по фактическим обстоятельствам указанным выше лица, участвующие в деле признают, что для проверки правильности исчисления налога на добавленную стоимость за 2005 год налоговым органом использовались данные налоговых деклараций. При этом налоговым органом установлено, что данные налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость и данные книги покупок отличались. Для исчисления заниженного налога налоговым органом были приняты данные налоговых деклараций без учета данных книги покупок. Налоговый орган не оспаривает, что в декларациях по налогу на добавленную стоимость заявитель указал суммы налоговых вычетов меньшие, чем в книге покупок. Данные книги покупок за 2005 год подтверждаются счетами-фактурами и иными документами, но до вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, заявитель право на вычет не заявил (путем подачи уточненной налоговой декларации). Налоговым органом приняты к налоговому вычету суммы заявленные налогоплательщиком в налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2005 год.

Из изложенного следует, что заявителем соблюдены все условия для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2005 года на сумму 6.243.334руб. отраженного в книге покупок, так как данные книги покупок за 2005 год подтверждаются счетами- фактурами и иными документами, то есть налоговый орган не оспаривает наличие у заявителя обстоятельств, с которыми приведенные нормы Налогового кодекса Российской Федерации связывают возникновение у заявителя права на вычеты по налогу на добавленную стоимость.

Вместе с тем суд считает необходимым указать, что довод заявителя о не доказанности допущенного нарушения, в связи с отсутствием доказательств того, что данные книги продаж соответствуют фактическим объемам реализации за декабрь 2005 года налоговый орган ни в акте проверки, ни в решении не представил судом отклоняется, по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, при рассмотрении настоящего дела заявитель не доказал, что данные книги продаж соответствуют фактическим объемам реализации за декабрь 2005 года, а следовательно не опроверг выводы налогового органа о занижении заявителем налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 2005 год в размере 3.338.140руб.

В силу изложенного суд считает, что по рассматриваемому эпизоду доводы заявителя являются обоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию не обоснованными, а оспариваемое решение не соответствует статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

По эпизоду 3 заявления за 2006 год, в части налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 1.502.172руб.

Заявитель считает, что решение по данному эпизоду незаконно, по следующим основаниям.

Оценивая условия договоров с ООО «Бизнес – Контакт» проверяющие учли не все условия договора и пришли к ошибочному выводу о том, что фактически поставка не имела места. Данный вывод основан, в частности на отсутствии у заявителя документов по перевозке, исходя из условия в договоре о том, что погрузка, доставка и выгрузка является обязанностью заявителя.

Между тем, согласно пункта 2.1 условий договоров поставки, заключенных с ООО «Бизнес-Гарант», поставщик обязуется поставить продукции товар на склад заявителя. Согласно пункта 3.2 договора, поставка осуществляется в течение двух банковских дней с момента поступления денег на расчетный счет поставщика.

Указанные условия договора показывают, что доставку продукции до склада заявителя осуществляет ООО «Бизнес-гарант». Следовательно, перевозочные документы у заявителя отсутствуют, и он не имел возможности выполнить требование проверяющих №03-32/7826 о предоставлении перевозочных документов.

В решении перечисляются договоры, заключенные заявителем с ООО «Бизнес- гарант», где в подтверждение обязанности осуществлять доставку материалов силами заявителя везде указывается - при этом погрузка, доставка и выгрузка товара является обязанностью заявителя согласно условиям договора.

Однако из договоров, перечисленных в решении, в договоре от 10.02.06 № 74 на поставку УРСА в количестве 422,22 тонн на сумму 954.348,85руб., в договоре от 14.03.06 №59 на поставку трубы в количестве 30 тонн на сумму 819.180руб., в договоре от 15.11.02 №205 на поставку арматуры в количестве 7,436 тонн, УРСА в количестве 120 куб.м. на сумму 413.018,32руб., в пункте 2.1. не указывается на обязанность заявителя осуществить доставку товара. Из пункта 2.1. договора от 10.02.06 №74 видно, что обязанность заявителя заключается только в погрузке и выгрузке. Из пункта 2.1. договора от 14.03.06 №59 видно, что приемка товара осуществляется на складе заявителя. Из пункта 2.1. договора от 15.11.06 №205 видно, что только погрузка и выгрузка является обязанностью заявителя. При этом, во всех, указанных налоговым органом договорах в пунктах 2.1. содержится условие о поставке товара на склад заказчика, о чем уже указывалось выше.

В части 2 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации указывается, если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Условия договора указывают, что продукция находилась на территории Республики Якутия, поскольку поставка осуществляется в течение двух банковских дней с момента поступления денег на расчетный счет поставщика (п.3.2. договора).

Налоговый орган не учел, что в товарной накладной унифицированной формы ТОРГ -12 «Товарная накладная» не содержит такой графы как – «место составления накладной». Согласно Альбому унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденных Постановлением Госкомстата России 25.12.98 №132, в графе накладной «грузоотправитель» указывается адрес, номер телефона, банковские реквизиты, что и было указано поставщиком. Следовательно, вывод налогового органа о составлении накладных в городе Москве является ошибочным и привел к неправильным выводам в целом по данному поставщику.

Также не может быть признано доказательством – неустановление фактического местонахождения ООО «Бизнес-гарант».

То обстоятельство, что ООО «Бизнес-гарант» зарегистрировано по виду осуществления деятельности в области права, не запрещает данной организации осуществлять любую, не запрещенную законом предпринимательскую деятельность, поскольку коммерческие организации обладают общей, а не специальной правоспособностью.

При этом правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц, что указывает на способность ООО «Бизнес-гарант» до ликвидации осуществлять поставки товаров. Доказательств утраты ООО «Бизнес-гарант» правоспособности в момент проверки, то есть исключения из единого государственного реестра юридических лиц, проверяющими не представлено.

То обстоятельство, что организация - ООО «Бизнес-гарант» не выполняла своих налоговых обязательств, не указывает на невозможность осуществлять поставки товаров и соответственно право на получение налогоплательщиком налоговой выгоды.

В отношении доводов проверяющих о невыполнении налоговых обязанностей ООО «Бизнес-гарант», то есть непредставления отчетности, заявитель считает, что для доказывания необоснованности налоговый выгоды по данному основанию проверяющим следовало руководствоваться пунктом 10. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 №63, где указывается, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Между тем проверяющими не представлено доказательств, подтверждающих наличие отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с ООО «Бизнес-гарант».

Заявитель считает, что наличие у него выписки из единого Государственного реестра юридических лиц ООО «Бизнес-гарант» наоборот свидетельствует об осмотрительности, поскольку заявитель убедился в государственной регистрации юридического лица, с которым вступал в отношения по покупке материалов. Само по себе отсутствие кода заявитель не должен бы рассматривать как обстоятельство, не дающее право поставлять материалы, поскольку сведения в выписке о наличии кодов присваиваются органами статистики на основании устного или письменного заявления и могут быть дополнены или исключены в любой момент, а наличие или отсутствие кода заниматься организацией любыми не запрещенными видами деятельности. Кроме того, заявитель в целях осмотрительности получил от поставщика ООО «Бизнес-гарант» копии Свидетельства о государственной регистрации от 20.10.05 серии 77 №007933760, Свидетельства о постановке на учет юридического лица в налоговом органе серии 77 № 007933761, Информационное письмо об учете в Статрегистре Росстата от 20.10.05 №1057748696323. Такая практика получения учредительных документов перед заключением договоров с поставщиками существует в бухгалтерском учете заявителя и данный факт был известен налоговому органу, поскольку вместе с договорами на проверку представлялись учредительные документы и иных поставщиков.

Таким образом, нахождение у заявителя выписки о госрегистрации ООО «Бизнес-гарант» наоборот свидетельствует об осмотрительности заявителя, что дает ему право на применение налоговых вычетов.

Следовательно, по данному основанию, выводы налоговой проверки являются необоснованными.

Сам акт проверки опровергает факт совершения операций преимущественно с ООО «Бизнес-гарант». Так на странице12 акта проверки (странице 23 оспариваемого решения) указывается, что сумма расходов, понесенных заявителем в 2006 году, связанных с производством и реализацией составила – 295.434.240руб. (стр.020 Листа 02 «Расчета налога на прибыль»), покупная стоимость продукции, приобретенной в ООО «Бизнес-гарант» составляет – 9.830.109руб. (оплата) с налогом на добавленную стоимость или 8.330.550руб. без налога на добавленную стоимость.

Соответственно доля расходов относящихся к ООО «Бизнес-гарант» составляет 2,8 процентов (8.330.550руб./ 295.434.240руб.х100%) от общей суммы расходов.

Таким образом, указанный расчет доли расходов, приходящихся на ООО «Бизнес-гарант» и расходов на иных поставщиков указывает, что деятельность заявителя не направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, как это указывается в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Все товарно-материальные ценности, приобретенные в ООО «Бизнес-гарант» были оприходованы, а впоследствии использованы на производственные нужды, что и подтверждается актом проверки (страница 55 акта проверки, страница 74 решения).

Также факт фактического оприходования продукции и использования в производство подтверждается: договорами поставки, счетами-фактурами, товарными накладными, платежными поручениями, книгой покупок за 2006 год, журналами ордерами по сч.60 «Материалы» ( страница 74 решения); записями в Журнале учета приема материальных ценностей за 2006 год, где имеются записи оприходования материальных ценностей по Центральному складу (прилагаются); записями в карточках складского учета материалов, отдельно по каждому виду продукции об оприходовании и выбытии в производство (прилагаются); фактурами на отпуск стали подразделениям строительным подразделениям заявителя (СУ-1, Су-3), в которых имеются подписи материально-ответственных лиц; месячными актами переработки на выпуск металлоизделий по СУ-1, Су-3 на производство СМР (строительно-монтажных работ).

Тем самым подтверждается экономическая обоснованность расходов, а не на получение необоснованной налоговой выгоды. Все расчеты с ООО «Бизнес-гарант» осуществлялись в безналичном порядке, что указывает на фактическое перечисление налога на добавленную стоимость поставщику продукции и соответственно право на налоговый вычет.

Налоговому органу были представлены все документы, предусмотренные законодательством о налогах, что обязывало его предоставить налоговый вычет, поскольку сведения в этих документах являлись достоверными и полными.

Из вышеизложенного следует, что у заявителя имелась возможность: реального осуществления операций по приобретению материалов в необходимом объеме, с учетом времени, места нахождения, экономически необходимых для производства; имелись необходимые условия для достижения результатов экономической деятельности в силу наличия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения хозяйственных операций по приобретению и списанию в производство строительных материалов осуществлялся наряду с учетом иных хозяйственных операций; документами бухгалтерского учета и другими первичными документами подтверждается, что приобретенные материалы были использованы на строительных объектах, которые сданы заказчикам, а полученная от заказчиков выручка была включена налогоплательщиком в налоговые декларации по налогу на прибыль и НДС.

Исходя из изложенного заявитель считает, что отсутствуют основания, которые могли бы свидетельствовать о получении им необоснованной налоговой выводы.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал, следующее.

Заявителем в течение 2006 года с ООО «Бизнес-гарант» ИНН <***> КПП 771501001 (г. Москва) были заключены следующие договоры:

от 08.02.06 №40 на поставку арматуры в количестве 11,1 тонн на сумму 223.660руб., при этом погрузка, доставка и выгрузка товара является обязанностью заявителя, как заказчика согласно условиям договора;

от 08.02.06 №41 на поставку труб в количестве 20 тонн на сумму 540.000руб., при этом погрузка, доставка и выгрузка товара является обязанностью заявителя;

от 09.02.06 №73 на поставку арматуры в количестве 42,2 тонн на сумму 847.390руб., при этом погрузка, доставка и выгрузка товара является обязанностью заявителя;

от 10.02.06 №74 на поставку УРСА в количестве 422,22 тонн на сумму 954.348,85руб., при этом погрузка, доставка и выгрузка товара является обязанностью заявителя;

от 01.03.06 № 62 на поставку цемента в количестве 500 тонн на сумму 1.500.000руб., при этом погрузка, доставка и выгрузка товара является обязанностью заявителя;

от 14.03.06 №59 на поставку трубы в количестве 30 тонн на сумму 819.180 руб., путем поставки его на склад заявителя;

от 14.06.06 №141 на поставку трубы в количестве 7,08 тонн на сумму 186.204руб., при этом погрузка, доставка и выгрузка товара является обязанностью заявителя;

от 060706 №140 на поставку трубы, арматуры в количестве 82,759 тонн, гипсокартона в количестве 129 кв.м. на сумму 1.736.890,90руб., при этом погрузка, доставка и выгрузка товара является обязанностью заявителя согласно условиям договора;

от 23.08.06 №165 на поставку арматуры в количестве 38,763 тонн на сумму 821.228,70руб., при этом погрузка, доставка и выгрузка товара является обязанностью заявителя;

от 22.09.06 № 08 на поставку арматуры в количестве 33,77 тонн, УРСА в количестве 98,88 куб.м. на сумму 931.075,80руб., при этом погрузка, доставка и выгрузка товара является обязанностью заявителя;

от 15.15.06 № 205 на поставку арматуры в количестве 7,436 тонн, УРСА в количестве 120 куб.м. на сумму 413.018,32руб., при этом погрузка, доставка и выгрузка товара является обязанностью заказчика;

от 04.12.06 № 208 на поставку цемента в количестве 135 тонн, на сумму 526.500руб., при этом погрузка, доставка и выгрузка товара является обязанностью заявителя;

от 04.12.06 № 209 на поставку полимерной мастики в количестве 3.640кг., грунтовки в количестве 1.960 кг. на сумму 595.380,80руб., при этом погрузка, доставка и выгрузка товара является обязанностью заявителя.

Товарно-материальные ценности на основании счетов-фактур были оприходованы заявителя согласно журналу-ордеру по сч.60 «материалы», включены в книгу покупок, налог на добавленную стоимость предъявлен принят к вычету на основании следующих счетов- фактур: за март от 17.02.06 №0601 на сумму 223.660руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 34.117,63руб.; за март от 31.03.06 № 0605 на сумму 1.162.824,25руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 177.379,97руб.; за апрель от 28.04.06 № 0615 на сумму 1.318.453руб., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 201.119,94руб.; за май от 31.05.06 № 0618 на сумму 1.508.771,56руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 230.151,59руб.; за июнь от 15.06.06 № 0627 на сумму 186.204руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 28.404руб.; за июль от 25.07.06 № 00000325 на сумму 1.397.932,40руб., в том числе налог на добавленную стоимость 213.243,93руб., от 15.07.06 № 0627 на сумму 132.164,23руб., в том числе налог на добавленную стоимость 20.175,90руб.; за август от 23.08.06 № 0730 на сумму 821.228,70руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 125.272,17руб.; за сентябрь от 22.09.06 № 0741 на сумму 824.575,80 руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 125.782,76 руб., от 27.09.06 № 0632 на сумму 116.748 руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 17.809,02руб., от 28.09.06 № 0744 на сумму 515.465,90руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 78.630,39руб.; за октябрь от 28.10.06 № 0812 на сумму 386.100,00руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 58.896,61руб.; за ноябрь от 21.11.06 № 0818 на сумму 556.889,37руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 78.450,61руб., от 30.11.06 № 0821 на сумму 743.580,80руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 104.750,37руб.

Счет-фактура от 15.06.06 № 0627 на сумму 132.164,23руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 20.175,90руб., предъявленная на вычеты в июле 2006 года к проверке не представлена.

Выше указанные счета-фактуры, оплачены платежными поручениями: от 13.02.06 № 47 на сумму 223.660руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 34.117,63руб.; от 14.02.06 №57 на сумму 500.000руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 82.372,88руб.; от 28.02.06 № 123 на сумму 200.000руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 30.508,47руб.; от 13.03.06 №163 на сумму 300.000 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 45.762,71руб.; от 28.03.06 № 181 на сумму 300.000руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 45.762,71руб.; от 30.03.06 №194 на сумму 200.000 руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 30.508,48руб.; от 30.03.06 №195 на сумму 300.000руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 45.762,71руб.; от 07.04.06 №206 на сумму 300.000руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 45.762,71руб.; от 07.04.06 № 210 на сумму 300.000руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 45.762,71руб.; от 06.06.06 №324 на сумму 1.000.000 руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 152.542,37руб.; от 20.06.06 № 363 на сумму 700.000руб., в том числе налог на добавленную стоимость 106.779,66руб.; от 25.07.06 №479 на сумму 1.200.000руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 183.050,85руб.; от 25.08.06 № 536 на сумму 406.449,37руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 62.000,75руб.; от 20.09.06 № 593 на сумму 15.000.000руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 228.813,56руб.; от 02.10.06 №621 на сумму 700.000руб., в том числе налог на добавленную стоимость 106.779,66руб.; от 13.12.06 №832 на сумму 300.000руб., в том числе налог на добавленную стоимость 45.762,72руб.; от 25.12.06 № 880 на сумму 700.000руб., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 106.779,67руб.

На основании договора уступки права требования от 05.12.06 оплачено ООО «Каньон» платежным поручением от 13.12.06 № 824 на сумму 700.000руб., в том числе налога на добавленную стоимость 106.779,67руб.

Первичные документы по доставке товарно-материальных ценностей к месту нахождения, у заявителя отсутствуют. В адрес заявителя выставлено требование от 28.12.07 №03-32/7826, в котором пунктом 41 затребованы документы, подтверждающие перевозку груза от ООО «Бизнес-гарант». Данные документы заявителем к проверке не представлены.

Каким образом доставлен товар из города Москвы в город Ленск заявитель не поясняет, хотя в возражениях представленных к акту выездной налоговой проверки заявитель пояснял, что продукция находилась на территории Республики Саха (Якутия), что фактически не соответствует условиям договоров.

Согласно первичным документам оприходование товарно-материальных ценностей происходит в один и тот же месяц, что и выписка счетов-фактур. По счетам-фактурам от27.09.06 № 0632, от 28.09.06 № 0744 товар приходуется уже в сентябре; по счетам-фактурам от 30.11.06 № 0821и от 21.11.06 № 0818 товар приходуется в ноябре, согласно материальным отчетам подотчетных лиц, что свидетельствует о невозможности реального осуществления налогоплательщиком доставки и оприходования товара с учетом времени, места нахождения, объема товарно-материальных ценностей, а также транспортной схемы доставки товара из Москвы в Якутию.

Согласно пунктам 2 договоров о поставке материалов, погрузка, доставка и выгрузка товаров является обязанностью заявителя, как заказчика.

Однако на странице 8 заявления заявитель обратил внимание на договоры на поставку материальных ценностей: от 10.02.06 №74; от 15.11.06 №205. Согласно п.2.1. указанных договоров погрузка и выгрузка товаров является обязанность Заказчика.

Согласно п.2.1. договора на поставку материальных ценностей №59 от 14.03.2006г. приемка товаров осуществляется на складе Заказчика.

На основании чего поставка товаров должна была осуществляться силами поставщика.

На основании счетов-фактур и товарных накладных, представленных к проверке налоговый орган установил следующее:

в представленных товарных накладных в графе «адрес грузоотправителя» - ООО «Бизнес-гарант» указан юридический адрес поставщика: <...> 10;

фактический адрес грузоотправителя по месту нахождения в Республике Якутия не указан, однако в представленных возражениях на акт выездной налоговой проверки заявитель утверждает, что продукция находилась на территории Республики Якутия.

Согласно Указаниям по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету торговых операций, содержащимся в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденном постановлением Госкомстата Российской Федерации от 25.12.98 N 132, для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации применяется форма № ТОРГ-12 «Товарная накладная».

Товарная накладная составляется в двух экземплярах: первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания, а второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Товарная накладная оформляется в случае непосредственного приобретения товара покупателем у продавца, то есть заказчиком у поставщика.

Согласно товарных накладных груз был получен по доверенности начальником участка ФИО10.

В соответствии с пунктом 45 раздела 2.12 Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов (утвержденных Приказом Минфина РФ от 28.12.01 №119н) «Для получения материалов со склада поставщика или от транспортной организации (организации) уполномоченному лицу выдаются соответствующие документы и доверенность на получение материалов»

Следовательно, товарно-материальные ценности были получены со склада поставщика. По представленным сведениям из единого Государственного реестра юридических лиц ООО «Бизнес-гарант» филиалы и представительства не имеет, так как заявитель указал, что продукция находилась на территории Республики Якутия, а согласно договоров (кроме договоров от 10.02.06 №74, от 15.11.06, от 14.03.06 №59) погрузка и выгрузка осуществляется силами «Заказчика», следовательно, в соответствии со статьями 785 и 791 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается, что погрузка (выгрузка) осуществляется с составлением товарно-транспортных накладных.

Следовательно, по представленным товарным накладным нельзя точно определить, откуда и с какого места велась поставка товара. Также документы, подтверждающие факт поставки товарно-материальных ценностей с территории, не требующей перевозки каким-либо видом транспорта, где находилось складирование (фактическое нахождение) получаемых товарно-материальных ценностей заявителем не представлены, в связи с чем, оприходование товаров должно было осуществляться на основании товарно-транспортных накладных.

Оприходование товара в случае его перевозки автотранспортом должно производится на основании товарно-транспортных накладных. Представленные заявителем товарные накладные не отражают в полном объеме факт хозяйственной деятельности.

Данное нарушение подтверждается приложенными к акту следующими документами: договорами на поставку товаров, счетами-фактурами, товарными накладными, платежными поручениями, договором уступки права требования, поручением на оплату ООО «Каньон», журналами-ордерами по счету 60 «материалы» по оприходованию товарно-материальных ценностей с февраля по октябрь 2006 года, за ноябрь, книгой покупок за 2006 год.

Согласно выписке из единого Государственного реестра юридических лиц от 20.10.05 представленной заявителем к возражениям на акт выездной налоговой проверки, а также Основных сведений о юридическом лице из Федеральной базы данных налоговых органов, контрагент – ООО «Бизнес-гарант» не имеет счетов в банках и филиалов и представительств на территории Российской Федерации и за её пределами. Данные факты свидетельствуют о невозможности исполнить контрагентом условия договора о поставке товарно-материальных ценностей из города Москвы в город Ленск, в течение двух банковских дней с момента поступления денежных средств на расчетный счет. А также подтверждение того, что ТМЦ находились на территории Республики Саха (Якутия) контрагентом и налогоплательщиком не представлены.

Выписка из единого Государственного реестра юридических лиц по контрагенту – ООО «Бизнес-Гарант», представленная заявителем, является копией заверенной нотариусом Иркутского нотариального округа Иркутской области, ФИО11, зарегистрированной в реестре за №471-К, что свидетельствует о её подлинности и достоверности.

Как установлено материалами выездной налоговой проверки у заявителя имелась выписка из единого государственного реестра юридических лиц ООО «Бизнес-Гарант». Согласно данной выписке у предприятия - ООО «Бизнес-Гарант» не зарегистрирован такой вид деятельности, как реализация строительных материалов (согласно общероссийскому классификатору кодов экономической деятельности оптовая торговля строительными материалами имеет код 51.53), а зарегистрирован вид деятельности 51.70 - прочая оптовая торговля.

Заявитель закупал у ООО «Бизнес-Гарант» именно строительные материалы, что подтверждается материалами проверки.

Кроме того, у самого заявителя, согласно выписке из единого Государственного реестра юридических лиц оптовая торговля строительными материалами зарегистрирована также под кодом 51.53, следовательно, заявитель знал, и имел возможность проверить, что у ООО «Бизнес-Гарант» не зарегистрирован такой вид деятельности, как реализация строительных материалов, однако заключал с ним договоры. Следовательно, заявитель не проявил должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента

При проведении встречной проверки контрагента ООО «Бизнес-гарант» ИНН <***> КПП 771501001 на основании поручения об истребовании документов от 14.12.2007г. № 03-32/7492 было установлено:

ООО «Бизнес-гарант» ИНН <***> КПП 771501001 состоит на учете в Инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по городу Москве с 20.10.05, зарегистрирована по адресу 129221, <...>. Генеральный директор ФИО12 паспорт гражданина Российской Федерации серия <...> выдан 2 Отделом Внутренних Дел города Мытищи Московской области 29.03.2001г., вид деятельности 74.11 (Деятельность в области права).

В ходе проведения встречной проверки направленной по месту регистрации контрагента в Инспекцию Федеральной налоговой службы № 15 по городу Москве, 20.12.07 проведены контрольные мероприятия, из которых следует, что: учредителем ООО «Бизнес-Гарант»: ФИО12 100 %. 141000, Московская область, Мытищи, улица Юбилейная дом 35,корпус 3, квартира 59.

Организация с момента регистрации отчетность не предоставляла.

Поскольку организация ООО «Бизнес-Гарант» уклонилась от явки в налоговую инспекцию по требованию, Инспекцией Федеральной налоговой службы № 15 по городу Москве был направлен запрос в УВД по СВАО г. Москвы от 21.06.07 № 23-13/36761. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий Инспекцией Федеральной налоговой службы № 15 по городу Москве фактическое местонахождение организации не установлено, о чем указано в исполненном поручении по встречной проверке.

Согласно данным, полученным от налогового органа города Москвы по месту нахождения, которого зарегистрировано ООО «Бизнес-Гарант» с момента регистрации общество не предоставляло налоговую отчетность, движение по расчетным счетам было приостановлено, налог на добавленную стоимость в бюджет не перечислялся.

В ходе совместных розыскных мероприятий Ленским отделением по налоговым преступлениям по Западной зоне УНП МВД РС (Я), по окончании выездной налоговой проверки в адрес налогового органа были представлены сведения о движении денежных средств по расчетному счету, открытому контрагентом – ООО «Бизнес-Гарант» в Иркутском филиале АКБ «Союз» (ОАО г. Иркутск). Согласно представленной выписки за период с 07.12.05 по 20.12.05 на данный расчетной счет поступили денежные средства в сумме 299.747.527руб.

Данные сведения подтверждают движение и наличие денежных средств на расчетном счете, что свидетельствует о возможности контрагента сдавать налоговую отчетность, и уплачивать соответствующие налоги, в том числе налог на добавленную стоимость, однако это не делал, что свидетельствует о недобросовестности контрагента, и не позволяет заявителю воспользоваться правом на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

ООО «Бизнес-Гарант» поступившие на расчетный счет денежные средства перечислял в адрес юридических лиц: ООО «Геотрейд» и ООО «К-Трейд», и физическому лицу ФИО13. Согласно выписки из федеральной базы данных налоговых органов основным видом деятельности ООО «Геотрейд» является прочая оптовая торговля, ООО «К-Трейд» деятельность в области искусства.

Физическое лицо ФИО13 и других физических лиц, на счета которых были зачислены денежные средства, и получавших денежные средства наличными, розыскными мероприятиями Иркутского Межрайонного отдела ГУВД по Иркутской области установить не удалось.

Налог на добавленную стоимость является косвенным налогом, обладает характером возвратности, поскольку конечными его плательщиками являются покупатели товаров (работ, услуг). Обязательным условием для возмещения налога является его поступление в бюджет.

Оприходование товарно-материальных ценностей происходит в один и тот же месяц, что и выписка счетов-фактур с товарными накладными на отпуск товара, что свидетельствует о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения, объема товарно-материальных ценностей и транспортной схемы доставки в Якутию из Москвы.

Из изложенного налоговый орган сделал вывод, что заявителем необоснованно получена налоговая выгода, о чем свидетельствуют такие факты, как:

поставщик товара зарегистрирован по виду осуществления деятельности в области права;

с момента регистрации отчетность поставщиком не предоставлялась;

в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий фактическое местонахождение организации не установлено;

не соблюдаются условия договоров в части исполнения обязанности заказчика по погрузке, доставке и выгрузки товара;

невозможность реального осуществления налогоплательщиком доставки и оприходования товара с учетом времени, места нахождения, объема товарно-материальных ценностей и транспортной схемы доставки в Якутию из Москвы;

заявитель не может считаться добросовестным, если при выборе контрагента он не проявил необходимой осторожности и осмотрительности;

процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет поставщиком в денежной форме.

Данный вывод подтверждается Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.06 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», согласно которому налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

всего доначислено налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 1.591.817руб. Стороны подтверждают, что доначисления за 2006 год на сумму 1.451.904руб., оспариваемые заявителем, явились результатом отказа налогового органа признать правомерность налоговых вычетов по сделкам с ООО «Бизнес-гарант» (стр.77-78 оспариваемого решения), по основаниям указанным в отзыве, в том числе по налоговым периодам: за февраль в сумме 34.118руб., за март в сумме177.380руб., апрель в сумме 201.120руб., за май в сумме 230.152руб., за июнь в сумме 284 04руб., июль в сумме 233.420руб., за август в сумме 125.272 руб., за сентябрь в сумме 222.222руб., за октябрь в сумме 58.897руб., за ноябрь в сумме 183.201руб.

Указанное нарушение привело к доначислению:

налога –1.494.186руб.;

пени – 276.415руб.;

штрафа – 298.837,2руб.

Не оспаривается 139.913руб. (1.591.817руб. – 1.494.186руб.).

В связи с этим суд считает указанные обстоятельства достоверными.

Лица, участвующие в деле, соглашением по фактическим обстоятельствам подтвердили, что доначисления за 2006 год на сумму 1.451.904руб., оспариваемые заявителем, явились результатом отказа налогового органа признать правомерность налоговых вычетов по сделкам с ООО «Бизнес-гарант» (стр.77-78 оспариваемого решения), по основаниям указанным в отзыве, и в связи с этим суд считает, что отсутствует необходимость излагать повторно данные фактические обстоятельства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации к налоговым вычетам, уменьшающим общую сумму налога, относятся суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, либо приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что вычеты по налогу на добавленную стоимость производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога и принятия к учету этих товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре должен быть указан номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

В частности, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 №53 разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 5 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, о необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Кроме того в пункте 6 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указано, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка. Однако, эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. При этом сведения, содержащиеся в первичных документах, должны достоверно свидетельствовать о конкретных фактах хозяйственной деятельности.

В соответствии с Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденными Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.01 №119н, все операции по движению (поступление, перемещение, расходование) запасов должны оформляться первичными учетными документами. Приемка материалов от организаций транспорта и связи по количеству и качеству осуществляется с учетом правил, действующих на транспорте и в органах связи соответственно, и условий договоров (купли-продажи, поставки, перевозки груза и т.п.).

Согласно пунктам 2,6 Инструкции Минфина СССР №156, Госбанка СССР №30, ЦСУ СССР №354/7, Минавтотранса РСФСР «О порядке расчетов за перевозку грузов автомобильным транспортом» от 30.11.83 №10/998 перевозка грузов автомобильным транспортом в городском, пригородном и междугородном сообщениях осуществляется только при наличии оформленной товарно-транспортной накладной утвержденной формы №1-Т. Предприятия, организации и учреждения, осуществляющие перевозку грузов для нужд своего производства на собственных и арендуемых автомобилях, также обязаны оформлять товарно-транспортные накладные формы №1-Т. Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Статьи 25, 36 Федерального закона Российской Федерации «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» от 10.01.03 №18-ФЗ устанавливают, что при предъявлении груза для перевозки грузоотправитель должен представить перевозчику на каждую отправку груза составленную в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом транспортную железнодорожную накладную. По прибытии грузов на железнодорожную станцию назначения перевозчик обязан выдать грузы и транспортную железнодорожную накладную грузополучателю, который обязан оплатить причитающиеся перевозчику платежи и принять грузы. В соответствии с Правилами выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденными Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.03 №29, для осуществления выдачи груза грузополучателю выдается оригинал транспортной железнодорожной накладной.

В случае транспортировки груза водным транспортом при предъявлении груза для перевозки грузоотправитель должен представить перевозчику транспортную накладную, заполненную в соответствии с правилами перевозок грузов, и другие предусмотренные соответствующими нормативными правовыми актами документы (пункт 3 статьи 69 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации). Согласно статье 79 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации выдача груза грузополучателю осуществляется на основании транспортной накладной.

Вместе с тем, поскольку заявитель в выставленных ему счетах-фактурах и товарных накладных указан в качестве грузополучателя, и по условиям договоров получение товара осуществляется на складе заявителя, при этом погрузка и выгрузка товара является обязанностью заявителя, то стороны являются участниками правоотношений по перевозке товара, при которых обязательно составление товарно-транспортных накладных.

Товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Таким образом, товарно-транспортная накладная оформляется как оправдательный документ, подтверждающий оказание услуг по перевозке грузов либо подтверждающий перевозку грузов для нужд своего производства.

В связи с непредставлением заявителем на проверку товарно-транспортных накладных налоговый орган ставит под сомнение реальность осуществленных операций по перевозке грузов.

Определением от 18.07.08 суд предложил заявителю представить: пояснение, какие конкретно условия договоров заключенных между заявителем и ООО «Бизнес-гарант», указывают, что товар, поставляемый ООО «Бизнес- гарант» находился на территории Республики Саха (Якутия); документы, позволяющие проследить транспортную схему доставки товара полученного заявителем от ООО «Бизнес-гарант», пояснить.

Но заявитель товарно-транспортные накладные в суд не представил, а также не пояснил какие конкретно условия договоров заключенных между заявителем и ООО «Бизнес-гарант», указывают, что товар, поставляемый ООО «Бизнес- гарант» находился на территории Республики Саха (Якутия), более того заявитель не указал место откуда поставлялся товар, между тем из условий договоров, в которых указано, что товар загрузку и выгрузку товаров осуществляет заявитель следует, что заявитель должен знать место, откуда поставлялся товар и место, с которого он поставлялся.

Довод заявитель о том, что товар находился на территории Республики Саха (Якутии), противоречит данным указанным в счете-фактуре, где адрес грузоотправителем указан город Москва.

Суд, исследовав и оценив представленные налоговым органом товарные накладные, в которых грузоотправителем указан ООО «БИЗНЕС-ГАРАНТ», приходит к выводу, что первичные документы (товарные накладные) от 31.05.06 №0618, от 22.08.06 №0730, от 28.10.09 №0812 не соответствуют требованиям статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете» от 21.11.96 №129-ФЗ, а именно товарная накладная от 31.05.08 №0618 не содержит наименования и должностных лиц, получивших товар, товарная накладная от 22.08.06 №0730 не содержит наименования должностных лиц, отпустивших, получивших товар, товарная накладная от 28.10.09 №0812 содержит дату, которая еще не наступила.

Кроме того, из условий пункта 3.2 указанных выше договоров заключенных заявителем с ООО «Бизнес-гарант» и фактических обстоятельств, в частности платежных поручений, счетов- фактур, товарных накладных, следует, что заявитель производит оплату ООО «Бизнес- гарант» (поставщику) за поставляемый товар предварительно, а поставщик поставляет товар в течение двух банковских дней с момента поступления денег на расчетный счет.

Между тем, в счетах-фактурах выставленных ООО «Бизнес- гарант» от 17.02.06 №0601, от 31.03.06 № 0605, от 28.04.06 № 0615, от 31.05.06 № 0618, от 15.06.06 № 0627, от 25.07.06 № 00000325, от 15.07.06 № 0627, от 23.08.06 № 0730, от 22.09.06 № 0741, от 27.09.06 № 0632, от 28.09.06 № 0744, от 28.10.06 № 0812, от 21.11.06 № 0818, от 30.11.06 № 0821, от 15.06.06 № 0627 не указан номер платежно-расчетного документа по которым были получены авансовые платежи в счет предстоящих поставок следовательно, указанные счета- фактуры составлены с нарушением порядка установленного подпунктом 4 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации,

Из обстоятельств по данному эпизоду установленных выездной налоговой проверкой заявителя, документов налогового контроля имеющихся в материалах дела следует, что:

заявитель не представил документов, являющихся основанием для оприходования товаров у заявителя, то есть не подтвердил право для принятия на учет указанных товаров;

счета-фактуры составлены с нарушением порядка установленного подпункта 4 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации;

товарные накладные от 31.05.06 №0618, от 22.08.06 №0730, от 28.10.09 №0812 не подтверждают получение товаров заявителем;

невозможность реального получения заявителем товаров от ООО «Бизнес-гарант» с учетом времени, места нахождения товара, необходимых для доставки товаров;

совершение платежей не по месту нахождения ООО «Бизнес-гарант»;

отсутствие регистрации расчетного счета поставщика в налоговых органах;

процесс реализации товаров и принятие налога на добавленную стоимость к вычету не сопровождается корреспондирующей обязанностью по уплате данного налога в бюджет поставщиком;

представленные заявителем счета- фактуры выставленные ООО «Бизнес- гарант» и указанные в заявлении доводы по месту отгрузки товаров содержат противоречивые данные;

осуществление расчетов с использованием одного банка.

Суд, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь пунктами 1,3,5,6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.06 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» приходит к выводам, что:

не представил доказательств, подтверждающих доставку заявителю товаров от ООО «Бизнес-гарант» и возможность их оприходования в установленном законом о бухгалтерскому учете порядке;

невозможность реального получения заявителем товаров от ООО «Бизнес- гарант» с учетом времени, места нахождения товара, необходимых для доставки товаров;

сведения, содержащиеся в документах, не полны, противоречивы.

Из изложенного следует, что заявителем необоснованно включены применены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость на сумму

В силу изложенного суд считает, что доводы заявителя являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемые решения соответствуют статьям 171,172 Налогового кодекса Российской Федерации.

По эпизоду 4 заявления по применению штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Заявитель считает, что решение по данному эпизоду незаконно, по следующим основаниям.

Ответственность по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации может быть применена только к сумме 2.217.701руб., поскольку из буквального содержания статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что ответственность налогового агента установлена за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. Данная статья не предусматривает ответственность за несвоевременное перечисление сумм налога в бюджет.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал, следующее.

Неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, то есть налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, имеет место при удержании у налогоплательщика, но не перечислении в установленный Кодексом срок налога, независимо от последующего перечисления налоговым агентом таких сумм налога в более поздние сроки, в том числе во время или после выездной налоговой проверки.

Выездной налоговой проверкой заявителя установлено и отражено в оспариваемом решении по данному эпизоду следующее.

Заявителем выплата заработной платы производилась получением денежных средств в банке, перечислением на лицевые счета работников предприятия, в натуральной форме.

Сумма задолженности по заработной плате на 01.11.07 согласно бухгалтерским документам (обороты по счету 70) составила 2.984.698руб.

Сальдо по налогу на доходы физических лиц по начисленным суммам на 01.11.07 согласно бухгалтерским документам (обороты по счету 68/1) составило 7.769.521руб. Задолженность по налогу на доходы физических лиц по состоянию на 01.11.07 составила 7.769.521руб., в том числе:

задолженность, не погашенная за предыдущий проверяемый период, составила 1.721.026руб.;

задолженность за проверяемый период составила 6.048.495руб.

Фактическое перечисление налога на доходы физических лиц производилось в более поздние сроки, в нарушение пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации, что подтверждается карточками счета 68/1, 70, 51, 50, платежными поручениями.

Факт неполной уплаты налога на доходы физических лиц при наличии возможностей перечислить налог на доходы физических лиц в бюджет в полном объеме от размера выплаченных сумм доходов подтверждаются, карточками счета 68/1 , 51.

За неисполнение обязанностей по уплате налога в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации начисляются пени за каждый день просрочки. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (с 21.06.03 - 16 %; с 15.01.04 - 14%; с 15.06.04 - 13%; с 26.12.05 – 12%; с 26.06.06 – 11,5%; с 23.10.06- 11%; с 29.01.07г. – 10.5%; с 19.06.07 – 10%).

На момент окончания проверки задолженность по налогу на доходы физических лиц по фактически выплаченным суммам составила 7.260.208руб., в том числе:

по неправомерно не удержанному и не перечисленному налогу 42.507руб.

по фактически выплаченным доходам задолженность на 01.11.07 составила 7.217.701руб. из них, выявлена задолженность:

по акту проверки от 11.03.05 №6, решение от 06.04.05 №6 на сумму 1.721.026руб.;

за проверяемый период 2004-2006 годов на сумму 5.496.675руб.

В декабре месяце 2007 года заявитель перечислил задолженность по налогу на доходы физических лиц: за 2005год платежным поручением от 28.12.07 №212 в сумме 2.771.400руб. по текущим платежам; за 2006год платежным поручением от 28.12.07 №248 в сумме 2.228.600руб., в том числе задолженность, выявленная по акту проверки от 11.03.05 №6, от 06.04.05 №11 на сумму 1.721.026 руб., и текущий платеж в сумме 564.794руб.

Задолженность заявителя, как налогового агента, за проверяемый период по налогу на доходы физических лиц по фактически выплаченным суммам на момент вынесения решения составила 2.260.208 руб., в том числе:

по неправомерно не удержанному и не перечисленному налогу 42.507руб.;

по фактически выплаченным доходам задолженность на момент вынесения решения составила 2.217.701руб.

За несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц заявителю начислены пени в сумме 3.066.343руб.

Стороны подтверждают, что по результатам проверки к заявителю применена ответственность по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1.107.836руб. в связи не перечислением удержанного налога на доходы физических лиц в размере 5.496.675руб. и суммой не удержанного и не перечисленного налога в размере 42.507руб. (5.496.675руб. + 42.507руб) х 20%= 1.107.836руб.

При этом стороны подтверждают, что до вынесения обжалуемого решения, заявитель частично уплатил сумму налога на доходы физических лиц и задолженность заявителя, как налогового агента, за проверяемый период по налогу на доходы физических лиц по фактически выплаченным суммам на момент вынесения решения составит 2.260.208руб., в том числе:

по неправомерно не удержанному и не перечисленному налогу 42.507руб.

по фактически выплаченным доходам - 2.217.701руб.

за 2005 год от 28.12.07 №212 в сумме 2.771.400 руб. по текущим платежам;

за 2006 год от 28.12.07 №248 в сумме 2.228.600руб., в том числе задолженность, выявленная по акту проверки от 11.03.05 №6, решение от 06.04.05 №11 на сумму 1.721.026руб., и текущий платеж в сумме 564.794руб

В связи с данным обстоятельством налогоплательщик заявитель необоснованным применение ответственности в виде штрафа на сумму, перечисленную в бюджет.

В связи с этим суд считает указанные обстоятельства достоверными.

В силу пункта 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель в проверяемый период являлся налоговым агентом по налогу на доходы физических лиц. В соответствии со статьей 216 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым периодом по налогу на доходы физических лиц признается календарный год.

В соответствии со статьями 24,226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно пункту 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Несвоевременное исполнение обязанности налогового агента влечет начисление пени, но ответственность может наступить только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения такой обязанности (исполнение не в полном объеме).

При проведении выездной налоговой проверки налоговым органом установлено и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что и в 2004-2006 годах заявитель несвоевременно уплачивал налог на доходы физических лиц, удержанный у налогоплательщиков.

Сумма пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц по результатам выездной налоговой проверки составила 2.066.343руб.

Лицами, участвующими в деле признано, что до вынесения обжалуемого решения, заявитель частично уплатил сумму налога на доходы физических лиц и задолженность заявителя, как налогового агента по налогу на доходы физических лиц по фактически выплаченным доходам к моменту принятия налоговым органом обжалуемого решения составила 2.217.701руб.

Из изложенного норм права и фактических обстоятельств дела следует, что налоговый орган неправомерно привлек заявителя к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 655.794,8руб. по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, исчисленного от 3.278.974руб. налога, удержанного у налогоплательщиков и перечисленного заявителем в бюджет к моменту принятия обжалуемого решения, но с нарушением установленного законодательством о налогах и сборах срока.

В силу изложенного суд считает, что по рассматриваемому эпизоду доводы заявителя являются обоснованными, доводы налогового органа подлежат отклонению, а оспариваемое решение не соответствует статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает права и законные интересы заявителя.

По эпизоду 5 заявления по применению обстоятельств смягчающих ответственность.

Заявитель полагает, что к числу обстоятельств смягчающих ответственность, могут быть отнесены следующие обстоятельства:

признание факты допущенных нарушений в части не перечисления налога на добавленную стоимость, удержанного, но не перечисленного в бюджет в сумме 2.217.701руб., однако полагает, что сам факт уплаты налога на добавленную стоимость в сумме 5.000.000руб. до вынесения решения по выездной проверке указывает на раскаяние в деятельной форме и отсутствие ущерба для государственного бюджета. Тем более, что основное финансирование заявитель получает из государственного бюджета, поскольку основным заказчиком для него является Государственное Учреждение «Исполнительная дирекция по ликвидации последствий весеннего паводка и организации восстановительных работ в Республике Саха (Якутия)». Доказательствами фактического выполнения указанных работ является письмо заявителя от 05.03.08 №244 о получении разрешения на строительство по видам объектов и Письмо Директора государственного учреждения от 11.03.08 №47 разрешающего выполнение работ.

Еще в процессе выездной проверки при выявлении проверяющими неучтенных объектов налогообложения, заявитель подал 31.12.07 уточненные декларации по налогу на добавленную стоимость и уплатил за 2006 год налог на добавленную стоимость в сумме 408.979руб., что подтверждается платежными поручениями, указанными на странице 41 оспариваемого решения.

Таким образом, по мнению заявителя, самостоятельная уплата налога на доходы физических лиц и налога на добавленную стоимость, а также подача уточненных деклараций до вынесения решения свидетельствует о раскаянии в совершенных правонарушениях и устранения причиненного ущерба. Сам факт выполнения работ финансируемых из бюджета и задержки в оплате работ может рассматриваться как смягчающие обстоятельство, поскольку неуплата налогов частично происходила в виду отсутствия государственного финансирования. Тем более, что заявитель отражал все начисления заработной платы и не утаивал наличие этой задолженности от налоговых органов. Сам факт выполнения работ по ликвидации последствий весеннего паводка и организации восстановительных работ в Республике Саха указывает на социальную значимость налогоплательщика, что также может учитываться при вынесении решения по настоящему делу.

Налоговый орган в отзыве указал, что не считает доводы заявителя о признании фактов допущенных нарушений обстоятельствами смягчающими ответственность.

В соответствии с пунктами 1,4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации:

обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность;

обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии с пунктами 1,4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации:

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 5 статьи 101, подпунктом 4 пункта 7 статьи 101.4 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки, в ходе рассмотрения акта и других материалов руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Налоговый орган не представил в суд доказательств, что заместитель руководителя налогового органа в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, в ходе рассмотрения акта и других материалов выявлял обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Между тем, заявитель факт совершения налогового правонарушения в части признает, раскаивается, частично уплатил налог на доходы физических лиц, выполняет берегоукрепительные работы, финансируемые из бюджета несвоевременно.

В связи с этим суд:

установил смягчающими ответственность обстоятельствами: признание факта совершения налогового правонарушения, признание вины в совершении налогового правонарушения, выполнение работ финансируемых из бюджета несвоевременно.

приходит к выводу о несоответствии оспариваемых решений пунктам 1,4 статьи 112, пункту 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации вследствие неприменения налоговым органом объективно существующих смягчающих ответственность обстоятельств, что нарушает имущественные права заявителя.

Таким образом, требование заявителя подлежит удовлетворению, размеры санкций следует уменьшить в два раза и признать недействительными оспариваемое решение в части.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленскому району Республики Саха (Якутия) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.08 №4 в части:

подпункта 2 пункта 1 на сумму 881.815,4руб. штрафа по налогу на доходы физических лиц;

подпункта 3 пункта 1 на сумму 819.575,5руб. штрафа по налогу на добавленную стоимость;

подпункта 1 пункта 2 на сумму 932.292руб. пени по налогу на добавленную стоимость;

подпункта 1 подпункта 3.1. пункта 3 на сумму 3.299.506,4руб. налога на добавленную стоимость, как не соответствующее статьям 112, 114, 122, 123, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и нарушающее права и законные интересы заявителя.

В удовлетворении остальной части заявленного требования следует отказать.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации следует взыскать с налогового органа в пользу заявителя 2.070руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, произведенной на сумму 3.000руб. платежными поручениями от 14.04.08 №220, от 21.04.08 №280.

Принятые по определению от 04.05.08 обеспечительные меры подлежат отмене со дня вступления в законную силу настоящего решения.

Руководствуясь статьями 167-170,176,200,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

подпункта 2 пункта 1 на сумму 881.815,4руб. штрафа по налогу на доходы физических лиц;

подпункта 3 пункта 1 на сумму 819.575,5руб. штрафа по налогу на добавленную стоимость;

подпункта 1 пункта 2 на сумму 932.292руб. пени по налогу на добавленную стоимость;

подпункта 1 подпункта 3.1. пункта 3 на сумму 3.299.506,4руб. налога на добавленную стоимость, проверенное на соответствие статьям 112,114,123,169,171,172 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части заявленного требования отказать.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы по Ленскому району Республики Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Открытого акционерного общества «АЛРОСА-Ленскстрой».

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленскому району Республики Саха (Якутия) в пользу Открытого акционерного общества «АЛРОСА-Ленскстрой» 2.070руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Судья В.В. Столбов