Гражданский кодекс часть 1

Судья Столбов В.В., действующий от имени Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) , рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества старательской артели «Золото Ыныкчана» (заявитель ) к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) (налоговый орган ) о признании недействительным решения, с участием представителейналогового органа- Безносова Д.Г. по доверенности от 29.12.07 №17-20/24, Мартыненко А.А. по доверенности от 07.10.08, без номера, Перепеленко В.В. по доверенности от 19.01.09 №17-20/ , Наумовой М.С. по доверенности от 19.11.08 №17-20/, составив протокол в соответствии с частью 3 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

установил:

заявитель обратился с заявлением от 16.06.08 №06-595, в котором просит признать недействительным решение налогового органа от 07.05.08 №11-31/5.

Дополнениями к заявлению от 16.07.08 №06-797, от 11.11.08 №06-1059 заявитель дополнил основания заявленного требования.

Суд принимает уточнение заявителем оснований заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявление о признании незаконным оспариваемого решения, заявитель обосновывает доводами, изложенными в исковом заявлении от 16.06.08 №06-595, дополнении к от 16.07.08 №06-797, 02.12.08 №06-1129, 08.12.08 №06-1151, и изложены в настоящем решении ниже.

Налоговый орган не согласен с требованием заявителя по основаниям, приведенным в отзыве от 10.09.08 №17-18, возражениях от 01.12.08 №17-18/13945, и изложены в настоящем решении ниже.

заявитель – Открытое акционерное общество старательская артель «Золото Ыныкчана» является юридическим лицом и зарегистрировано в этом качестве 24.12.1998 Администрацией Усть- Майского улуса, что подтверждается свидетельством о внесении 25.12.02 записи в Единый государственный реестр юридических лиц о юридическом лице, зарегистрированном до 01.07.02 серии 14 №000511097.

В период с 23.11.07 по 20.12.07 налоговым органом была проведена повторная выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчислении и своевременности уплаты: платежей за пользование водными объектами за период с 01.01.04 по 31.12.04; налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.04 по 31.05.06; налога на прибыль организаций, транспортного налога, налога на имущество организаций; единого социального налога, земельного налога за период с 01.01.04 по 31.12.05; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, водного налога за период с 01.01.05 по 31.12.05; единого налога на вмененный доход за период с 01.01.04 по 30.06.04; по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты, удержания, перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.04 по 01.10.06 по итогам которой был составлен акт выездной налоговой проверки заявителя от 15.02.08 №11-31/2.

Рассмотрев акт повторной выездной налоговой проверки, материалы налоговой проверки, возражения заявителя, руководителем налогового органа вынес оспариваемое решение от 07.05.08 №11-31/5 о привлечении заявителя к налоговой ответственности на основании: пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде наложения, в частности, штрафов по транспортному налогу в размере 375.835руб., по налогу на добычу полезных ископаемых -41.021руб., по единому социальному налогу 536.915,55руб.; на основании пункта 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за непредставление налоговым агентом в установленный срок сведений о доходах физических лиц в размере 1.850руб.; статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неправомерное неполное перечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 460.715,60руб.

Данным решением заявителю предложено уплатить, в частности:

1.879.175 руб. транспортного налога, а также 704.432,2 руб. пени;

205.105 руб. налога на добычу полезных ископаемых, 87.299,6 руб. пени;

9.215.903,7 руб. единого социального налога, 3.654.876,4 руб. пени;

1.473.356,93 руб. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в Российской Федерации, 383.457,35 руб. пени;

2.303.578 руб. налога на доходы физических лиц, 551.980,63 руб. пени.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В соответствии со статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 129.1. Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное несообщение (несвоевременное сообщение) лицом сведений, которые в соответствии с настоящим Кодексом это лицо должно сообщить налоговому органу, при отсутствии признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 126 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 1000 рублей.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В соответствии со статьей 108 Налогового кодекса Российской Федерации никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом; лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со статьей 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки; пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора; пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора; процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

По порядку назначения повторной выездной налоговой проверки заявителя.

Заявитель полагает, что повторная налоговая проверка назначена и проведена с нарушением порядка установленного статьями 87,89 Налогового кодекса Российской Федерации, и как следствие акт и решение налогового органа незаконны в силу неправомерности назначенной и проведенной проверки и в обоснование приводит следующие доводы.

Постановление о назначении повторной налоговой проверки, в которой не указаны цели, причины ее поведений, признается немотивированным, проведенная на его основании проверка незаконна, так же как и принятое по ее результатам решение. Повторные налоговые проверки, проводимые вышестоящими органами, касаются именно должностных лиц налоговых органов, а не налогоплательщика, соответственно ему не могут быть доначислены налоги и пени, а также не могут взыскиваться штрафы. Налоговый орган в повторную выездную проверку с целью контроля, объединило две налоговые проверки, проведенные независимо друг от друга и в разное время, что противоречит Налоговому кодексу Российской Федерации. Контроль за действия налогового органа, проводившего первоначальную проверку, сам по себе не является побудительной причиной, в истоке должно стоять обстоятельство, повод, послуживший основанием проведения повторной проверки. В решении управления от 22.11.07 №11-30/13 и акте от 15.02.08 №11-31/02 о проведении выездной налоговой проверки отсутствует указание к какой именно проверке нижестоящего органа осуществляется контроль.

Повторная проверка и переоценка налоговым органом в акте от 15.02.08 №11-31/2 доказательств, уже исследованных и оцененных арбитражным судом и налоговым органом по отраженным в акте от 14.05.07 №12 и решении к данному акту правонарушениях, на основании вступивших в законную силу судебных и иных актов, являются неправомерными, противоречащими нормам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не основаны на нормах Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган произвел повторную проверку тех же налогов и за тот же налоговый период, что и при первоначально проведенной налоговой проверке.

Поскольку проверка заявителя по акту фактически была повторной (в акте зафиксированы те же обстоятельства, что были установлены ранее проведенной проверкой по всем пунктам, рассмотренным в акте проверки от 14.05.07 №12), то составление по ее результатам акта, выводов и предложений проверяющих, а также взыскание с предприятия по решению не полностью уплаченных налогов и пени, не основаны на налоговом законодательстве.

Фактически налоговый орган не проводил налоговый контроль, а заново исследовал документы заявителя, и вновь собрал копии уже ранее представленных документов к проверке от 14.05.2007 года №12, уже бывшие предметом проверки, чем нарушил установленный законодательством запрет на проведение повторных выездных налоговых проверок налогоплательщиков по одним и тем же налогам за уже проверенный период.

Законодатель в Налоговом кодексе Российской Федерации определил обязательные элементы решения о проведении выездной налоговой проверки. В данном решении обязательно должны быть указаны (помимо наименования налогоплательщика) налоги, подлежащие контролю, проверяемые налоговые периоды и должности, фамилии проверяющих. Однако, при проведении проверки, указанная в решении о проведении проверки от 22.11.2007 года №11-30/13 и в акте проверки от 15.02.2008 года №11-31/2 проверяющая главный государственный налоговый инспектор отдела единого социального налога управления, советник государственной службы Российской Федерации 2 класса Наумова М.С. фактически проверку не проводила, первичные документы предприятия не исследовала, не запрашивала копии требуемых документов. В связи с чем заявитель, считает что проведенные в акте проверки «исследования» и расчеты за подписью данного проверяющего не имеют права быть.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал следующее.

Заявителю 04.06.08 вручена копия решения налогового орган от 07.05.08 №11-31/5. Решение налогового органа принято руководителем Марковым Е.Е., копия решения прошнурована и пронумерована на 76 листах.

Нормы налогового законодательства предусматривают вручение копии решения налогоплательщику. Тем не менее, оригинал решения был дослан заявителю позже.

Согласно подпункту 1 пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации повторная выездная налоговая проверка заявителя осуществлена налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку, то есть инспекции в связи с отменой решением налогового органа от 20.09.07 №19-20/18/10807 решения инспекции от 18.07.07 № 9 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя от 30.07.07 №06-1001 в соответствии с пунктом 3 статьи 31 и пунктом 2 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации. Основанием отмены решения инспекции явилось отсутствие в материалах дела документов доказывающих существо правонарушения по причине чрезвычайных обстоятельств, возникших в инспекции. Так, в период оформления материалов проверки в инспекции произошел пожар, при котором сгорели копии документов полученные от старательской артели в ходе проверки. На обращение Инспекции повторно представить документы старательская артель отказалась.

Повторная выездная налоговая проверка заявителя проведена налоговым органом по выездной налоговой проверке, проведенной на основании решения инспекции от 02.10.06 №12.

Соответственно, на основании решения налогового органа от 22.11.07 №11-30/13 повторная выездная проверка старательской артели проводилась за период с 2004 по 2006 годы, проверка 2003 года не проводилась в силу требования пункта 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, соответственно, довод о том, что непонятно по какой проверке инспекции налоговым органом проводится повторная выездная налоговая проверка необоснован.

Довод заявителя о том, что в силу пункта 5 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы не могут проводить в течение года две или более выездные проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период, не состоятелен в связи с тем, что в пункте 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации прямо предусмотрено, что при назначении повторной выездной налоговой проверки ограничения, указанные в пункте 5 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, не действуют.

Решением суда от 13.11.07 №А58-5393/2007 решение инспекции от 18.07.07 №9 признано недействительным на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с признанием налоговым органом иска на основании отменены решением налогового органа от 20.09.07 №19-20/18/10807 решения инспекции от 18.07.07№9. В решении суда не исследованы обстоятельства, послужившие основанием для подачи искового заявления.

Повторная налоговая проверка налоговым органом проводилась в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку, то есть инспекции, по тем же видам налогов и сборов и за тот же период с учетом особенностей, установленных пунктом 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом, по налогу на добычу полезных ископаемых согласно решения о назначении повторной выездной налоговой проверки от 22.11.07 №11-30/13 проверен фактически период с 01.01.04 по 31.12.05 в решении о назначении допущена отпечатка и указан срок по 31.05.06. По налогу на доходы физических лиц повторной выездной налоговой проверкой охвачен период с 01.01.04 по 01.10.06, тогда как по решению инспекции охват по налогу на доходы физических лиц с 01.07.05 по 01.10.06. При этом нормы Налогового кодекса Российской Федерации позволяют налоговому органу проводить как выездные, так и повторные выездные налоговые проверки. Таким образом, превышение охвата периода проведения повторной выездной налоговой проверки не нарушает нормы налогового законодательства.

В решении от 22.11.07 №11-30/13 о проведении выездной налоговой проверки в состав проверяющих включена Наумова Марина Серафимовна главный госналогинспектор отдела единого социального налога.

В соответствии с актом от 15.02.08 №11-31/2 местом проведения повторной выездной налоговой проверки являлся поселок Солнечный Усть - Майского улуса, в котором приняли участие работники налогового органа.

В Налоговом кодексе Российской Федерации не предусмотрено, в качестве обязанности налоговых органов при проведении проверки, что весь состав проверяющих, на которых решением налогового органа возложено проведение повторной выездной налоговой проверки, обязан выехать на место проведение повторной выездной налоговой проверки.

Таким образом, отсутствие на месте проведения проверки одного проверяющего не может привести к несостоятельности материалов проверки.

22.11.07 налоговым органом принято решение №11-30/3 о проведении выездной налоговой проверки, согласно которому на основании подпункта 1 пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган назначил повторную выездную налоговую проверку заявителя в порядке контроля вышестоящим налоговым органом за деятельностью Инспекции Федеральной налоговой службы по Усть –Майскому улусу Республики Саха (Якутия): по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль, транспортного налога, налога на имущество организаций, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, земельного налога за период с 01.01.04 по 31.12.05; налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.04 по 31.05.06; , единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.04 по 30.06.06; водного налога за период с 01.01.05 по 31.12.05; платежей за пользование водными объектами за период с 01.01.04 по 31.12.04; по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты, удержания, перечисления: налога на доходы физических лиц за период с 01.01.04 по 01.10.06.

Проведение повторной выездной налоговой проверки поручено: Мартыненко А.А. –главному государственному налоговому инспектору отдела ресурсных, имущественных и прочих налогов; Перепеленко В.В.- старшему государственному налоговому инспектору отдела налогообложения физических лиц; Наумовой М.С.- главному государственному налоговому инспектору отдела единого социального налога; Семиной Т.И.- старшему государственному налоговому инспектору отдела выездных налоговых проверок; Игнатьеву Е.Ю.- главному специалисту – ревизору отдела документальных проверок- ревизий Управления по налоговым преступлениям Министерства внутренних дел по Республике Саха (Якутия); Михайлову А.А.- оперуполномоченному 1-го отдела оперативно- розыскной части Управления по налоговым преступлениям Министерства внутренних дел по Республике Саха (Якутия).

Вопросами выездной налоговой проверки заявителя проведенной Инспекцией Федеральной налоговой службы по Усть-Майскому улусу Республики Саха (Якутия), на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 02.10.06 №12 были, правильность своевременность и перечисление налогов: земельного налога, налога на прибыль организаций, единого социального налога, транспортный налог с организаций за период с 01.01.03 по 31.12.05; налога на добавленную стоимость за период с 01.01.03 по 31.05.06; налога на имущество организаций, водный налог за период с 01.01.04 по 31.12.05;единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.03 по 30.06.06; налог на имущество предприятий, плата за пользование водными объектами, налог с продаж за период с 01.01.03 по 31.12.03; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.05 по 31.12.05; налог на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.03 по 31.12.06; налог на доходы физических лиц за период с 01.07.05 по 01.10.06.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 13.11.07 по делу №5393/2007 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Усть-Майскому улусу Республики Саха (Якутия) «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения» от 18.07.07 №9 полностью.

В соответствии с частью 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения суда указано признание иска налоговым органом с учетом решения по апелляционной жалобе УФНС России по РС(Я) №19-20/18/10807 от 20.09.07.

Согласно пункту 1 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

В соответствии с частью 5 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы не вправе проводить две и более выездные налоговые проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период.

Согласно пункту 10 указанной статьи повторной выездной налоговой проверкой налогоплательщика признается выездная налоговая проверка, проводимая независимо от времени проведения предыдущей проверки по тем же налогам и за тот же период.

При назначении повторной выездной налоговой проверки ограничения, указанные в пункте 5 настоящей статьи, не действуют.

При проведении повторной выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении повторной выездной налоговой проверки.

Повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться:

1) вышестоящим налоговым органом - в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку;

2) налоговым органом, ранее проводившим проверку, на основании решения его руководителя (заместителя руководителя) - в случае представления налогоплательщиком уточненной налоговой декларации, в которой указана сумма налога в размере, меньшем ранее заявленного. В рамках этой повторной выездной налоговой проверки проверяется период, за который представлена уточненная налоговая декларация.

Материалами дела, подтверждается что проведение повторной выездной налоговой проверки назначено непосредственно в порядке контроля за деятельностью Инспекции Федеральной налоговой службы по Усть- Майскому улусу Республики Саха (Якутия) по Республике Саха (Якутия).

Отмена вышестоящим налоговым органом и признание Арбитражным судом Республики Саха (Якутия) недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Усть- Майскому улусу Республики Саха (Якутия) по Республике Саха (Якутия) от 18.07.07 №9, не влияет на право вышестоящего налогового органа провести повторную выездную налоговую проверку заявителя в порядке контроля за деятельностью Инспекции Федеральной налоговой службы по Усть- Майскому улусу Республики Саха (Якутия).

Налоговый орган не оспаривает, фактическое отсутствие на месте проведения повторной выездной налоговой проверки Наумовой М.С., вместе материалами дела подтверждается проведение проверки единого социального налога в Семиной Т.И.- старшему государственному налоговому инспектору отдела выездных налоговых проверок, в функции которой входит проведение выездных налоговых проверок налогоплательщиков по единому социальному налогу.

В силу изложенного суд считает, что по рассматриваемому эпизоду доводы заявителя являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение соответствует статье 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

По сроку составления и форме акта повторной выездной налоговой проверки .

Заявитель полагает, что акт от 15.02.08 №11-31/2 выездной налоговой проверки и решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения являются незаконными и противоречат статьям 21, 100 Налогового кодекса Российской Федерации, и в обоснование приводит следующие доводы.

20.02.08 по истечении 2-х месяцев после составления справки об окончании повторной выездной налоговой проверки, заявитель акт повторной выездной налоговой проверки не получил, и согласно арбитражной и налоговой практике считает, что так как акт проверки не был составлен, поверка состоялась, никаких правонарушений не обнаружено, и решение по проверке выносится налоговым органом не будет.

03.03.08 налоговый орган через своего представителя вручило генеральному заявителю акт выездной налоговой проверки от 15.02.08 №11-31/2, руководствуясь непонятно каким законодательством. При этом в акте присутствует подпись одного из проверяющих, который фактически не присутствовал при проведении проверки.

В акте выездной налоговой проверки от 15.02.08 №11-31/2 отсутствуют приложения, подтверждающие факты изложенных в акте нарушений, совершенных заявителем. В качестве приложений к акту выездной налоговой проверки от 15.02.08 №11-31/2 проверяющие считают расчеты, произведенные самими же проверяющими, и никаких ссылок на документы учета предприятия и копий документов, на основании которых производятся расчеты, также в приложениях нет. Отсутствие приложений, являющихся неотъемлемой частью акта выездной налоговой проверки от 15.02.08 №11-31/2, является незаконным, так как их непредставление и не приложение к акту проверки и решению делает невозможным осуществление заявителем гарантированной защиты своих прав, определенных в пункте 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации и нарушает его право на защиту. Приложения к акту проверки являются подтверждением факта налоговых правонарушений, и налогоплательщик с ним и должен быть и обязан быть ознакомлен. Отказ в представлении приложений к акту является незаконным и противоречит статьям 21, 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Заявитель был лишен возможности в полной мере представить свои объяснения по акту.

Не смотря на то что, приказ Министерства Российской Федерации по налогам и сборам «Об утверждении инструкции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10.04.2000 №60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах» от 10.04.00 №АП-3-16/138 отменен, заявитель все же считает, что в своей деятельности контролирующий орган обязан придерживаться существующего законодательства, а в данном приказе, в общем и целом оговариваются существенные моменты акта проверки, что, в общем-то, никак не может не придерживаться налоговый орган, даже с отменой какого-либо документа, так как действия налогового органа не могут идти вразрез с существующим законодательством. По мнению заявителя, что для того, чтобы сгруппировать факты однородных массовых нарушений необходимы точные «отсылы» к первичным документам проверяемого предприятия, однако проверяющим органом ни по одному налогу такие документы не указаны, в результате чего, по каждому виду проверяемого налога заявитель указывает, что именно не отразили в акте проверяющие.

Поэтому, исходя из изложенного выше, заявитель считает, что акт от 15.02.08 № 11-31/2, составлен с грубейшими нарушениями Налогового кодекса Российской Федерации, и решение от 07.05.08 №11-31/5, принимаемое на его основании, не может быть законным.

Заявитель полагает, что имеет все основания сомневаться в законности доначисленных налоговым органом налогах, ввиду того, что не представлено ни одного доказательства вины предприятия, ошибки инспекторов в акте проверки привели к неверным выводам.

В тексте акта есть ссылки и упоминания на свидетельские показания, с которыми заявитель не ознакомлен, и не смог привести каких либо доводов к ним.

Заявитель указывает, что налоговый орган в акте от 15.02.08 № 11-31/2 и в оспариваемом решении, делает ссылки на документы, но самих документов к акту не приложено (страницы 2, 3, 4, 7, 8, 11, 12 и так далее решения, где дается четкая ссылка на страницу акта проверки и том):

- на странице 4 есть ссылка в пункте 2 подпункта 1 решения на данные бухгалтерского учета, свод заработной платы, но нет ни самих ссылок, ни приложений к акту и к решению. Однако данных документов заявитель не видел. Поэтому заявитель не может определить, где, из каких регистров, на что именно ссылаются проверяющие, какие именно доводы привели «свидетели»;

-в пункте 2 подпункта 2, пунктах 3-4 на странице 4, пунктах 3, 4 на странице 13 оспариваемого решения имеются ссылки, которые никакого отношения к оспариваемому решению и акту от 15.02.08 № 11-31/2 не имеют;

на странице 2, 3, в пункте 9 на странице 7, в пунктах 2, 3 на странице 11: описываются права работников в соответствии с Трудовым кодеком Российской Федерации, однако все «нарушения» не подкреплены документами и фактами, заявитель своевременно издавал локальные акты по поводу режима работы, отдыха и так далее, полевого характера работы;

-на странице 10 акта имеются ссылки на протест прокурора на акт и приложения к нему, однако протес прокурора, относится к другому периоду времени и рассматриваться в качестве «доказательства» не может, кроме того данный протест отсутствует в акте и приложении к нему.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал следующее.

В силу пункта 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом 15.02.08 составлен акт налоговой проверки, данный акт вручен заявителю 03.03.08, что подтверждается подписью Попова Ю.А. Законодательством о налогах и сборах не установлено срока вручения налогоплательщику акта по итогам налоговой проверки.

В силу требования пункта 2 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт проверки от 15.02.08 №11-31/2дсп подписан следующими проверяющими: Мартыненко А.А., Наумовой М.С.. Перепеленко В.В., Семиной Т.П., Игнатьевым Е.Ю. и Михайловым А.А., в связи с тем, что решением от 22.11.07 №11-30/13 о проведении повторной выездной налоговой проверки именно данным должностным лицам поручено проведение проверки заявителя.

Приказ Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10.04.00 №АП-3-16/138, зарегистрированный в Минюсте Российской Федерации 07.06.00 №2259, утратил силу в связи с изданием приказа Федеральной налоговой службы от 31.05.07 №ММ-3-06/338@ «Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах», зарегистрированного в Минюсте России 25.06.07 №9691.

В соответствии с пунктом 1.13 приложения №6 приказа ФНС России от 25.12.2006 №САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акт налоговой проверки», зарегистрированного в Минюсте России 20.02.2007 №8991, акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки вручается лицу, в отношении которого проведена проверка, или его представителю с приложением ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений.

Акт повторной выездной налоговой проверки от 15.02.08 №11-31/2 вручен генеральному директору старательской артели Попову Ю.А. 03.03.08 с 22 приложениями на 48 листах. В указанных приложениях содержатся ведомости и таблицы, содержащие сгруппированные факты однородных массовых нарушений, что не оспаривается заявителем.

На основании изложенного, налоговый орган полагает, что акт проверки от 15.02.08 №11-31/2 дсп вручен без указанных в данном акте приложений в силу требования законодательства о налогах сборах, является необоснованным.

Заявитель письмами от 24.03.08 №06-217 и от 07.04.08 №06-302 представил возражения на акт повторной выездной налоговой проверки от 15.02.08 №11-31/2дсп.

Заявителем не указаны конкретные доводы и обоснования по каким пунктам акта от 15.02.08 №11-31/2 налоговым органом в полной мере не раскрыто существо совершенного налогового правонарушения.

Руководитель налогового органа (заместителем налогового органа) в ходе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, в том числе акта выездной налоговой проверки, при вынесении решения по результатам проверки в соответствии с положениями статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает: совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения; выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В акте от 15.02.08 №11-31/2 имеются ссылки на имеющиеся у налогового органа документы и иные сведения, подтверждающие обстоятельства совершения заявителем налогового правонарушения.

Доводы заявителя, представленные в свою защиту, результаты проверки доводов, отражаются налоговым органом в решении, принимаемом по результатам проведения повторной выездной налоговой проверки.

Ни Налоговым кодексом Российской Федерации, ни нормативными актами Федеральной налоговой службы налоговым органам не вменена обязанность знакомить налогоплательщика с протоколами допроса свидетелей в силу пункта 1.13 и 1.14 Приложения №6 приказа Федеральной налоговой службы от 25.12.06 №САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акт налоговой проверки», зарегистрированного в Минюсте России 20.02.07 №8991, акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки вручается лицу, в отношении которого проведена проверка, или его представителю с приложением ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений.

Кроме того, свидетельские показания явились косвенным дополнением к налоговому правонарушению установленному по иным документам в части доначисления единого социального налога и применения заявителем схемы уклонения от уплаты данного налога.

Также все нарушения налогового законодательства выявлены на основе документов предоставленных самим заявителем исходя из фактических обстоятельств дела, также дополнительным, косвенным подтверждением налогового правонарушения по единому социальному налогу явились постановления Прокурора, Государственной инспекции по труду.

В период с 23.11.07 по 20.12.07 налоговым органом была проведена повторная выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчислении и своевременности уплаты: платежей за пользование водными объектами за период с 01.01.04 по 31.12.04; налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.04 по 31.05.06; налога на прибыль организаций, транспортного налога, налога на имущество организаций; единого социального налога, земельного налога за период с 01.01.04 по 31.12.05; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, водного налога за период с 01.01.05 по 31.12.05; единого налога на вмененный доход за период с 01.01.04 по 30.06.04; по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты, удержания, перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.04 по 01.10.06, составлена справка от 20.12.07, по итогам повторной выездной налоговой проверки составлен акт повторной выездной налоговой проверки заявителя от 15.02.08 №11-31/2 и вручен заявителю 03.03.08.

В акте повторной выездной налоговой проверки заявителя от 15.02.08 №11-31/2 отражены документально подтвержденные факты нарушений заявителем законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе повторной выездной налоговой проверки по налогу .

К акту повторной выездной налоговой проверки заявителя от 15.02.08 №11-31/2 приложены расчеты налогов, пени, санкций.

В соответствии с пунктом 15 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

Согласно пункту 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверки уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, в акте налоговой проверки, в том числе, указывается документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Акт повторной выездной налоговой проверки от 15.02.08 №11-31/2 составлен в пределах двухмесячного срока со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверки 20.12.07.

Как установлено судом ранее, акте повторной выездной налоговой проверки заявителя от 15.02.08 №11-31/2 содержит документально подтвержденные факты нарушений заявителем законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе повторной выездной налоговой проверки по налогу, ссылки на имеющиеся у налогового органа документы, в подтверждение фактов нарушений заявителем законодательства о налогах и сборах.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит требований по обязательному вручению налогоплательщику, в отношении которого проводилась выездная налоговая проверка документов полученных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки.

Налоговым органом в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлены в суд документы, в подтверждение фактов нарушений заявителем законодательства о налогах и сборах.

В силу изложенного суд считает, что по рассматриваемому эпизоду доводы заявителя являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение соответствует статьям 89, 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

По порядку вынесения решения по результатам материалов налоговой проверки.

Заявитель полагает, что акт от 15.02.08 №11-31/2 и оспариваемое решение приняты с существенными нарушениями процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки не законны, и в обоснование приводит следующие доводы.

Заявитель получил факсовый экземпляр решений от 01.04.08 № 11-31/3 и от 01.04.05 № 11-31/4 - 03.04.08, извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки без опознавательных знаков регистрации, оригиналы документов предприятием получены только 18.04.08. Заявитель считает, что вынесенные решения противоречат Налоговому кодексу Российской Федерации по следующим основаниям:

В резолютивной части решения от 01.04.08 № 11-31/3 сказано, что на основании подпункта 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации отложить рассмотрение материалов налоговой проверки и назначить на новое рассмотрение на 25.04.08. Налоговым кодексом Российской Федерации такое отложение дела и на такой срок не предусмотрено. Ссылка налогового органа на подпункт 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не правомочна, так как отложение по данному подпункту может быть только в том случае, если не явилось лицо, участие которого необходимо для рассмотрения, однако представитель заявителя таковым не является.

Заявитель также указал, что из положений пункта 6 статьи 100, пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налоговый орган должен был пригласить заявителя на рассмотрение акта от 15.02.08 №11-31/2 и других материалов налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, представленных заявителем возражений до 08.04.08. То есть налоговый орган обязан был известить до 08.04.08 заявителя, в какое время и в каком месте представитель заявителя может принять участие в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, однако, только 03.04.08 заявитель получил факсовое извещение без номера и даты отправки (оригинал документа отсутствует) о рассмотрении материалов проверки, назначенное на 25.04.08.

По мнению заявителя, налоговый орган нарушил пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, лишив возможности заявителя участвовать в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, не смотря на то, что извещением без номера и даты налоговый орган пригласил заявителя участвовать в рассмотрении материалов проверки на 25.04.08, ввиду того, что транспортная схема и расположение заявителя не позволяет присутствовать в назначенное время на рассмотрении, что не дает шанса заявителю явиться на рассмотрение материалов выездной проверки и привести какие-либо дополнительные доводы в свою пользу, а также присутствовать при рассмотрении самих материалов дела. То есть, налоговый орган лишил заявителя возможности представить свои объяснения по итогам проверки, так как в протокол разногласий, направленный в адрес налогового органа, вошли не все возражения и объяснения заявителя. Тогда как до 08.04.08 заявитель мог присутствовать на рассмотрении материалов, так как существует до 10-15 апреля автозимник до города Якутска. Таким образом, налоговый орган допустил нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал следующее.

Акт от 15.02.08 №11-31/2 вручен заявителю 03.03.08, что подтверждается материалами дела. В силу пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации в течение 15 дней заявитель может представить свои возражения на акт налоговой проверки, то есть не позднее 25.04.08, соответственно, в силу пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации срок вынесения решения по результатам повторной выездной налоговой проверки заявителя не позднее 08.04.08.

Перед рассмотрением материалов проверки заместителем руководителя налогового органа было установлено, что заявитель не извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки.

По материалам дела, 01.04.08 заместитель руководителя налогового органа на основании подпункта 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса вынес решение №11-31/3 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки, в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения. 03.04.08 решение вручено генеральному директору Попову Ю.А, о чем свидетельствует его подпись и дата на решении.

В связи с принятием решения об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки от 01.04.08 №11-31/3, вынесено решение о продлении срока рассмотрении материалов проверки от 01.04.08 №11-31/4 сроком до 07.05.08. Решение вручено 03.04.08 генеральному директору Попову Ю.А., о чем свидетельствует его подпись и дата на решении.

Основанием для продления срока вынесения решения по результатам проверки могут являться проведение налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля либо признание обязательным участие налогоплательщика в рассмотрении материалов проверки.

03.04.08 налоговый орган извещением без даты и номера известил заявителя о времени и месте рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки на 25.04.08 в 11 часов 00 минут в по адресу город Якутск, улица Губина, дом 2, кабинет 318, о чем свидетельствует подпись генерального директора Попова Ю.А. и дата на извещении.

10.04.08 заявителем в соответствии пунктом 6 статьи 100 Налогового Кодекса Российской Федерации в налоговый орган представлены возражения от 24.03.08 №06-2/7 на акт повторной выездной налоговой проверки от 15.02.07 №11-31/2ДСП, и возражения от 07.04.08 №06-302.

25.04.08 материалы проверки и возражения рассмотрены в соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового Кодекса Российской Федерации, о чем составлен протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 25.04.08. Других устных и письменных возражений по акту повторной выездной налоговой проверки, кроме тех, что изложены в письменных возражениях от 24.03.08 №06-217, заявителем не представлено и не заявлено. Налоговым органом по итогам рассмотрения материалов повторной выездной налоговое проверки вынесено решение «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 07.05.08 №11-31/5.

Таким образом, налоговый орган считает, что при принятии решения им не допущены процессуальные нарушения норм налогового законодательства, а доводы заявителя в данной части необоснованны и не подлежат удовлетворению.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Из пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что отсутствие сведений о надлежащем извещении лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

Отсутствие на извещении налогового органа от 06.03.08 отметки заявителя о его получении и не оспаривание заявителем факта не получения, указанного извещения, свидетельствует, что заявитель не был извещен о рассмотрении 01.04.08 в 11 час. 00мин. в помещении налогового органа по адресу: Республика Саха (Якутия), город Якутск, ул. В.Губина, дом 2, кабинет №318 материалов повторной выездной налоговой проверки.

Отсутствие сведений о надлежащем извещении заявителя о рассмотрении руководителем (заместителем) руководителя налогового органа 01.04.08 материалов повторной выездной налоговой проверки, послужило основанием для принятия заместителем налогового органа решения от 01.04.08 №11-31/3 об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки на 25.04.08. А также направления налоговым органом заявителю извещения о рассмотрении 25.04.08 материалов повторной выездной налоговой проверки.

Заявитель подтверждает получение извещения о рассмотрении 25.04.08 в 11 час. 00мин. в помещении налогового органа по адресу: Республика Саха (Якутия), город Якутск, ул. В.Губина, дом 2, кабинет №318 материалов повторной выездной налоговой проверки.

Протоколом от 25.04.08 подтверждается рассмотрение руководителем налогового органа материалов повторной выездной налоговой проверки заявителя, в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки.

Таким образом, материалами дела подтверждается, обеспечение возможности заявителя, в отношении которого проводилась повторная выездная налоговая проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов повторной выездной налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

В силу изложенного суд считает, что доводы заявителя по данному эпизоду являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение соответствует статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

По транспортному налогу

Заявитель не согласен с оспариваемым решением, в части пунктов 1.1, 3.2 со штрафом в сумме 375.835 руб. и предложение его уплатить, пунктов 2.1, 3.3 с начислением пени и предложением уплатить 46.223,2руб. за 2004 год, 558.209 руб. за 2005 год, пункта 3.1.1 с начислением и предложением уплатить налога в сумме 935.377 руб. за 2004 год, в сумме 946.534 руб. за 2005 год, и в обоснование своей позиции приводит следующие доводы.

По 2004, 2005 годам заявителю не понятно: что и, каким образом заявитель нарушил, и в связи с чем. Заявитель не имеет возможности определить на основании каких данных определена сумма транспортного налога.

Невозможно достоверно определить обоснованность и правильность выводов проверяющих по данному виду налога, нет никаких ссылок в чем именно состоит правонарушение заявителя по данному виду налога, совершал ли заявитель, в отношении которого был составлен акт выездной налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах, то есть обстоятельства налогового правонарушения (время, место, способ его совершения, наступившие последствия, степень вины проверяемого, участники правонарушения).

Расчет по 2004 году, приведенный на странице 28-30, таблица №3 акта от 15.02.08 и расчет по 2005 году, приведенный на странице 30-32, таблица №4 акта указывает только марку машины, государственный номер и расхождения с данными налогоплательщика. Есть только ссылка на перечень в приложении к акту за № 3.6.1. и томе 5 (без указания страницы). При обращении заявителя к указанному в акте приложению, видно, что проверяющие даже не исследовали такой вопрос как, каким органом регистрировалось, то или иное транспортное средство, как именно эксплуатировалось транспортное средство, отнесенное проверяющими к «грузовому» автотранспорту (по УАЗ), когда данное транспортное средство списано и утилизировано, что не мешает ему быть зарегистрированным в органах надзора.

По бульдозерам Д1011: заявитель в 2004 году владело только четырьмя единицами из шести приобретенных на момент проверки, в 2005 году только четырьмя единицами техники, пятая единица приобретена в апреле 2005 года откуда взялась дополнительная техника заявителю неведомо. То есть, это говорит о том, что проверяющие не анализировали все предоставленные для проверки документы, а только выборочно, фактически подтверждали документально результаты предыдущей проверки по акту от 14.05.07 № 12. Такого транспортного средства под номером ПТС АА № 580090 заявитель никогда не имел.

Для полной всесторонней проверки должны были исследоваться акты ввода техники, карточки учета основных средств (в данном случае — ведомости, в которых также производилось начисление амортизации оборудования).

По транспортным средствам, отнесенным проверяющими к грузовым по автомобилям УАЗ, сумма рассчитана исходя из технических характеристик автомобилей и регистрационных документов. Однако спорные автотранспортные средства имеют не более 8 мест для сиденья, не предназначены для перевозки грузов. Автомобили используются только для перевозки пассажиров (для мобильности в управлении производственными процессами), а не для перевозки грузов, имеют максимальную массу, не превышающую 6,5 тонн, мощность двигателя каждого автомобиля не превышает мощности для легкового автотранспорта, таким образом, заявитель правомочно отнес данные автомобили к легковым и применил при расчете транспортного налога налоговую ставку, установленную законом субъекта Российской Федерации для легковых автомобилей.

Заявителю практически невозможно проверить сумму налога, ввиду того, что проверяющие даже не указали к какой группе (к какой налоговой базе для исчисления налога) отнесено то или иное транспортное средство, а, следовательно, проверить и исчисление самого налога, в декларации по транспортному налогу в качестве обязательного показателя указан код вида транспортного средства. Заявитель неоднократно пытался добиться от проверяющих коды видов или групп транспортных средств. Так заявитель считает и документы, это подтверждают, что белазы никак не могут относиться к грузовому транспорту, так как являются самоходными машинами и оборудованием, что и отражено в документах, представленных заявителем для проверяющих. Однако проверяющие сами отнесли белазы, по предположению заявителя к группе грузового автотранспорта, несмотря на то, что согласно представленных заявителем документов видно, что в Государственной автомобильной инспекции данные машины не регистрировались и в паспорте четко указано, что это паспорт самоходной машины, а не транспортного средства. Регистрацию подобного оборудования производит «Ростехнадзор».

Также заявитель считает, что расчет пени приведенный налоговым органом в приложении №1 к решению произведен некорректно. Суммы, занесенные в расчет пени, взяты не из учета заявителя, нет ссылок на уплату налога и налоговые декларации.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал следующее.

Заявитель за налоговые периоды 2004, 2005 годы по 4 транспортным средствам марки УАЗ 39034 с государственными номерами В 338 АУ 14 RUS, В 337 АУ 14 RUS, В 336 АУ 14 RUS, В 102 ВК 14 RUS, по типу транспортного средства и его назначения (категории) относящимся к грузовым автомобилям неправомерно применило налоговую ставку при исчислении транспортного налога относящегося к легковым автомобилям – 7 руб., вместо 25 рублей. Нарушив тем самым статью 356 Налогового кодекса Российской Федерации, пункт 2 статьи 2 Закона Республики Саха (Якутия) «О налоговой политике Республики Саха (Якутия)» от 10.07.03 48-З №97-III (с изменениями и дополнениями). Правомерность отнесения в ходе выездной налоговой проверки 4 транспортных средств УАЗ 39034 с государственными номерами В 338 АУ 14 RUS, В 337 АУ 14 RUS, В 336 АУ 14 RUS, В 102 ВК 14 RUS к грузовым автомобилям подтверждается представленными заявителем копиями паспортов транспортных средств 73 ЕС 008520, 73 ЕС 008357, 73 ЕС 0088356, 73 КН 640869, а также копиями налоговых деклараций по транспортному налогу за 2004 год и за 2005 год.

Кроме того, в нарушение пункта 3 статьи 362 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем неверно определен коэффициент, корректирующий ставку налога в зависимости от времени владения транспортным средством, по автомобилю MisubishiFuso. Дата регистрации указанного автомобиля в регистрирующем органе Усть-Майском РОВД – 02.03.04. Таким образом, полное количество месяцев владения автомобилю MisubishiFuso (с даты регистрации) составляет – 10. Соответственно коэффициент. Корректирующий ставку налога в зависимости времени владения транспортным средством равен 0,83 (10 мес. / 12 мес.), а не 0,67, как неправомерно применено заявителем, исходя из 8 месяцев владения. Правомерность применения корректирующего коэффициента – 0,83 подтверждается копией паспорта транспортного средства (заверенной должным образом) 25 ТЕ 867219 (см.том 5 к акту выездной налоговой проверки), а также копиями налоговых деклараций по транспортному налогу за 2004год и за 2005 год (форма по КНД 1152004).

Объектом налогообложения транспортным налогом признаются транспортные средства, зарегистрированные в органах ГИБДД или гостехнадзора, а плательщиками – лица, на которых эти транспортные средства зарегистрированы. Таким образом, обязанность по уплате транспортного налога ставится в зависимость от регистрации транспортного средства, а не от его фактического наличия или права собственности на него.

Исходя из этого, если транспортное средство зарегистрировано на организацию, но фактически отсутствует, независимо от причин отсутствия (списано, утилизировано, продано, повреждено и не подлежит ремонту, вообще не поступало в организацию) организация должна уплачивать за него транспортный налог.

Таким образом, до осуществления налогоплательщиком процедуры снятия с учета транспортных средств в вышеуказанных регистрирующих органах транспортные средства будут являться объектом налогообложения транспортным налогом, даже в том случае если фактически транспортное средство было списано и утилизировано у налогоплательщика. Факты наличия всех транспортных средств на учете в регистрирующих органах подтверждаются отсутствием отметок в паспортах технических средств о снятии с учета.

Выездной налоговой проверкой установлено, что заявитель в нарушение пункта 2 статьи 363 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающего, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет по итогам налогового периода, исчисляется в отношении каждого транспортного средства, не исчислил налог по 26 транспортным средствам, зарегистрированным в органах Гостехнадзора РФ – Государственной инспекции Гостехнадзора Усть-Майского района и относящимся согласно пункту 1 статьи 358 Налогового кодекса Российской Федерации к объектам налогообложения.

Не обложение заявителем транспортным налогом зарегистрированных на него в Государственной инспекции Гостехнадзора РФ Усть-Майского района транспортных средств подтверждается налоговыми декларациями за 2004, 2005 годы.

Транспортные средства, зарегистрированные в установленном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации в органах государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации (Госехнадзор РФ) являются объектом налогообложения по транспортному налогу и подлежат налогообложению по ставкам, установленным пунктом 2 статьи 2 Закона Республики Саха (Якутия) «О налоговой политике Республики Саха (Якутия)» от 10.07.03 48-З №97-III (с изменениями и дополнениями).

При определении ставок транспортного налога и состава автотранспортных средств, отнесении их к определенной категории автотранспортных средств (легковых, грузовых) в частности отнесения самосвалов марки «БелАЗ» к грузовым автомобилям и применения соответствующей ставки 85 руб. за каждую лошадиную силу, проверяющие руководствовались следующим.

Самосвалы БелАЗ -7549, 7522, 7509, Водовозка БелАЗ -540 исходя из своих размеров и весовых характеристик, не предназначены для участия в дорожном движении. В связи с этим государственная регистрация данного транспортного средства осуществляется в органах Гостехнадзора, так как в соответствии с положениями Постановления Правительства Российской Федерации № 938 на данный регистрирующий орган возложена регистрация самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации, включая автомототранспортные средства, имеющие максимальную конструктивную скорость 50 км/час и менее, не предназначенных для движения по автомобильным дорогам общего пользования.

Таким образом, наличие паспорта самоходной машины и других видов техники, выданного органами Гостехнадзора не является основанием, для отнесения самосвалов БелАЗ -7549, 7522, 7509, водовозки БелАЗ – 540 к объекту налогообложения «Другие самоходные транспортные средства, машины и механизмы на пневматическом и гусеничном ходу» с применением ставки 25 рублей за каждую лошадиную силу.

Кроме того, в соответствии с Общероссийским классификатором основных фондов (ОКО 13-94), утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 26.12.1994 № 359 ( с изменениями и дополнениями) «БелАЗ» относится к группе: «Автомобили грузовые, дорожные тягачи для полуприцепов (автомобили общего назначения: бортовые, фургоны, автомобили – тягачи, автомобили – самосвалы) (коды 153410020, 15 3410220 и далее в зависимости от грузоподъемности).

Также приложением 3 (справочное) к руководящему документу Министерства транспорта РФ от 29.04.2003 № РЗ112194-0366-03 «Классификация и система обозначения автомобильных транспортных средств» разъяснена система обозначения автотранспортных средств. Присвоенные подвижному составу обозначения в соответствии с заводскими реестрами, включают в себя как буквенные обозначения завода-изготовителя, так и порядковый номер модели подвижного состава. В соответствии с нормалью ОН 025 270-66 была принята определенная система обозначения автотранспортных средств (АТС), в которой 2-я цифра обозначения указывает на тип АТС: 1 – легковой автомобиль; 2 – автобус; 3 – грузовой бортовой автомобиль или пикап; 4 – седельный тягач; 5 – самосвал; 6 – цистерна; 7 – фургон; 8 – резервная цифра; 9 – специальное автотранспортное средство.

Так, у самосвалов БелАЗ -7549, 7522, 7509 вторая цифра в обозначении указывает на тип автомобиля: «самосвал», что подтверждается и данными паспорта транспортного средства. В связи с этим, ставка налога по автомобилю «БЕЛАЗ» принимается в соответствии со статьей 2 Закона Республики Саха (Якутия) «О налоговой политике Республики Саха (Якутия)» от 10.07.03 48-З №97-III (с изменениями и дополнениями) в размере 85 руб., а не 25 руб., как к самоходной машине.

Наличие бульдозеров подтверждается паспортами самоходных машин и других видов техники (АА 586605, АА 586604, АА320798, АА 320797, АА 320796, АА 320799, АА 586602, АА 320800, АА 586601, АА 320795, АА 586691, АА 586692, АА 586693), в которых в строке «Наименование покупателя (собственника)» машины указан заявитель (поселок Солнечный, улица Строителей 14). Паспорта самоходных машин заверены должным образом и представлены заявителем в ходе проведения выездной налоговой проверки в соответствием с пунктами 6,7 требования главного госналогинспектора Мартыненко А.А. о представлении документов (информации) от 26.11.07 №2.

Транспортное средство с паспортом технического средства АА № 580090 в расчете транспортного налога по данным налогового органа не участвовало.

Пени по транспортному налогу рассчитаны с учетом данных карточки «расчеты с бюджетом местного уровня по транспортному налогу, согласно которым начисления и уплата по транспортному налогу соответствуют суммам исчисленным заявителем в соответствии налоговым декларациям по транспортному налогу за 2004 год и 2005 год. Переплаты по транспортному налогу не имелось.

Согласно статье 356 Налогового кодекса Российской Федерации транспортный налог устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации и законами субъектов Российской Федерации о налоге, вводится в действие в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации о налоге и обязателен к уплате на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

Законом Республики Саха (Якутия) от 10.07.03 №48-З №97-Ш «О налоговой политике Республики Саха (Якутия)» на территории Республики Саха (Якутия) введен транспортный налог.

Пунктом 1 статьи 361 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые ставки устанавливаются законами субъектов Российской Федерации соответственно в зависимости от мощности двигателя, тяги реактивного двигателя или валовой вместимости транспортных средств, категории транспортных средств в расчете на одну лошадиную силу мощности двигателя транспортного средства, один килограмм силы тяги реактивного двигателя, одну регистровую тонну транспортного средства или единицу транспортного средства.

В соответствии со статьей 358 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения транспортным налогом признаются автомобили, мотоциклы, мотороллеры, автобусы и другие самоходные машины и механизмы на пневматическом и гусеничном ходу, самолеты, вертолеты, теплоходы, яхты, парусные суда, катера, снегоходы, мотосани, моторные лодки, гидроциклы, несамоходные (буксируемые суда) и другие водные и воздушные транспортные средства, зарегистрированные в установленном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Порядок регистрации транспортного средства определен Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.94 №938 «О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации2.

В силу пункта 2 этого нормативного акта все транспортные средства, относящиеся к автомототранспорту, имеющие максимальную конструктивную скорость более 50 км/час, предназначенные для движения по автомобильным дорогам общего пользования, регистрируются в органах Государственной инспекции безопасности дорожного движения МВД России (ГИБДД), а все другие самоходные машины, включая автомототранспортные средства с максимальной конструктивной скоростью 50 км/час и менее, - в органах Государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники в Российской Федерации (Гостехнадзор).

Из изложенного следует, что транспортные средства зарегистрированные в органах Гостехнадзора являются объектом обложения транспортным налогом.

Согласно статье 359 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется в отношении транспортных средств, имеющих двигатели, как мощность двигателя транспортного средства в лошадиных силах.

В силу статьи 361 Налогового кодекса Российской Ф и пункта 2 статьи 2 Закона Республики Саха (Якутия) от 10.07.03 №48-З №97-Ш «О налоговой политике Республики Саха (Якутия)» налоговые ставки по транспортному налогу установлены в зависимости от категории «Грузовые автомобили» или «Легковые автомобили».

Ни Налоговый кодекс Российской Федерации, ни Закон Закона Республики Саха (Якутия) от 10.07.03 №48-З №97-Ш «О налоговой политике Республики Саха (Якутия)» не определяют понятия грузового и легкового автотранспорта для целей налогообложения, в связи с чем в силу статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации следует руководствоваться общими понятиями, используемыми в других отраслях законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 15 Федерального закона от 10.12.95 № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения» допуск транспортных средств, предназначенных для участия в дорожном движении на территории Российской Федерации, осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации путем регистрации транспортных средств и выдачи соответствующих документов.

Пунктом 16 приказа Министерства внутренних дел Российской Федерации от 27.01.03 №59 «О порядке регистрации транспортных средств» при совершении регистрационных действий производится осмотр представленных транспортных средств на предмет их соответствия сведениям, указанным в документах, удостоверяющих право собственности, регистрационных документах, а также в паспортах транспортных средств и иных документах, подтверждающих возможность допуска транспортных средств к участию в дорожном движении.

Паспорт транспортного средства – это документ, действующий на территории Российской Федерации для регистрации и допуска транспортных средств к эксплуатации. Паспорт транспортного средства подтверждает в том числе наличие одобрения типа транспортного средства (постановление Госстандарта Российской Федерации от 01.04.98 №19 «О совершенствовании сертификации механических транспортных средств и прицепов»).

Из вышеизложенного следует, что паспорт транспортного средства – это основной документ, содержащий в себе полные сведения о характеристиках и конструктивных особенностях автомобиля, в том числе и о типе транспортного средства. Следовательно, именно данный документ следует рассматривать в качестве доказательства принадлежности транспортного средства к той или иной категории – «Грузовые автомобили» или «Легковые автомобили». При этом глава 28 Налогового кодекса Российской Федерации, в частности статья 358 НК РФ при отнесении транспортных средств к тому или иному виду объектов обложения транспортным налогом не учитывает цели их использования.

Кроме того, в соответствии с пунктами 26 – 28 Положения о паспортах транспортных средств и шасси транспортных средств, утвержденного приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации №496, Министерства промышленной энергетики Российской Федерации №192, Министерства экономического развития Российской Федерации №134 от 23.06.05 (далее – Положение) установлено:

- в строке 2 паспорта «Марка, модель ТС» указывается условное обозначение транспортного средства, присвоенное в порядке, установленном для изделий автомобильной промышленности, и приведенное в Одобрении либо в регистрационных документах и состоящее, как правило, из присвоенного транспортному средству буквенного, цифрового или смешанного обозначения, независимого от обозначения других транспортных средств;

- в строке 3 «Наименование (тип ТС)» указывается характеристика транспортного средства, определяемая его конструкторскими особенностями и назначением;

- в строке 4 «Категория ТС (A, B, C, D, прицеп)» указывается категория, которая соответствует классификации транспортных средств, установленная Конвенцией о дорожном движении, принятой на Конференции Организации Объединенных Наций по дорожному движению в городе Вене 08.11.68 и ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР 29.04.74 (далее – Конвенция о дорожном движении).

Так, в Конвенции о дорожном движении указано, что к категории транспортных средств «B» относятся автомобили, разрешенная максимальная масса которых не превышает 3 500 кг и число сидячих мест которых, помимо сиденья водителя, не превышает восьми.

В приложении N 3 к Положению приведена сравнительная таблица категорий транспортных средств по классификации Комитета по внутреннему транспорту Европейской экономической комиссии ООН (КВТ ЕЭК ООН) и по классификации Конвенции о дорожном движении.

Так, КВТ ЕЭК ООН определена следующая классификация транспортных средств: в том числе, M1 – Механические транспортные средства для перевозки пассажиров, имеющие не менее 4 колес и не более 8 мест для сидения (кроме места водителя), N1 – Механические транспортные средства для перевозки грузов, максимальная масса которых не более 3,5 тонны, N2 – Механические транспортные средства для перевозки грузов, максимальная масса которых более 3,5 тонны, но не превышает 12 тонн, M2 – Механические транспортные средства для перевозки пассажиров, имеющие более 8 мест для сидения (кроме места водителя) и максимальная масса которых не более 5 тонн.

Из анализа данных положений следует, что категория «B», указанная в паспорте транспортного средства, может быть присвоена как грузовым, так и легковым автомобилям.

В соответствии с отраслевой нормалью ОН 025 270-66 «Классификация и система обозначения автомобильного подвижного состава, а также его агрегатов и узлов, выпускаемых специализированными предприятиями» в строке 2 паспорта транспортного средства «Марка, модель ТС» указывается условное обозначение транспортного средства, состоящее из буквенного, цифрового или смешанного обозначения. Вторая цифра цифрового обозначения модели транспортного средства указывает на его тип (вид автомобиля). Для определения типа транспортного средства применяется следующий порядок: «1» - легковой автомобиль, 3 – грузовой бортовой автомобиль или пикап; 5 – самосвал; «7» - фургоны, «9» - специальные.

Из материалов дела следует, что:

- в паспортах транспортных средств марки УАЗ—39094— 73 ЕС 008520, 73 ЕС 008357, 73 ЕС 0088356, 73 КН 640869 указана категория транспортного средства «грузовые», что свидетельствует о принадлежности спорных автомобилей к грузовым;

в паспортах самоходной машины и других транспортных средств марки БелАЗ -7549, 7522, 7509 вторая цифра в обозначении указывает на тип автомобиля: «самосвал», что подтверждается паспортами транспортного средства—АА №320792, АА №320786, АА №320787, АА №320790, АА №320783, АА №320783, АА №320789, АА №320788, АА №320791, АА №320793, АА №320785. В связи с этим, ставка налога по автомобилю «БЕЛАЗ» принимается в соответствии со статьей 2 Закона Республики Саха (Якутия) «О налоговой политике Республики Саха (Якутия)» от 10.07.03 48-З №97-III (с изменениями и дополнениями) в размере 85 руб., а не 25 руб., как к самоходной машине. Само наличие паспорта самоходной машины и других видов техники, выданного органами Гостехнадзора не является основанием, для отнесения самосвалов БелАЗ -7549, 7522, 7509, водовозки БелАЗ – 540 к объекту налогообложения «Другие самоходные транспортные средства, машины и механизмы на пневматическом и гусеничном ходу» с применением ставки 25 рублей за каждую лошадиную силу;

в паспортах самоходной машины и других транспортных средств марки бульдозер Д10 R— АА 586604, АА 586604 указана дата регистрации 15.02.02, АА№580090 дата приобретения 06.04.04, что свидетельствует о владении заявителем в 2004 году тремя бульдозерами Д10 R, а не четырьмя как указывает заявитель. Налоговым органом произведено начисление транспортного налога на три бульдозера Д10 R90, а нее на пять бульдозеров Д10 R, что подтверждается приложением №3.6.1 к акту повторной выездной налоговой проверки, паспортами паспортах самоходной машины и других транспортных средств марки бульдозер Д10 R (т.14, л.д.123, 124,137,). Налоговый орган в приложением №3.6.1 к акту повторной выездной налоговой проверки ошибочно указал катерпиллары (т.14 л.д.135,136) как бульдозер Д10 R, что не привело к принятию незаконного решения.

Обязанность государственной регистрации транспортных средств установлена Федеральным законом от 10.12.95 №196-ФЗ «О безопасности дорожного движения» и Правилами регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденными приказом Министерства внутренних дел России от 27.01.03 № 59.

Согласно пункту 3 постановления Правительства Российской Федерации от 12.08.94 №938 «О государственной регистрации автомототранспортных средств и других видов самоходной техники на территории Российской Федерации» (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 21.02.02 №126) собственники или владельцы транспортных средств обязаны снять их с учета в случае изменения места регистрации собственника, утилизации (списания) транспортных средств, перед заключением договора о прекращении права собственности на транспортные средства либо при прекращении права собственности на транспортные средства в ином предусмотренном законодательством Российской Федерации порядке.

Правомерность доначисления налоговым органом транспортного налога подтверждаются копиями паспортов транспортных средств: 73 ЕС 008520, 73 ЕС 008357, 73 ЕС 0088356, 73 КН 640869, АА № 586605, АА № 586604, АА № 320798, АА № 320797, АА №320796, АА № 320799, АА № 586602, АА № 320800, АА № 586601, АА №586603, АА №320795, АА №586606, АА №586607, АА №58661, АА №586692, АА №320792, АА №320786, АА №320787, АА №320790, АА № 320783, АА №320783, АА № 320789, АА №320788, АА № 320791, АА № 320793, АА № 320785; налоговым декларациями заявителя по транспортному налогу за 2004,2005 годы; расчетами транспортного налога по каждому транспортному средству, представленными налоговым органом ходатайством от 08.12.08.

Заявителем не представлено доказательств наличия у него препятствий для снятия транспортного средства списанного и утилизированного с учета в органах ГАИ, а также принятия им необходимых мер для устранения препятствий для осуществления этих действий.

В силу изложенного суд считает, что доводы заявителя являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение соответствует статьям 358, 359, 361 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 2 Закона Республики Саха (Якутия) от 10.07.03 №48-З №97-Ш «О налоговой политике Республики Саха (Якутия)».

По налогу на добычу полезных ископаемых.

Заявитель не согласен с оспариваемым решением, в части пунктов 1.2, 3.2 со штрафом в сумме 41.021 руб. и предложением его уплатить, пунктов 2.2, 3.3 с начислением и предложением уплатить пени 87.299,6 руб., пункта 3.1.2 с начислением налога и предложением уплатить 205.105 руб., и в обоснование своей позиции приводит следующие доводы.

Налоговый орган отразил как нарушение затраты на
доставку «шлихов». Однако заявитель не считает, что до аффинажного завода
доставлялись «шлихи». Согласно существующему законодательству по учету

драгметалла весь бухгалтерский и налоговый учет по металлу построен только на учете химически чистого металла. Так специализированная охрана предъявляла счет-фактуры на оплату услуг по охране и перевозке химически чистого металла. Представленные заявителем первичные документы (спецификации, опись накладные, реестры, акты по перевозке и охране металла) и подготовленные для проверяющих выше названные копии, подтверждают позицию заявителя о том, что перевозился химически чистый металл, который по условиям договора со специализированным предприятием по охране, страховался в сумме, эквивалентной стоимости химически чистого металла на момент перевозки и принятия его под охрану.

В Налоговом кодексе Российской Федерации не уточняется: кто является получателем химически чистого металла, поэтому заявитель считает получателем металла аффинажный завод. Кроме того, все предприятия по аффинированию металла являются специализированными предприятиями, уполномоченными на выполнение услуг по аффинированию государством, и у заявителя в данном конкретном случае отсутствует «выбор» получателя. Естественно, случай наличия «получателя» в месте дислокации предприятия – идеальный вариант, но доставка (транспортировка) химически чистого металла это достаточно дорогостоящий элемент в затратах предприятия, и поэтому вполне логично, что законодатель «уравнивает» при расчете налога на добычу полезных ископаемых поставщиков, находящихся вблизи аффинажных заводов и удаленных от них.

На страницах 21-22 и 23-24 акта от 15.02.08 №11-31/2 и страницах 30, 32 оспариваемого решения перечислены счет-фактуры, но непонятно каким образом они влияют на расчеты по налогу на добычу полезных ископаемых, есть ссылки на тома и страницы, которые, как указано в оспариваемом решении, являются неотъемлемой частью акта, но заявитель не имеет возможности с данными документами ознакомиться, и соответственно проверить произведенные проверяющими расчеты. Кроме того, копии счет-фактур, указанных на страницах 21-24 акта от 15.02.08 №11-31/2 заявитель для проверяющих не делал, ознакомление производилось по первичным документам. Если же предположить, что счет-фактуры были из первичного учета заявителя, то суммы, доначисляемые по налогу на добычу полезных ископаемых помесячно за 2004-2005 годы, связанные с учетом затрат по доставке и охране по заявителю должны быть иными. То есть, рассчитаны абсолютно некорректно и неверно. Заявитель не имеет возможности определить: какая именно счет-фактура была исключена из того или иного периода и все ли суммы по счет-фактурам, перечислены проверяющими и учтены при расчете, каким образом изменена стоимость единицы добытого полезного ископаемого.

Описанные нарушения на страницах 22-23, 24-25 акта от 15.02.08 №11-31/2 по не включению в налоговую базу для исчисления налога на добычу полезного ископаемого серебра, являются бездоказательными. Серебро никак ни учитывается по бухгалтерскому и налоговому учету предприятия до момента его реализации, является продуктом, полученным при дальнейшей переработке (обогащении, технологическом переделе) полезного ископаемого, являющимся продукцией обрабатывающей промышленности.

Заявитель, как и предписано Налоговым кодексом Российской Федерации учитывал металл, а именно золото, которое являлось для предприятия первым по своему качеству соответствующим государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого – стандарту (техническим условиям) организации (предприятия). Проекты по месторождениям проверяющим предоставлялись для изучения.

Представленные заявителем первичные документы (спецификации, опись накладные, реестры, акты по перевозке и охране металла), подтверждают позицию заявителя о том, что перевозился химически чистый металл- золото, серебро предприятие не перевозило, оно получено в результате переработки. Причем проверяющие как нарушение не отразили отсутствие в учете бухгалтерском и налоговом товарной продукции в виде серебра.

Заявитель считает, что расчеты проведены некорректно и даже чисто арифметически не верно. Ставка в размере 6,5% проверяющими взята для добычи серебра.

На основании изложенного заявитель указывает, что налоговый орган: не верно сделал ссылки на Налоговый кодекс Российской Федерации; неверно определил налоговые базы, как по золоту, так и по серебру, не понятно каким образом произведены расчеты по серебру и золоту, как определялась цена серебра, методы расчета; какими именно документами подтверждаются нарушения, какими именно регистрами бухгалтерского учета, документов первичного учета, подтверждается факт указанных в акте от 15.02.08 №11-31/2 доначислений по налогу на добычу полезных ископаемых, в сравнении с чем.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал следующее.

Заявитель в соответствии с лицензиями ЯКУ № 01708 БЭ (участок Усть-Ыныкчан) и серии ЯКУ № 01709 (участок СК-Таборный) осуществлял деятельность на россыпных месторождениях реки Аллах-Юнь. Так пунктом 5.2. лицензионных соглашений к лицензиям ЯКУ №01708 БЭ и ЯКУ №01709 БЭ определено, что в процессе использования участков недр объектом добычи может быть и золотосодержащие концентраты и шлиховое золото.

Таким образом, результатом разработки месторождения является добыча шлихового золота, который является продукцией первой по своему качеству соответствующей стандарту, утвержденному налогоплательщиком, который соответственно и является объектом налогообложения налога на добычу полезных ископаемых согласно требований пункта 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации. Согласно нормам пункта 5 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации оценка стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из россыпных месторождений, производится исходя из сложившихся у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде (а при их отсутствии – в ближайшем из предыдущих налоговых периодов) цен реализации химически чистого металла без учета налога на добавленную стоимость, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя.

При этом стоимость единицы указанного добытого полезного ископаемого определяется как произведение доли (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого и стоимости единицы химически чистого металла.

Следовательно, пунктом 5 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрено уменьшение стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений, на расходы налогоплательщика по его доставке до аффинажного завода.

Получателем химически чистого золота является Акционерный коммерческий банк «Росбанк» (договор поставки драгоценных металлов № 1-3 от 29.10.03), в соответствии с вышеуказанными договорами доставка драгоценных металлов (химически чистого золота в слитках) в адрес покупателя (АКБ «Росбанк») осуществляется покупателем.

В нарушение пункта 5 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель при исчислении налога на добычу полезных ископаемых за налоговые периоды июнь, август, сентябрь, октябрь 2004 года, за июнь, июль, август, сентябрь, октябрь 2005 года в разделе 3.2. Расчет стоимости единицы добытого полезного ископаемого, стоимость реализованного химически чистого металла (золота) неправомерно уменьшена заявителем на затраты по доставке шлихов до аффинажного завода, что подтверждается счетами-фактурами на общую сумму 794.931руб. в 2004 году и счетами-фактурами на общую сумму 845.795руб. в 2005 году.

Таким образом, заявитель фактически не понес расходы по доставке (перевозке) химически чистого золота до его получателя (АКБ «Росбанк») и соответственно оценка стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из россыпных месторождений, должна производится исходя из сложившихся у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде (а при их отсутствии – в ближайшем из предыдущих налоговых периодов) цен реализации химически чистого металла без учета налога на добавленную стоимость, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу. Что и было определено в ходе налоговой проверки.

Так как, постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2000 N 731 установлено, что учет драгоценных металлов осуществляется с момента их добычи в пересчете на массу химически чистых драгоценных металлов. Химически чистый металл получается после процесса аффинажа: очистки извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведение драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным стандартам и техническим условиям, действующим на территории Российской Федерации, или международным стандартам. Причем аффинаж драгоценных металлов может осуществляться только организациями, определенными Перечнем, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.08.98 №972 «Об утверждении Порядка работы организаций, осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, и Перечня организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов».

Согласно договора на выполнение работ и изготовлению слитков из минерального сырья, содержащего драгоценные металлы (золото и серебро) от 07.09.04 №1075/04 заключенного заявителем с Красноярским заводом цветных металлов имени В.Н. Гулидова аффинажный завод обязуется выполнить работы по аффинажу минерального сырья, содержащего золото и серебро и изготовить слитки золота и серебра, право собственности на драгоценные металлы после аффинажа сохраняется за заявителем.

Таким образом, аффинажный завод не может являться получателем химически чистого металла.

В результате вышеуказанного проверяющим правомерно произведен перерасчет налога на добычу полезных ископаемых по виду полезного ископаемого «шлихи, содержащие золото» в связи с изменением стоимости единицы добытого полезного ископаемого проверкой, в результате чего сумма доначисленного налога за 2004 год по данному виду полезных ископаемых составила 48.317 руб., в том числе по налоговым периодам: июнь – 14.655руб., август – 7.979руб., сентябрь – 8.373руб., октябрь – 17.310руб., за 2005 год - 67.455руб., в том числе по налоговым периодам: июнь –15.466руб., июль – 8.300руб., август – 14.852руб., сентябрь – 13.792руб., октябрь – 15.045руб.

Продукцией заявителя первым по стандарту качества являются полупродукты, содержащиеся драгоценные металлы, добытые согласно лицензий ЯКУ № 01708 БЭ (участок Усть-Ыныкчан) и серии ЯКУ № 01709 (участок СК-Таборный) на россыпных месторождениях реки Аллах-Юнь.

Добытые полезные ископаемые направляются заявителем для дальнейшей переработки на аффинажный завод, в результате которой создается новый продукт – стандартные слитки золота по ГОСТ 28058-89, мерные слитки золота по ГОСТ Р 51572-2000 и стандартные слитки серебра по ГОСТ 28595-90. Учитывая, что после аффинажа полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, принадлежащих заявителю, полученных два вида драгоценных видов металла: золото и серебро, в оценке стоимости полупродуктов необходимо учитывать оба металла в соответствующих долях содержания. При этом, согласно положениям пункта 2 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, полупродукты, содержащие золото облагаются по ставке 6%, полупродукты, содержащие серебро облагаются по ставке 6,5%.

Таким образом, налоговый орган полагает, что доначисление налога на добычу полезных ископаемых по виду полезного ископаемого серебро за 2004 год на общую сумму 47.567руб., за 2005 год на общую сумму 41.766руб. правомерно и соответствует нормам налогового законодательства.

Повторной выездной налоговой проверкой заявителя установлено и отражено в акте повторной выездной налоговой проверки от 15.02.08 №11-31/2 по данному эпизоду следующее.

Согласно данным первичного учета (актов на съем золотосодержащей продукции по участкам добычных работ) артелью:

- за 2004 год было добыто 671.302 грамма драгоценных металлов в шлихах, в том числе по участкам: Усть-Ыныкчан – 560.089 граммов, СК – Таборный – 111.213 граммов. Фактические потери драгоценных металлов в шлихах составили 89.464,9 грамма, в том числе по месторождениям: Усть-Ыныкчан – 70.641,9 грамма, СК-Таборный – 18.823 грамма и не превысили нормативов технологических потерь, утвержденных Министерством природных ресурсов России Приказом № 736 от 20.12.04 (Усть-Ыныкчан-11,2%, СК-Таборный-15,7%). Полупродукты, содержащие драгоценные металлы отгружались на Красноярский завод цветных металлов имени В.Н.Гулидова для последующей переработки (договор № 1418/03 от 25.09.03). По результатам аффинажа получена отрицательная аффинажная разница в количестве 3.004,2 грамма, в том числе по участкам: Усть-Ыныкчан – 2.068,2 грамма (положительная курсовая разница), СК-Таборный – 5.072,4 грамма (отрицательная курсовая разница). По итогам промывочного сезона 2004 года добыча химически чистого золота после переработки составила 500074,6 грамма ( баланс драгоценных металлов, полученных из шлихового золота заявителя по договору №1418/03 от 25.09.03, утвержденный АКБ «Росбанк» и заявителем 13.01.05).

Химически чистое золото в слитках реализовалось Акционерному коммерческому банку «Росбанк» (АКБ «Росбанк») на основании договора поставки драгоценных металлов № 1-3 от 29.10.03;

-за 2005 год было добыто 611.291 грамм драгоценных металлов в шлихах, в том числе по участкам: Усть-Ыныкчан – 543.416 грамм, СК – Таборный – 67.875 грамм. Фактические потери драгоценных металлов в шлихах составили 79 933,6 грамм, в том числе по месторождениям: Усть-Ыныкчан – 68.539 грамм, СК-Таборный – 11.394,6 грамм и не превысили нормативов технологических потерь, утвержденных Министерством природных ресурсов России приказом № 229 от 22.08.05 (Усть-Ыныкчан-11,2%, СК-Таборный-15,7%). Шлихи отгружались на Красноярский завод цветных металлов имени В.Н.Гулидова для последующей переработки (договор № 1075/04 от 07.0904). По результатам аффинажа получена отрицательная аффинажная разница в количестве 2.490,8 грамм, в том числе по участкам: Усть-Ыныкчан – 1.413,3 грамм (положительная курсовая разница), СК-Таборный – 3.904,1 грамм (отрицательная курсовая разница. По итогам промывочного сезона 2005 года объём добычи химически чистого золота после переработки составил 456.229,3 грамма (Баланс драгоценных металлов, полученных из шлихового золота заявителя по договору №1175/04 от 07.09 04).

Химически чистое золото реализовалось Акционерному коммерческому банку «Росбанк» (АКБ «Росбанк») на основании договора поставки драгоценных металлов № 1-1 от 04.10.04.

Повторной выездной налоговой проверкой вменено заявителю нарушение пункта 5 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации, в частности, что в представленных в налоговую инспекцию по Усть-Майскому улусу налоговых декларациях по налогу на добычу полезных ископаемых, в разделах 3.2. Расчет стоимости единицы добытого полезного ископаемого, стоимость реализованного химически чистого металла (золота) заявителем неправомерно уменьшались на затраты по доставке шлихов до аффинажного завода. Всего:

- в 2004 году затраты по доставке шлихов до аффинажного завода составили сумму 794.931 руб. (счет-фактура от 16.06.04 №00000021, счет-фактура от 26.06.04 №0003660, счет-фактура от 12.07.04 №00000032, счет-фактура от 26.07.04 №0003872, счет-фактура от 09.08.04 №0000017, счет-фактура от 19.08.04 №0004107, счет-фактура от 07.09.04 №0000023, счет-фактура от 15.09.04 №0004347, счет-фактура от 06.10.04 №0000036, счет-фактура от 13.10.04 №0004577, счет-фактура от 26.10.04 №0000047, счет-фактура от 10.11.04 №0004769);

- в 2005 году затраты по доставке шлихов до аффинажного завода составили сумму 845.795 руб. (счет-фактура от 22.06.05 № А000529, счет-фактура от 23.06.05 №14/78/00001010, счет-фактура от 19.08 05 №00000015, счет-фактура от 22.07.05 №14/78/00001222, счет-фактура от 11.08.05 №14/78/00001419, счет-фактура от 15.08.05 №00000044, счет-фактура от 31.08.05 №14/78000054, счет фактура от 23.09.05 №14/78/00001004, счет-фактура от 14.10.05 №00000067, счет-фактура от 11.10.05 №14/78/00001885, счет-фактура от 31.10.05 №14/78/00001920).

Согласно подпунктам 4.3. Договоров поставки драгоценных металлов от 29.10.03 №1-3, от 04.10.04 №1-1, заключенных между АКБ «Росбанк» и заявителем, доставка драгоценных металлов (химически чистого золота в слитках) в адрес покупателя (АКБ «Росбанк») осуществляется покупателем. Таким образом, при заполнении раздела 3.2 Расчет стоимости единицы добытого полезного ископаемого налоговых деклараций по налогу на добычу полезных ископаемых, из стоимости реализованного химически чистого металла заявителю следовало исключать только расходы по аффинажу.

Проверкой, на основании расчетов суммы за поставленный металл, составленных управлением по работе с драгоценными металлами АКБ «Росбанк» и предъявленных заявителю, произведен расчет стоимости единицы добытого полезного ископаемого (шлихов, содержащих золото) по налоговым периодам 2004, 2005 годов.

В связи с изменением стоимости единицы добытого полезного ископаемого проверкой произведен перерасчет налога на добычу полезных ископаемых по виду полезного ископаемого «шлихи, содержащие золото», в результате чего сумма доначисленного налога:

- за 2004 год по данному виду полезных ископаемых составила 48.317 руб., в том числе по налоговым периодам: июнь – 14.655 руб., август – 7.979 руб., сентябрь – 8.373 руб., октябрь – 17.310 руб.;

- за 2005 год по данному виду полезного ископаемого составила 67.455 рублей, в том числе по налоговым периодам: июнь –15.466 руб., июль – 8.300 руб., август – 14.852 руб., сентябрь – 13.792 руб., октябрь – 15045 руб.

Кроме того, повторной выездной налоговой проверкой заявителя установлено, что согласно данным химических анализов, произведённых ОАО «Красноярский завод цветных металлов имени Гулидова» (ОАО «Красцветмет») при аффинаже поступивших от заявителя шлихов, кроме основного компонента – золота, в шлихах содержался попутный компонент – серебро, содержание которого колебалось в пределах от 18,88 % до 20,15 %. Указанные показатели отражены в расчетах - паспортах ОАО «Красцветмет» за драгоценные металлы, поступившие в шлиховом золоте по спецификациям №№ 1, 2, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 18.

Заявителем в нарушение пункта 1 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации старательской артелью не был исчислен налог на добычу полезных ископаемых за попутно добытое серебро, содержащееся в шлихах.

Проверкой составлен расчет налога на добычу полезных ископаемых по виду полезного ископаемого «полупродукты, содержащие драгоценные металлы. Согласно положениям статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации, оценка стоимости единицы добытого полезного ископаемого производится исходя из выручки, определяемой с учетом сложившихся в текущем налоговом периоде (а при их отсутствии – в предыдущем налоговом периоде) цен реализации добытого полезного ископаемого. Реализация серебра заявителем была осуществлена:

- в марте 2004 года. Согласно расчету от 17.03.03 №2 за драгоценные металлы, реализованные в Гохран России по договору комиссии от 10.12.03 №1917/03, цена реализации 1 грамма серебра составляла 6,57 рублей за грамм. Эта цена и принята проверкой в расчете налога на добычу полезных ископаемых по виду полезного ископаемого серебро. Всего проверкой по данному виду полезного ископаемого произведено доначисление налога на добычу полезных ископаемых в сумме 47.567 рублей, в том числе по налоговым периодам: июнь – 13.242 руб., июль – 11.794 руб., август – 9.523 руб., сентябрь – 9.710 руб., октябрь – 3.298 руб.;

- в апреле 2005 года. Согласно отчету комиссионера от 27.04.05 №2 за драгоценные металлы, реализованные в Гохран России по договору комиссии от 16.12.04 № 1561, цена реализации 1 грамма серебра составляла 6,56 рубля за грамм. Это цена и принята проверкой в расчете налога на добычу полезных ископаемых по виду полезного ископаемого «шлихи, содержащие серебро». Всего проверкой по данному виду полезного ископаемого произведено доначисление налога на добычу полезных ископаемых в сумме 41.766 рублей, в том числе по налоговым периодам: июнь – 8.715 руб., июль – 6.252 руб., август – 9.927 руб., сентябрь – 12.273 руб., октябрь – 4.599 руб.

Всего повторной выездной налоговой проверкой заявителя доначислено налога на добычу полезных ископаемых:

- за 2004 год в сумме 95.884 руб., в том числе по налоговым периодам: июнь – 27.897 руб., июль – 11.794руб., август – 17.502 руб., сентябрь – 18.083 руб., октябрь – 20.608 руб.;

- за 2005 год в сумме 109.221 руб., в том числе по налоговым периодам: июнь – 24.181 руб., июль – 14.552 руб., август – 24.779 руб., сентябрь – 26.065 руб., октябрь – 19.644 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется налогоплательщиком в отношении каждого добытого полезного ископаемого, в том числе в отношении полезных компонентов, извлекаемых из недр попутно при добыче основного полезного ископаемого.

В соответствии с пунктом 1 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически извлеченном из недр минеральном сырье (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту Российской Федерации, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого – стандарту организации.

Согласно подпункту 13 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса Российской Федерации при извлечении драгоценных металлов из коренных, россыпных и техногенных месторождений полезным ископаемым признаются концентраты и иные полупродукты, содержащие драгоценные металлы, которые могут различаться на виды продукции: концентраты золотосодержащие, золото лигатурное, шлиховое золото и платина, сплав Доре, осадки цинковые золотосодержащие, другие концентраты (полупродукты).

Пунктом 5 статьи 340 Налогового кодекса Российской Федерации оценка стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из россыпных месторождений, производится исходя из сложившихся у налогоплательщика в соответствующем налоговом периоде (а при их отсутствии – в ближайшем из предыдущих налоговых периодов) цен реализации химически чистого металла без учета налога на добавленную стоимость, уменьшенных на расходы налогоплательщика по его аффинажу и доставке (перевозке) до получателя. При этом стоимость единицы указанного добытого полезного ископаемого определяется как произведение доли (в натуральных измерителях) содержания химически чистого металла в единице добытого полезного ископаемого и стоимости единицы химически чистого металла.

Согласно пункту 2 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, полупродукты, содержащие золото облагаются по ставке 6%, полупродукты, содержащие серебро облагаются по ставке 6,5%.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.00 №731 установлено, что учет драгоценных металлов осуществляется с момента их добычи в пересчете на массу химически чистых драгоценных металлов. Химически чистый металл получается после процесса аффинажа: очистки извлеченных драгоценных металлов от примесей и сопутствующих компонентов, доведение драгоценных металлов до качества, соответствующего государственным стандартам и техническим условиям, действующим на территории Российской Федерации, или международным стандартам. Причем аффинаж драгоценных металлов может осуществляться только организациями, определенными Перечнем, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.98 №972 «Об утверждении Порядка работы организаций, осуществляющих аффинаж драгоценных металлов, и Перечня организаций, имеющих право осуществлять аффинаж драгоценных металлов».

Пунктами 5.2. лицензионных соглашений к лицензиям ЯКУ №01708 БЭ и ЯКУ №01709 БЭ определено, что в процессе использования участков недр объектом добычи может быть и золотосодержащие концентраты и шлиховое золото.

Согласно Договора на выполнение работ и изготовлению слитков из минерального сырья, содержащего драгоценные металлы (золото и серебро) от 07.09.04 №1075/04 заключенного заявителем с Красноярским заводом цветных металлов имени В.Н. Гулидова (далее – аффинажный завод) аффинажный завод обязуется выполнить работы по аффинажу минерального сырья, содержащего золото и серебро и изготовить слитки золота и серебра. Право собственности на драгоценные металлы после аффинажа сохраняется за заявителем согласно указанному договору на выполнение работ по аффинажу.

Наличие серебра отражены в расчетах – паспортах ОАО «Красцветмет» за драгоценные металлы, поступившие в шлиховом золоте по спецификациям №№1, 2, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 18 (см. приложение к акту том 4, стр.157-181) за 2004 год и №№1, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 21 (см. приложения к акту том 4 стпр.204-219) за 2005 год.

Из изложенных обстоятельств дела и норм права следует, что:

- результатом разработки месторождения является добыча шлихового золота, который является продукцией первой по своему качеству соответствующая стандарту, утвержденному налогоплательщиком, который соответственно и является объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых у заявителя;

- главой 26 Налогового кодекса российской Федерации не предусмотрено уменьшение стоимости добытых драгоценных металлов, извлеченных из коренных (рудных), россыпных и техногенных месторождений, на расходы по его доставке до аффинажного завода;

- материалами дела не подтверждается получение аффинажным заводом химически чистого металла;

- объект налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых возникает при извлечении серебра (химически чистого металла) после аффинажа из шлихового золота;

- после аффинажа полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, принадлежащих заявителю, получают два вида драгоценных видов металла: золото и серебро, в оценке стоимости полупродуктов заявителю следует учитывать для налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых оба металла в соответствующих долях содержания и облагать полупродукты, содержащие золото по ставке 6%, полупродукты, содержащие серебро по ставке 6,5%.

По единому социальному налогу.

Заявитель не согласен с оспариваемым решением:

-по единому социальному налогу, в части пунктов 1.3, 3.2 со штрафом и предложением уплатить 536.915,55 руб., пунктов 2.3, 3.3 с начислением и предложением уплатить пени в сумме 3.654.876,4 руб., пункта 3.1.2 с начислением и предложением уплатить налог в сумме 9.215.903,7 руб.;

- по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, в части пунктов 2.4, 3.3 с начислением и предложения уплатить пени в сумме 3873.457,25 руб., пунктов 3.5, 3.1.4 с начислением и предложением уплатить сбор в сумме 1.473.356,93руб. и в обоснование приводит следующие доводы.

Во-первых: проверяющие не проводили разделение премий, которые были начислены за более ранний период, в связи с тем, что несколько работников были пропущены в 2003 году и приказ по Степанову и Помазкину касался премии за 2003 год проводки по бухучету и налоговому учету в 2004 году были сделаны соответствующие - прибыль прошлых лет. Соответствующие приказы были изданы своевременно. Премия по
Пономареву касалась начисления за 2004 год проводки по бухучету и налоговому учету
в 2005 году были сделаны соответствующие - прибыль прошлых лет. Период, в
который они включены проверяющими, не верен.

Кроме того, на страницах 2,4,13 оспариваемого решения приведены таблицы по занижению налоговой базы по единому социальному налогу (без ссылок на регистры бухгалтерского и налогового учета), со ссылкой на приказы в качестве основания для выплаты. При расчете сумм неуплаты единого социального налога неверно определены ставки для налогообложения и сами суммы занижения базы по единому социальному налогу. Так ставка налог, в части федерального бюджета за 2004 год почему-то определена проверяющими в полном объеме 28%, тогда как федеральная часть за указанный период была только 14%. Проверка же страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2004 год налоговыми органами не правомочна. Но даже если учесть, что налоговый орган имел право на проверку в части страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2004 год, то согласно статье 241 Налогового кодекса Российской Федерации учет и начисление взносов должны были производиться только по каждому конкретно работающему человеку по всем составляющим единого социального налога. Расчет доначислений по единому социальному налогу сделан в общем по предприятию, без учета того, что часть работников относилась в виду деятельности облагаемому единым социальным налогом, без учета регрессивной шкалы по составляющим начисления по единому социальному налогу.

Заявитель не согласен с выводом налогового органа, что не оплачивались сверхурочные (пункт 5 страницы 5 оспариваемого решения), так как согласно существующему законодательству, и соответствующим приказам заявитель отнесен к предприятиям, на которых введен суммированный учет рабочего времени.

Кроме того, заявитель считает, что факты не полной оплаты компенсации за неиспользованные дни при увольнении, по срокам выплаты заработной платы не подтверждены, так как ссылка на всех опрошенных работников, в частности «свидетеля» Кеменова А.В., домыслы о его обращении в суд.

Заявитель считает, что главная книга не является первичным бухгалтерским документом, право предприятия вести данный документ или нет.

Заявителем и гарантировалось каждому работнику вознаграждение не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, так как доход, себестоимость и оплата труда находится в прямой зависимости от добычи и расходов на добычу золота.

В оспариваемом решении приведены контракты работников, которые работали по виду деятельности облагаемому единым налогом на вмененный доход, а именно Гизатулина, Нестерова, Осаволюк, Бегалиева.

Заявитель не ознакомлен со статистическим бюллетнем № 32/7129 территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Pеспублике Саха (Якутия) за 2004 год, в оспариваемом решении не указано по какой отрасли данный бюллетень составлен, кроме того определять заработную плату, ее среднюю величину необходимо по предприятиям, сопоставимым с заявителем, так например, если в данном бюллетне отражены предприятия золотодобычи, работающие на рудных месторождениях, действительно на данных предприятиях зарплата может быть даже и выше указанных в оспариваемом решении размеров, однако заявитель не относится к разряду высокорентабельных и суперприбыльных.

Заявитель не согласен с выводом налогового органа, что работодатель не определил условия труда, место работы, даты начала работы.

На страницах 12-13 оспариваемого решения говорится о том, что заявитель не создавал средства специального назначения и что выплаты, произведенные заявителем, таковыми не являются. Между тем в акте от 15.02.08 №11-31/2 данный довод проверяющими не приведен, кроме того, заявителю нет необходимости создавать средства специального назначения, так как это необязательно, главное условие для выплат за счет указанных средств, наличие нераспределенной прибыли прошлых лет и решение собственника на выплату за счет прибыли прошлых лет и отчетного периода, так как налог на прибыль уже уплачен государству.

На странице 35-36 акта от 15.02.08 №11-31/2 проверяющие не находят расхождений по учету расходов, связанных с производством и реализацией за исключением доначисленных налогов.

Следовательно, исключая «выявленные нарушения» других нарушений по составу затрат проверяющие не обнаружили. Расхождений с бухгалтерским учетом также не обнаружено, однако по бухгалтерскому учету за период 2004 года и 2005года заявитель получил убытки. Если еще и учесть произведенные налоговым органом «доначисления» убытки возрастают. Что означает, что фактически у заявителя не было другого источника для выплат, кроме как произведенных за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия. В связи с чем, собственники предприятия по представлению совета директоров в 2004 и 2005 году произвели распределение прибыли прошлых лет для описанных проверяющими выплат, а именно премии и компенсации, однако условия выплаты и список премируемых и получающих компенсации, были абсолютно различны.

Так премия в 2004 году была выплачена к юбилейным датам в связи с празднованием юбилейных мероприятий золотодобычи Джугджура и Якутии и в первую очередь, начислялась работникам, всю жизнь посвятившим себя золотодобыче, и в частности золотодобыче в Республике и районе. В 2005 году премия выплачивалась - к Новому году - то есть разовая годовая премия.

Заявитель считает, что имеет право премировать и компенсировать затраты при интенсивном труде, которые другими законодательными актами не предусмотрены за счет специальных источников.

Право заявителя, а не налогового органа устанавливать формы и методы оплаты труда. Главный критерий, в данном случае, это соответствие выплат Налоговому и Трудовому кодексам Российской Федерации.

В подтверждение выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах по не включению в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование премий, компенсаций налоговым органом делаются ссылки на приказы, при этом отсутствуют ссылки на первичные документы. Приложения к акту проверки заявителю не вручались.

По своей правовой природе произведенные заявителем компенсационные выплаты не являются объектом налогообложения по единому социальному налогу. Эти выплаты относятся к компенсационным выплатам, связанным с интенсивностью труда, выплата которой никак не был связана с количеством и качеством труда. Таким образом, у налогового органа не имеется правовых оснований для доначисления заявителю единого социального налога и начисления пеней и штрафов.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения компенсационных выплат, связанных с выполнением трудовых обязанностей, следовательно, в силу пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации этот термин используется в смысле, который придает ему трудовое законодательство. Предусмотренные Трудовым кодексом Российской Федерации компенсации не подходят по смыслу к компенсации, которые выплатил заявитель, поэтому является правомочным выплата компенсаций за счет прибыли прошлых лет.

Источник для выплаты по компенсации за работу в экстремальных условиях, размер и порядок выплат определен приказом по предприятию. Суммы, компенсированные работникам за работу в экстремальных условиях, определены советом директоров, приказы издавались, решения совета директоров принимались своевременно.

Компенсация за работу в экстремальных условиях в 2004-2005 годах производилась без учета времени нахождения работника на работе, его качества и сложности труда, не связана с квалификацией работника и объемом его труда, а только исходя из природно-климатических условий в твердой сумме. В систему оплаты труда по предприятию не включалась и не могла быть включена, поскольку ее источником могла быть только прибыль, остающаяся в распоряжении предприятия как нераспределенная прибыль прошлых лет после налогообложения, так и текущего года.

Причем проверяющие даже не обратили внимание на тот факт, что в приказе по выплате компенсации за 2005 год указаны веские причины для компенсации дополнительных затрат работникам, причем не всем огульно, а только части работающим. Так в 2005году была даже введена чрезвычайная ситуация, связанная с разрушением моста, наводнением, данные факторы были длительными и естественно неблагоприятно сказывались на работе части членов коллектива. В связи с чем по согласованию с начальниками участков администрация предприятия произвела возмещение дополнительных затрат, а так как они не предусмотрены существующим законодательством, во избежание недоразумений с проверяющими органами и из-за отсутствия источника для выплаты текущего года собственники предприятия направили на данные выплаты прибыль прошлых лет. Естественно получили компенсацию и работники аппарата управления, так как им как никому пришлось нелегко. Мост разрушен, каждое товарно- материальное средство, продукты питания, горюче- смазочные материалы, запчасти должны были быть приняты на «мосту» для чего обязателен управленческий работник с одной стороны моста, где находились груженые машины со стороны Эльдикана и с другой стороны моста около машины, принимающей груз. Это и гораздо большее количество оформляемых «бумаг», и поездки в объезд через перевалы п. Ыныкчан и Звездочку.

Премии, выплаченные предприятием 2004, 2005 году не носят системного характера и не связаны с квалификацией работника и объемом его труда, выплачены по решениям собственника, положением об оплате труда не предусмотрены, контракты данную премию также не предусматривают, являются разовыми. Для «системных» премий прописываются показатели и условия премирования, размеры и шкала премирования, круг премируемых. Разовые поощрительные премии начисляют только по решению собственниками руководителя предприятия.

Согласно пункту 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, перечисленные в пункте 1 указанный статьи Кодекса выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль. При этом согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения единым социальным налогом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг. Все произведенные выплаты компенсационные производились за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия как текущей, так и нераспределенной прибыли прошлых лет и предметом данных выплат не являлось выполнение работ, услуг направленных на получение дохода предприятием.

Выплаты, определенные предприятием как компенсационные не направлены на получение дохода, не являются экономически обоснованными, как затраты, связанные с деятельностью, направленные на получение дохода, не связаны с квалификацией работника и объемом его труда, следовательно, не могут уменьшать налог на прибыль, соответственно уменьшают выплаты по единому социальному налогу. Данные выплаты не включены в систему оплаты труда на предприятии, не отнесены к стимулирующим начислениям и надбавкам и компенсационным выплатам, связанных с режимом работы или условиями труда, а также условиями контрактов и договоров.

Необходимо обратить внимание и на тот факт, что проверяющие сами определяют, сколько в каком размере должна сформироваться прибыль, остающаяся в распоряжении предприятия. В случае всех произведенных доначислений по единому социальному налогу и составляющих заработной платы по данным проверяющих - предприятие несет значительные убытки, и, исходя из логики, никогда бы не произвело значительные выплаты по себестоимости ввиду убыточности данного мероприятия. Совет директоров направляет на выплаты нераспределенную прибыль прошлых лет.

В налоговых регистрах по единому социальному налогу, предоставленных проверяющим, видно, что часть выплат по заработной плате отнесены по кредиту счета 70 «Заработная плата» и дебету счетов 20, 26, компенсация за работу в экстремальных условиях и премия в регистрах по единому социальному налогу не участвуют, как выплаты из прибыли, остающейся в распоряжении предприятия.

В 2004 году списочный состав 438 человек, компенсацией охвачены только 345 человек. В 2005 году списочный состав 448 человек, компенсацию за работу в экстремальных условиях получили 134 человека.

Суммы премий в акте не подтверждены документально, и заявителю сложно привести какие-либо доводы к выводам проверяющих, только в общих чертах. Невозможно достоверно определить обоснованность и правильность выводов проверяющих по компенсации.

Для определения затрат по предприятию проверяющие на сумму премии увеличивают себестоимость, следовательно даже исходя из данных, отраженных в акте видно, что премия, компенсация выплачены из источника, определенного собственником - прибыли, остающейся в распоряжении предприятия. В 2004 году премия выплачивается 275 работникам при списочном составе 438 человек; в 2005 году 242 работникам при списочном составе 448 человек.

В положении об оплате труда по предприятию предусмотрен только показатель выхода на работу с учётом входного коэффициента, но поощрительные или стимулирующие выплаты по данному положению не производились. Выплаты были произведены, согласно приказам по решениям советов директоров.

Утверждения проверяющих о том, что начисление премии и компенсации производилось формально, причем дифференцированно по каждому работнику в декабре текущего года, тогда как протокол совета директоров датирован мартом 2004 и мартом 2005 года голословны. Совет директоров рассматривает предварительные итоги финансового года и дает рекомендации для утверждения баланса общему собранию собственников, что и было своевременно сделано. По 2004 году совет директоров принял решения о выплатах 03.12.04 протоколом № 22 и по 2005 году принял решение протоколом № 29 от 08.02.06. Протоколы общего собрания проверяющими не запрашивались и считаем дело собственников использование прибыли и специальных фондов предприятия. Сроки по сдаче отчетности позволяют заявителю производить начисления за декабрь 2007 года вплоть до 25 марта года, следующего за отчетным, и даже позднее, так как баланс сдается в налоговую инспекцию по акционерным обществам в течение 180 дней по окончании финансового года, что связано с аудитом бухгалтерской отчетности и утверждением отчетности на годовом собрании акционеров. При существующем положении вещей до сдачи годовой бухгалтерской и налоговой отчетности в налоговые органы предприятие обязано внести исправления в налоговые и бухгалтерские регистры в соответствующие периоды.

Как только проверяющие отнесли выплаты к облагаемым единым социальным налогом, необходимо произвести доначисления к компенсации за отпуск, больничным листам, которые при увеличении облагаемой базы, влекут за собой увеличение опять же этих выплат и опять же увеличение единого социального налога и затрат заявителя, связанных с производством и реализацией продукции.

Налоговым органом описаны нарушения трудового законодательства, согласно акту Государственной инспекции труда от 04.04.07 и постановлению Прокурора Усть-Майского улуса о возбуждении дела об административном нарушении и постановлению Государственной инспекции труда от 16.04.07, однако данные документы не приложены к акту. Кроме того, описанные проверяющими постановления прокурора и Государственной инспекции по труду, не относятся к периоду проверки, а значит и ссылки на них незаконны.

Заявитель считает незаконным допрос Кеменова А.В. (протокол от 27.12.07 №1), проведенный за рамками проверки (справка о том, что проверка закончена, датирована 20 декабря 2007г.).

На странице 14 акта указаны «свидетели» Андреев Н.Н. и Корнеев С.А., каким образом они стали свидетелями и на основании чего в акте не оговаривается, заявитель ознакомиться со «свидетельскими» показаниями и дать пояснения в частности по данному факту не имеет возможности. В контрактах с Андреевым и Корнеевым оговорен пункт о выплате премий, но только при условии выполнения производственных показателей и должны быть соответственно разработаны условия премирования охранников. Кроме того, заявитель прилагает копии документов по Корнееву Е.С., который был уволен с предприятия неоднократно за нарушения трудовой дисциплины.

В оспариваемом решении отражено, что свидетель Кеменов А.В. не согласен с маленькими отчислениями в пенсионный фонд, однако заявитель, согласно Трудовому кодексу Российской Федерации ежемесячно предоставлял расчетные листки о начислении и удержании из заработной платы, поэтому опрос свидетеля Кеменова А.В. это обыкновенный оговор, уволенного недовольного работника, тем более что опрос свидетелей проведен в незаконном порядке за пределами проведенной проверки. Кроме того в акте от 15.02.08 №11-31/2 отражены одни «свидетели», а в оспариваемом решении уже добавлена другая часть «свидительствующих», что противоречит законодательству.

Заявитель в заявлении изложил требования к составлению акта со ссылкой на пункты 1.1, 1.11.2 Приказа Министерства Российской Федерации по налогам и сборам «Об утверждении Инструкции Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 10.04.2000 N 60 «О порядке составления акта выездной налоговой проверки и производства по делу о нарушениях законодательства о налогах и сборах» от 10.04.00 № АП-3-16/138.

Доказательства, полученные с нарушениями Федеральных законов, считаются не допустимыми, согласно Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поэтому сведения, полученные с нарушениями закона в качестве доказательства по делу использованы быть не могут.

В пояснении, данном заявителем проверяющим, было указано, что предприятие гарантирует работникам оплату только в размере минимума, определенного законодательством.

Приложения № 3.1.4, 3.2.2 по налоговой базе по единому социальному налогу за 2004 и 2005 годы составлено не корректно, проверяющим, который даже не был на выездной проверке, также как и приложения № 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.2.1, 3.2.3, 3.3.1, 3.3.2.

По 2005 году дополнительно ко всему ранее сказанному, заявитель обращает внимание на то, что налоговый орган произвел доначисление единого социального налога подлежащего уплате в федеральный бюджет, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование сложно определить по какому тарифу. Однако, если сложить все доначисления проведенные проверяющими по вышеуказанной части, то процент доначисления составит (11.562.296,5руб. -240.000руб. =1.132.296,5руб.), что равно двум суммам налоговых баз – 6.840.026,5руб., и 4.482.270 руб.=11.322.296,5руб. Всего доначислено единого социального налога подлежащего уплате в федеральный бюджет в сумме 2.069.387,9 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование направляемых на выплату страховой части трудовой пенсии в сумме 1.298.251,43 руб., страховых взносов на обязательное пенсионное страхование направляемых на выплату накопительной части трудовой пенсии — 175.105,5 руб. Итого доначислено – 3.542.744,83 руб., что составляет 31,29% к налогооблагаемой базе. За 2005 год обязательно доначисление единого социального налога в части федерального фонда обязательного медицинского страхования, территориального фонда обязательного медицинского страхования, фонда социального страхования по каждому работнику, так в статье 241 Налогового кодекса Российской Федерации законодательно закреплено, что налоговая база формируется на каждого отдельного работника нарастающим итогом с начала года по регрессивной шкале.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал следующее.

Согласно, статьи 242 Налогового кодекса Российской Федерации дата осуществления выплат и иных вознаграждений или получения доходов определяется как день начисления выплат и иных вознаграждений в пользу работника (физического лица, в пользу которого осуществляются выплаты).

Премии Степанову А.А. и Помазкину И.Е. начислены соответственно в мае и июне 2004г., что подтверждается сводом начислений по заработной плате за май 2004г., июнь 2004г. в связи с чем, правомерно включены в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу за май и июнь 2004 года.

Премия Пономареву Д.С. начислена в январе 2005г., что подтверждается сводом начислений по заработной плате за январь 2005г., в связи с чем, правомерно включены в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу за январь 2005 года.

Сумма заниженного налога рассчитана исходя из ставок единого социального налога, установленных статьей 241 Налогового кодекса Российской Федерации. Так, пункт 1 статьи 241 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в 2004г., были установлены ставки по единому социальному налогу в следующем размере:

Таким образом, по единому социальному налогу, подлежащему зачислению в федеральный бюджет, базовая ставка составляла в 2004 году 28%.

Согласно статьи 13 первой части Налогового кодекса Российской Федерации единый социальный налог относится к федеральным налогам. Налоговые органы имеют право осуществлять контроль за правильностью исчисления и полнотой и своевременностью уплаты единого социального налога, в том числе и в части подлежащей зачислению в федеральный бюджет и социальные внебюджетные фонды, уплачиваемых в составе ЕСН.

В ходе проведенной в организации выездной налоговой проверки за 2004 г. налоговыми сотрудниками была правомерна проведена проверка правильности исчисления и уплаты единого социального налога.

С учетом изложенного сумма налога в федеральный бюджет с заниженных выплат начисляются в полном объеме исходя из ставки 28 процентов.

Налоговый орган вправе при проведении выездной налоговой проверки истребовать у организации все имеющиеся у нее документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика, прямо или косвенно связанные с ним, и относящиеся к проверяемому периоду. В ходе проверки исследованы и использованы данные, полученные из внешних источников.

На странице 5 оспариваемого решения указано, что у заявителя имелись нарушения трудового законодательства, выразившегося в неоформлении трудовых договоров с работниками, неизвещении работников в письменной форме о составных частях заработной платы, в отсутствии указания в трудовых договорах и положении об оплате труда места и сроков выплаты заработной платы, неоплате сверхурочной работы и неоплаты в двойном размере работы в выходные и праздничные дни, имеющихся фактах неполной оплаты денежной компенсации за неиспользованные дни при увольнении и другие.

О данных фактах свидетельствуют акт Государственной инспекции труда от 04.04.07, постановление Прокурора Усть-Майского улуса о возбуждении дела об административном правонарушении от 04.04.2007г. и постановление Государственной инспекции труда от 16.04.07 о назначении административного наказания, которые приложены к акту от 15.02.08 №11-31/2.

В ходе проверки был произведен допрос свидетелей, который показал, что все опрошенные работники, получая премии и компенсации, были уверены в том, что полученные суммы являются их заработной платой, то есть вознаграждением за труд.

В решении, в частности, приводятся сведения, полученные при проведении допроса Кеменова А.В., который указал, что выплаченные суммы не являются заработной платой только в период оформления трудовой пенсии при получении справки о заработной плате. Кеменов А.В. сообщил, что по данному факту им готовятся материалы в судебные органы.

В соответствии с Федеральным законом «О бухгалтерском учете» от 21.11.96 № 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами (статья 9) и организации должны вести регистры бухгалтерского учета (статья10).

Отражению в регистрах бухгалтерского учета подлежат данные, соответствующие первичным документам организации.

Помимо главной книги в материалах проверки имеются первичные учетные документы и иные документы, подтверждающие налоговое нарушение, о чем в акте выездной налоговой проверки делаются соответствующие ссылки.

Для оценки обстоятельств совершения налогового нарушения проверяющим использовались данные Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Республике Саха (Якутия)- статистический бюллетень №32/7129 за 2004 год, и статистический бюллетень №38/7511 за 2005 год.

При сопоставлении фонда оплаты труда, отраженного в отчетности по единому социальному налогу за 2004- 2005 годы, установлено, что заработная плата у заявителя в несколько раз ниже среднего размера заработной платы на предприятиях республики, осуществляющих аналогичную деятельность в сфере добычи металлических руд, что отражено на страницах 12, 19 акта от 15.2.08 №11-31/2.

Статистические данные о среднемесячной заработной плате за 2004-2005гг. по предприятиям, занимающимся добычей металлических руд были использованы для дополнительного подтверждения факта совершения нарушения налогового законодательства, необоснованного исключения из налоговой базы по единому социальному налогу сумм выплат, производимых в качестве компенсации за работу в промсезоне и премий в промсезоне, недобросовестности налогоплательщика.

Согласно статьи 21 Трудового кодекса Российской Федерации работник имеет право на заключение трудового договора в порядке и на условиях, которые установлены Трудовым кодексом Российской Федерации, иными федеральными законами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе проведения проверки налогоплательщику было вручено требование от 23.11.07 №1 о представлении трудовых договоров и контрактов работников организации и требование от 26.11.07 №2 о представлении коллективных договоров за 2004, 2005 годы.

Заявителем были представлены копии 5 трудовых договоров и 49 контрактов на выполнение разовых работ за 2004 год и копии 1 трудового договора и 26 контрактов на выполнение разовых работ за 2005 год, то есть представлены не в полном объеме.

Кроме того, по данному факту имеются пояснения генерального директора Попова Ю.А. о том, что с работниками, по которым в ходе проверки не представлены копии трудовых договоров и контрактов, трудовые договора и контракты не заключались, а также, что коллективные договора на предприятии не заключаются. Пояснения приложены к акту от 15.02.08 №11-31/2.

По объяснению заявителя суммы премии не включены в налогооблагаемую базу в связи с тем, что данная премия выплачена в соответствии с решением Совета директоров (протокол заседания от 03.12.04 №22) и приказа руководителя организации от 17.03.05 №31/П

Распределение прибыли не входит в компетенцию ни Совета директоров общества, ни генерального директора.

По общему правилу распределение прибыли относится к исключительной компетенции общего собрания участников организации (подпункт 11 пункт 1 статьи 48 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.95 № 208-ФЗ). Следовательно, направление использования чистой прибыли отчетного года и прошлых лет определяется решением общего собрания, которое в свою очередь отражается в протоколе общего собрания (статья 63 Закона № 208-ФЗ).

В соответствии со статьей 65 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.95 №208-ФЗ в компетенцию совета директоров (общества) не входит распределение прибыли прошлых лет. Статьей 48 вышеназванного закона установлено, что выплата (объявление) дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года входит в компетенцию общего собрания акционеров.

Согласно пункту 2 статьи 48 вышеназванного закона вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение совету директоров (наблюдательному совету) общества.

Без дополнительного решения общего собрания участников организации возможно направление чистой прибыли в резервный фонд или другие фонды, образованные согласно учредительным документам организации (пункты 1, 2 статьи 35, пункт 2 статьи 42 Закона № 208-ФЗ). Но и в этом случае основанием для расходования чистой прибыли является решение участников организации, закрепленное в ее учредительных документах, ими утвержденных (пункт 1 статьи 52 Гражданского кодекса Российской Федерации, подпункт 1 пункта 1 статьи 48 Закона № 208-ФЗ).

При этом для того, чтобы не требовалось дополнительного решения участников общества о направлении части чистой прибыли в фонды, необходимо, чтобы в учредительных документах был закреплен норматив отчислений в них.

Заявитель фондов для выплат премий не создавал.

Кроме того, подпункт 18 пункта1 статьи 65 Федерального закона «Об акционерных обществах» от 26.12.95 №208-ФЗ предусматривает возможность отнесения иных вопросов к компетенции Совета директоров в Уставе общества. Однако, Уставом заявителя данный вопрос в компетенции Совета директоров не предусмотрен, что отражено на странице 7 акта от 15.02.08 №11-31/2.

Согласно абзацу девятому подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению единым социальным налогом все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат, связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей.

Трудовой кодекс Российской Федерации выделяет два вида компенсационных выплат.

Исходя из статьи 164 Трудового кодекса Российской Федерации под компенсациями понимаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей. Указанные выплаты не входят в систему оплаты труда и производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с выполнением трудовых обязанностей.

Второй вид компенсационных выплат определен статьей 129 Трудового кодекса Российской Федерации. На основании этой статьи заработная плата работников состоит из двух основных частей: непосредственно вознаграждения за труд и выплат компенсационного и стимулирующего характера. При этом компенсации в смысле статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации являются элементами оплаты труда и не призваны возместить физическим лицам конкретные затраты, связанные с непосредственным выполнением трудовых обязанностей.

По смыслу абзаца девятого подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению единым социальным налогом компенсации, предусмотренные статьей 164 Трудового кодекса Российской Федерации, как не входящие в систему оплаты труда.

В отличие от них компенсации, определенные статьей 129 Трудового кодекса Российской Федерации, не охватываются указанной нормой Налогового кодекса Российской Федерации и в соответствии с пунктом 1 статьи 236 этого Кодекса образуют объект обложения единым социальным налогом. Данные выплаты при определении налоговой базы по налогу на прибыль учитываются в качестве расходов на оплату труда исходя из статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статьям 146 и 147 Трудового кодекса Российской Федерации производится в повышенном размере оплата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными, опасными и иными особыми условиями труда, на работах в местностях с особыми климатическими условиями. Конкретные размеры повышенной заработной платы устанавливаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников либо коллективным договором, трудовым договором.

Повторной выездной проверкой установлено, что компенсации, выплаченные за работу в промсезоне в экстремальных условиях Крайнего Севера, не являются возмещением затрат, связанных с выполнением своих трудовых обязанностей, а являются частью заработной платы.

С учетом изложенного проверяющим сделан вывод о необоснованном исключении обществом из налоговой базы по единому социальному налогу сумм выплат, производимых в качестве компенсации за работу в промсезоне в экстремальных условиях Крайнего Севера, поскольку эти выплаты являются составной частью заработной платы работников и не охватываются нормой, определенной абзацем девятым подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации.

Размер компенсационных выплат несоизмерим с размером заработной платы и в 2004г. превышает 4-19 раз, в 2005г.- до 15,4 раза.

В ходе повторной проверки сделан вывод, что премии работникам в промсезоне не могут считаться разовой премией, а являются скрытой формой оплаты труда и должны учитываться в целях налогообложения прибыли, следовательно, облагаться единым социальным налогом. Установлено, что, например, в 2004, 2005гг. размер премий несоизмерим с размером годовой заработной платы и превышает ее до 14 раз.

В соответствии с пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом обложения единым социальным налогом, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В ходе повторной проверки установлена схема уклонения от налогообложения единым социальным налогом путем выплат разовых премий по случаю празднования годовщины золотодобычи, празднования Нового года.

Правомерно доначислена сумма единого социального налога на суммы по выплаченным премиям, в связи с классификацией их как скрытая форма оплаты труда.

Само по себе наименование выплат не может служить достаточным основанием для отнесения к какому-либо виду выплат. В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации «Об оценке судами обоснованности получения налоговой выгоды» арбитражным судам предложено руководствоваться принципом приоритета «существа над формой» от 12.10.06 №53.

Заявителем нарушены права работника на заключение трудового договора, не оговорены обязательные условия, вследствие чего нарушены нормы статьи 37 Конституции Российской Федерации, где предусмотрено, что каждый имеет право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, а также право на защиту от безработицы, каждый имеет право на отдых.

В нарушение указанных норм, заявителем не со всеми работниками заключены трудовые договоры, не оговорены условия оплаты, а также присутствует дискриминация в распределении премий работникам, так как данные премии выданы к Новому году, к годовщине золотодобычи и не связаны с квалификацией работника и объемом его труда, однако, выданы не всем работникам. В соответствии с таблицей приведенной заявителем, из 438 работников в 2004 году премии получены только 275 работниками, из 448 работников в 2005 году премии получили 242 работника.

В нарушение статьи 21 Трудового кодекса Российской Федерации, где предусмотрено, что работник имеет право на заключение трудового договора в порядке и на условиях, которые установлены Трудовым кодексом Российской Федерации, иными федеральными законами, заявитель ни трудовые договоры, ни гражданско-правовые договоры с работниками не заключены, вследствие чего в нарушение статьи 56 Трудового кодекса Российской Федерации между работником и работодателем не оговорены установленные статьей 57 Трудового кодекса Российской Федерации обязательные условия, такие как место работы, трудовая функция, дата начала работы, условия оплаты труда, режим рабочего времени и времени отдыха, компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы).

Не заключая трудовые договора с работниками в письменной форме предприятием нарушены статья 67 Трудового кодекса Российской Федерации, пункт 2.1 Правил трудового распорядка заявителя.

Заявителем не оформлены документально трудовые отношения с работниками, не исчислены и не уплачены с сумм вознаграждений страховые взносы на обязательное пенсионное обеспечение, что привело к нарушению права работника на гарантии государства на социальное обеспечение по возрасту, государственные пенсии, закрепленные статьей 39 Конституции Российской Федерации, статьей 15 Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» от 15.12.2001 №167-ФЗ.

Выдача заработной платы заявителем по минимуму и выдача премий в больших размерах в нарушение норм статьи 37, 39 Конституции Российской Федерации, статьи 21, 56, 57 Трудового кодекса Российской Федерации, статьи 15 Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» в совокупности приведет к ущемлению прав работника в виде низкого размера пенсии, низкой средней заработной платы при расчете больничных, выходного пособия, компенсаций, рассчитываемых со средней заработной платы и т.д. Доказательством является допрос свидетеля Кеменова А.В., где работник не согласен с маленькими отчислениями в пенсионный фонд. В материалах дела присутствует справки по форме 2-НДФЛ, а также справки по произвольной форме, в которой сумма дохода больше.

Допросить всех работников не представлялось возможным в связи с тем, что работы в период проверки не велись.

Доводы заявителя, что данные премии относятся в вознаграждениям, которые не включаются в расходы на оплату труда в соответствии с пунктом 21 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации не обоснованы.

Из пункта 21 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что в расходы на оплату труда не включаются выплаты руководству или работникам, помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров. Из материалов следует, что никаких договоров с работниками заявителем не заключались, значит, не были оговорены условия оплаты труда, премирования. Из этого следует, что выплат «помимо оговоренных» в трудовом договоре не может быть в принципе. Если самих трудовых договоров не существует, то это не значит, что данные вознаграждения должны быть отнесены к пункту 21 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации, а наоборот, из этого следует, что данные выплаты относятся к выплатам, относящимся к оплате за труд.

Данные выплаты не являются выплатами, произведенными из средств специального назначения в соответствии с подпунктом 22 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации. Под «средствами специального назначения» понимаются средства, определенные собственниками организации для выплаты премий. Заявителем фондов для выплат премий не было создано.

Согласно пункту 1 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются также расходы в виде сумм начисленных налогоплательщиком дивидендов и других сумм прибыли после налогообложения.

Заявитель ссылается на то, что премии работникам предприятия производились за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия на основании решения совета директоров, приказа генерального директора.

Какие подтверждающие факт налогового нарушения документы приложены в материалах проверки, указаны на стр. 3, 7-8, 16-17 оспариваемого решения от 07.05.08 №11-31/5.

О проведении в ходе проверки допроса свидетелей отражено на странице 10 акта от 15.02.08 №11-1/2. Протоколы допроса всех опрошенных лиц как свидетелей, а также документов, предоставленных опрошенными лицами приложены к акту от 15.02.08 №11-1/2. В решении приведены выдержки из протоколов допроса свидетелей. Все опрошенные работники, получая премии и компенсации, были уверены в том, что полученные суммы являются их заработной платой, то есть вознаграждением за труд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки заявителю были вручены требования от 23.11.07 №1 о представлении трудовых договоров и контрактов работников организации и от 26.11.07 №2 о представлении коллективных договоров за 2004, 2005 годы. Заявителем представлены копии 5 трудовых договоров и 49 контрактов на выполнение разовых работ за 2004 год и копии 1 трудового договора и 26 контрактов на выполнение разовых работ за 2005 год, то есть представлены не в полном объеме. По данному факту генеральным директором заявителя Поповым Ю.А. даны пояснения, что с работниками, по которым в ходе проверки не представлены копии трудовых договоров и контрактов, трудовые договора и контракты не заключались, также представлены пояснения, что коллективные договоры на предприятии не заключаются.

В нарушение пункта 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем при определении налоговой базы для исчисления единого социального налога в части налога, подлежащего зачислению в федеральный бюджет, в фонд социального страхования, в федеральный фонд обязательного медицинского страхования, в территориальный фонд обязательного медицинского страхования не включены следующие выплаты:

- за 2004 год:

-премии работникам за работу в промсезоне 2003 года, предусмотренные пунктом 2.8. Положения об оплате труда и режиме рабочего времени заявителя на 1999 год (приказом генерального директора организации от 25.01.2004г. №5п «Об утверждении Положения» действие Положения, утвержденного в 1999 году, продлено на 2004 год в части, не противоречащей Трудовому кодексу Российской Федерации): на основании приказа заявителя от 01.03.04 №8/1П: Степанову А.А. начислена в мае 2004 года премия в размере 38.000руб., Помазкину И.Е. начислена в июне 2004 года премия в размере 4.272руб. Копии трудовых договоров со Степановым А.А. и Помазкиным И.Е. на проверку не представлены; на основании приказа от 17.03.05 №31/П начислена в декабре 2004 года премия работникам заявителя (по списку) на сумму 12.541.000руб. По объяснению заявителя суммы премии не включены в налогооблагаемую базу в связи с тем, что данная премия выплачена в соответствии с решением Совета директоров, протокол заседания Света директоров от 03.12.05 №2 и приказа руководителя заявителя от 17.03.05 №31/П, в связи с празднованием юбилея золотодобычи района-70 лет и Республики -75 лет за счет нераспределенной прибыли прошлых лет;

- компенсация за работу в промсезоне 2004 года в экспериментальных условиях Крайнего Севера: на основании приказа заявителя от 01.06.04 №49а/П Памазкину И.Е. начислено 5.700руб. в июне 2004 года;

- на основании приказа от 14.03.05 №26/П начислена в декабре 2004 года премия работникам заявителя (по списку) в размере 5.764.494,6 руб., проверкой установлено, что данные выплаты фактически являются частью заработной платы и не могут считаться компенсациями, не подлежащими налогообложению;

- за 2005 год:

-премии работникам за работу в промсезоне 2005 года, предусмотренные пунктом 2.8. Положения об оплате труда и режиме рабочего времени заявителя: на основании приказа заявителя от 22.04.05 №44а/П Степанову А.А. начислена в январе 2005 года премия в размере 3.401,5руб.; на основании приказа от 07.03.06 №11/П начислена в декабре 2005 года премия работникам заявителя (по списку) на сумму 6836.625руб. По объяснению заявителя суммы премии не включены в налогооблагаемую базу в связи с тем, что данная премия выплачена в соответствии с решением Совета директоров, протокол заседания Света директоров от 08.02.06 №29 и приказа руководителя заявителя от 07.03.06 №11/П к Новому году за счет нераспределенной прибыли прошлых лет;

- компенсация за работу в промсезоне 2005 года в экспериментальных условиях Крайнего Севера: на основании приказа заявителя от 13.04.05 №39а/П Осаволюк П.И. начислено 24.500руб. в феврале 2005 года; на основании приказа от 13.04.05 №39а/П Брайко А.С. начислена 4.950руб. в марте 2005 года; на основании приказа от 13.04.05 №39а/П Костыреву В.Н. начислена 35.220руб. в мае 2005 года; на основании приказа от 13.04.05 №39а/П начислена в декабре 2005 года компенсация работникам заявителя (по списку) на сумму 4.417.600 руб.

Проверкой установлено, что данные выплаты фактически являются частью заработной платы и не могут считаться компенсациями, не подлежащими налогообложению.

В подтверждение указанных выше нарушений заявителем налогового законодательства налоговый орган к акту выездной налоговой проверки приложил и представил в суд копии: положения об оплате труда и режиме рабочего времени ОАО С/а «Золото Ыныкчана» на 1999 год; Приказов генерального директора заявителя: от 25.01.04 №5/п «Об утверждении Положения», от 01.03.04 №8/1/П «О выплате премии», от 01.06.04 №49а/П «О выплате компенсации», от 14.03.05г. №26/П «О выплате компенсации», от 13.05.04 №38/П «О режиме работы в промсезон 2004г.», от 01.06.04 №49а/П «О выплате компенсации», от 14.03.05 №16/П «О выплате компенсации», от 07.03.06 №11/П «О выплате премии»; Правил внутреннего трудового распорядка заявителя; сводом начислений по заработной плате за декабрь 2004г., за январь и декабрь 2005 года; протоколами Совета директоров от 03.12.04 №22 и от 08.02.06 №29, главными книгами; трудовыми договорами: от 01.01.04 №12, от 01.06.04 №52 с Нестеровой Л.М., от 01.06.04 №53 с Гизатулиной И.Б., от 01.01.04 №11 с Осаволюк А.П., с Ухаловой Ю.И., с Андреевым Н.Н., с Корнеевым С.А.; протоколами допроса свидетелей Корнеева С.А. и Андреева Н.Н.; акта Государственной инспекции труда от 04.04.07; постановления Прокурора Усть-Майского улуса о возбуждении дела об административном правонарушении от 04.04.07; постановления Государственной инспекции труда от 16.04.07 о назначении административного наказания; распоряжения Президента Республики Саха (Якутия) от 04.02.04 № 24-РП; распоряжения вице-президента Республики Саха (Якутия) от 01.03.04 № 203-ВП; распоряжения главы муниципального образования «Усть - Майский улус (район)» от 05.04.04 №1308-р «Об организации подготовки и празднования 80-летия золотодобывающей промышленности Якутии, 70-летия золотодобывающей промышленности Усть – Майского улуса (района)»; статистическими бюллетенями №38/7511 территориального органа федеральной службы государственной статистики по РС(Я) за 2004 год; акта от 04.04.07 и постановления от 16.04.07 Государственной инспекции труда от 04.04.07; постановления Прокурора Усть-Майского улуса о возбуждении дела об административном правонарушении от 04.04.07.

На основании изложенного, налоговый орган по результатам проведения повторной выездной налоговой проверки заявителя сделал вывод:

- о занижении налоговой базы по единому социальному налогу за 2004 год на 18.346.421руб., за 2005 год на 11.318.914,50руб., что повлекло неуплату единого социального налога за 2004 год на сумму 6.531.325руб., в том числе в федеральный бюджет-5.136.997,92руб., в фонд социального страхования- 733.856,85руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования- 36.692,84руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования 623.778,32руб., за 2005 год на сумму 2.684.577,77руб., в том числе в федеральный бюджет-2.069.387,9руб., в фонд социального страхования- 327.973,26руб., в федеральный фонд обязательного медицинского страхования-83.433,руб., в территориальный фонд обязательного медицинского страхования-203.783,29 руб.

- о занижении налоговой базы для начисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год на сумму 11.562.296,54руб., что повлекло доначисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 1.473.356,93 руб., в том числе на страховую часть трудовой пенсии в сумме 1.298.251,43руб., на накопительную часть трудовой пенсии в сумме 175.105,5руб.

В соответствии со статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом. В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора. Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Из изложенного следует, что факт отсутствия трудового договора, заключенного в письменной форме, правового значения не имеет, так как заявитель не оспаривает фактическое допущение работников к работе, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В соответствии со статьей 235 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 6 Федерального закона Российской Федерации N 167-ФЗ от 15.12.2001 «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» заявитель является плательщиком единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.

Пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения единым социальным налогом признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» предусмотрено, что объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 «Единый социальный налог» Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 25 Федерального закона Российской Федерации «Об обязательном пенсионном страховании» от 15.12.01 №167-ФЗ установлено, что контроль за уплатой страховых взносов на обязательное пенсионное страхование осуществляется налоговыми органами в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации, регулирующим деятельность налоговых органов.

Из положений статьи 25 Федерального закона Российской Федерации «Об обязательном пенсионном страховании» от 15.12.01 №167-ФЗ следует, что налоговый орган правомерно проводил выездную налоговую проверку заявителя по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

Согласно пункту 1 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

В соответствии со статьей 255 Налогового кодекса Российской Федерации в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

В силу абзаца девятого подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат обложению единым социальным налогом все виды установленных законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат, связанных с выполнением физическим лицом трудовых обязанностей.

В статье 164 Трудового кодекса Российской Федерации раскрывается понятие «компенсация» - денежная выплата, установленная в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей.

Согласно статье 146 Трудового кодекса Российской Федерации оплата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными, опасными и иными особыми условиями труда, производится в повышенном размере.

В соответствии со статьей 147 Трудового кодекса Российской Федерации оплата труда работников, занятых на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда, устанавливается в повышенном размере по сравнению с тарифными ставками (окладами), установленными для различных видов работ с нормальными условиями труда, но не ниже размеров, установленных законами и иными нормативными правовыми актами.

Перечень тяжелых работ, работ с вредными и (или) опасными и иными особыми условиями труда определяется Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Повышение заработной платы по указанным основаниям производится по результатам аттестации рабочих мест. Конкретные размеры повышенной заработной платы устанавливаются работодателем с учетом мнения представительного органа работников либо коллективным договором, трудовым договором.

Из статьи 129 Трудового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемый период) следует, что заработная плата представляет собой вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера.

В соответствии со статьей 144 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель имеет право устанавливать различные системы премирования, стимулирующих доплат и надбавок с учетом мнения представительного органа работников. Указанные системы могут устанавливаться также коллективным договором.

Заявитель не оспаривает, что не заключал трудовые договора с работниками, которым были произведены денежные выплаты в 2004,2005 годах как премии и компенсации за работу в промсезоне, а также отсутствие коллективного договора. Кроме того, заявитель не представил в суд доказательств наличия у него представительного органа.

Из статей 129, 144, 146, 147, 164 Трудового кодекса Российской Федерации следует, что в связи отсутствием коллективного договора и трудовых договоров с работниками, у заявителя отсутствуют правовые основания для отнесения указанных выплат к стимулирующим выплатам, а также компенсационным выплатам. Следовательно, упомянутые выплаты являются составной частью заработной платы работников и не имеют отношения к выплатам, предусмотренным абзацем девятым подпункта 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд отклоняет довод заявителя о том, что денежные выплаты в 2004,2005 годах произведенные заявителем как премии и компенсации за работу в промсезоне были выплачены за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия как текущей, так и нераспределенной прибыли прошлых лет, и предметом данных выплат не являлось выполнение работ, услуг направленных на получение дохода предприятия, по следующим основаниям.

В 2004, 2005 годах прибыль остающаяся в распоряжении предприятия составила 13.299.754руб., 6.835.557руб. соответственно, что подтверждается налоговыми декларациями по налогу на прибыль организаций за 2004,2005 годы. При этом, суммы выплаченных заявителем премий и компенсаций за работу в промсезоне в 2004 году составили 18.361.194,6руб., 2005 году- 11.322.296,5руб. То есть, суммы выплаченных в 2004,2005 годах заявителем премий и компенсаций превышают размер прибыли остающейся в распоряжении предприятия в 2004, 2005 годах. Вместе с тем, заявителем не представлены в суд доказательства наличия нераспределенной прибыли прошлых лет достаточной для покрытия указанных расходов, а также осуществление указанных выплат за работу не связанную с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода.

Кроме того, норма, установленная пунктом 3 статьи 236 Кодекса, при наличии соответствующих норм в главе 25 Кодекса не предоставляет заявителю права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по единому социальному налогу.

В соответствии со статьей 65 Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах» в компетенцию совета директоров (общества) не входит распределение прибыли прошлых лет. В соответствии со статьей 48 вышеназванного закона выплата (объявление) дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев финансового года входит в компетенцию общего собрания акционеров.

На основании изложенного, довод заявителя о том, что начисление премии и компенсации производилось на основании решений Совета Директоров, вопросы распределении прибыли не относится к компетенции Совета Директоров акционерного общества.

Также правомерным является начисление налоговым органом за 2004 год единого социального налога и страховых взносов на суммы премий за работу в промсезоне 2003 года, выплаченные заявителем Степанову А.А. и Помазкину И.Е. в мае и июне 2004года соответственно, так как объектом налогообложения единым социальным налогом признаются выплаты, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.

Сумма заниженного налога единого социального налога, рассчитана исходя из ставок, установленных статьей 241 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действовавшей в 2004г.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном данным Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиком, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Согласно пункту 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации при осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, Налогового кодекса Российской Федерации, федеральных законов, а также с нарушением принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц.

В статье 90 Налогового кодекса Российской Федерации указаны основания и порядок допроса свидетелей в ходе проведения налоговой проверки.

Допросы свидетелей проведены: 27.12.08 Боярщинова А.Е., Кепенова А.В. (протоколы допросов свидетелей №№1, 2 от 29.12.07), 28.12.07 Воробьевой В.В., Захаровой Л.В. (протоколы допросов свидетелей №№2,3,4), 29.12.07 Корнеев С.Е., Андреева Н.Н., протоколы допросов свидетелей №№5, 6, от 29.12.07).

Согласно справке о проведенной повторной выездной налоговой проверке от 20.12.07, повторная выездная налоговая проверка заявителя проведена в период с 23.11.07 по 20.12.07.

Из изложенного следует, что допросы свидетелей произведены с нарушением положений статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть за пределами сроков проведения повторной выездной налоговой проверки заявителя, данные доказательства, являются ненадлежащими и не допустимыми. Но опросы свидетелей не влияют на правовые основания для доначиления единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Так как, документами, подтверждающими правомерное доначисление налоговым органом единого социального налога и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование являются: положения об оплате труда и режиме рабочего времени ОАО С/а «Золото Ыныкчана» на 1999 год; Приказов генерального директора заявителя: от 25.01.04 №5/п «Об утверждении Положения», от 01.03.04 №8/1/П «О выплате премии», от 01.06.04 №49а/П «О выплате компенсации», от 14.03.05г. №26/П «О выплате компенсации», от 13.05.04 №38/П «О режиме работы в промсезон 2004г.», от 01.06.04 №49а/П «О выплате компенсации», от 14.03.05 №16/П «О выплате компенсации», от 07.03.06 №11/П «О выплате премии»; Правил внутреннего трудового распорядка заявителя; сводом начислений по заработной плате за декабрь 2004г., за январь и декабрь 2005 года; протоколами Совета директоров от 03.12.04 №22 и от 08.02.06 №29, главными книгами имеющиеся в материалах дела, полученные в соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу изложенного суд считает, что доводы заявителя являются необоснованными, доводы налогового органа подлежат признанию обоснованными, а оспариваемое решение соответствует статьям 235, 33 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 10 Федерального закона «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».

По налогу на доходы физических лиц.

Заявитель не согласен с оспариваемым решением, в части пунктов 1.5, 3.2 со штрафом и предложением уплатить 1.850руб., пунктов 1.5, 3.2 со штрафом и предложением уплатить 460.715,6руб., пунктов 2.5, 3.3 с начислением и предложением уплатить пени в сумме 551.980,63руб., пункта 3.1.5 с начислением налога в сумме 2.303.578руб. и в обоснование приводит следующие доводы.

По налогу на доходы физических лиц нет основания для доначисления
подоходного налога за 2005 год, так как заявитель начислил полевое довольствие - компенсацию за работу в полевых условиях, абсолютно правомочно, в соответствии с локальными документами, а именно приказами, все табеля учета оформлены надлежащим образом. Компенсационные выплаты, предусмотренные коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащие нормы трудового права, в которых определены категории лиц и нормы компенсационных выплат, подпадают под действие пункта 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации и не включаются в налоговую базу по налогу на доходы физических лиц доход в пределах норм, установленных в соответствии с действующим законодательством, так как на компенсации по полевому довольствию законодательно не утверждены нормы, выплачиваемые работодателем в соответствии со статьей 168 Трудового кодекса Российской Федерации компенсационные выплаты определяются только соглашением сторон или локальным нормативным актом. Заявителем определена компенсация по полевому довольствию верно еще исходя из того, что проверяющие не включили в налогооблагаемую базу для исчисления налога на доходы физических лиц сумму полевого в «пределах норм». Однако нормы полевого довольствия определены Налоговым кодексом Российской Федерации только в части включения данного вида расходов в затраты, то есть в части уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. В тех случаях, когда предусматривается применение нормативов, установленных для целей исчисления одного налога, к другому налогу законодатель использует такой юридический прием как прямая отсылка к положениям, установленным для соответствующего налога. В статье 217 Налогового кодекса Российской Федерации такая отсылка к нормам главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствует. В данной ситуации невозможно и применение налогового законодательства по аналогии, поскольку это противоречит положениям статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации. В данной ситуации на основании пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо использовать трудовое право.

В статье 168 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что размеры возмещения суточных (полевого) не могут быть ниже установленных Правительством Российской Федерации. Полевое сверхнормативное как и суточные не являются доходом работника, а являются компенсацией за необустроенность труда и быта работающих, прописаны в приказе по предприятию. Выплата производилась не выборочно по работникам, а все работникам, попадающим под категорию работников, работающих в «поле». Суммы компенсационных выплат по полевому довольствию проверяющими определены неверно, не подтверждены документально, и предприятию сложно привести какие-либо доводы к выводам проверяющих, только в общих чертах. Невозможно предприятию установить на основании каких данных определена сумма компенсации за работу в полевых условиях. Из пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что решение о привлечении к ответственности должно содержать изложение обстоятельств правонарушения, как они установлены налоговой проверкой, ссылки на документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства. Невозможно достоверно определить обоснованность и правильность выводов проверяющих по компенсации.

Кроме того, заявитель считает, что поскольку оно является по отношению к данному налогу только налоговым агентом, то в случае любых доначислений по работникам, они должны производиться по каждому работнику, а не в целом по предприятию - одной суммой, без каких либо «процентовок» и дополнительных расчетов, тем более что компенсация начисляется один раз в год по итогам года, предусматривая по работникам данные за весь год. Причем в первую очередь предприятие обязано выдать заработную плату, затем какие-либо другие выплаты. Указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. Однако, по мнению заявителя, сумма налога на доходы, удержанная с работников, определена заявителем верно.

Налоговый орган при проведении выездной налоговой проверки вывел сумму превышения по полевому довольствию и ее начисление по итогам 9 месяцев 2006, года, неправомерно, так как заявитель в течение всего года накапливает данные по каждому работнику, учитывая табеля по полевому довольствию, и начисляет всем работникам в полном объеме полевое довольствие в декабре 2006 г., как компенсационную выплату.

Заявитель руководствовался постановлением Минтруда Российской Федерации «О нормах и порядке возмещения расходов при направлении работников предприятий, организаций и учреждения для выполнения монтажных, наладочных, строительных работ, на курсы повышения квалификации, а также за подвижной и разъездной характер работы, за производство работ вахтовым методом и полевых работ, за постоянную работу в пути на территории Российской Федерации» от 29.06.94 №51 (настоящий документ утратил силу. Диапазон действия данного постановления - 01.07.95 по 24.06.04) для выплаты полевого довольствия только в части определения кому и в каком размере выплачивать полевое довольствие, все что касается правовой природы выплат, то выплаченные заявителем компенсации по полевому довольствию в качестве компенсационных затрат, связанных с исполнением трудовых обязанностей определены в статьях 164, 302 Трудового кодекса Российской Федерации, подпункте 2 пункта 1 статьи 238 Налогового кодекса Российской Федерации, пункте 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, проверяющие абсолютно верно не отнесли базу по превышению над «утвержденной» нормой для начисления единого социального налога и пенсионными взносами по полевому довольствию за 2005 год, что опять же говорит о том, что суточные (полевое) не облагаются налогом на доходы физических лиц в пределах норм, установленных по предприятию. В статье 226 Налогового кодекса Российской Федерации говорится о том, что уплата налога за налогоплательщика другими лицами не допускается. Налог должен быть уплачен самим налогоплательщиком. В данном случае он должен быть взыскан налоговым органом с каждого физического лица за все проверенные годы, причем не может производиться расчетным путем. С заявителя за ошибку можно взыскать только пени и штраф.

Неизвестно откуда взялись суммы задолженности по налогу на доходы по фактически выплаченной заработной плате, суммы, приведенные в расчете, не соответствуют бухгалтерскому учету и распределению выплат на облагаемые подоходным налогом и необлагаемые им, как определены суммы по месяцам.

Неверно определен период проверки по решению о проведении проверки и факту в акте проверки.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал следующее.

В решении заместителя руководителя УФНС России по Республике Саха (Якутия), советника государственной гражданской службы РФ 1 класса Иванова М.Н. от 22.11.2007 № 11-30/13, принятого в соответствии с подпунктом 1 пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) в порядке контроля за деятельностью Инспекции ФНС России по Усть-Майскому улусу Республики Саха (Якутия), срок проведения повторной выездной налоговой проверки ОАО с/а «Золото Ыныкчана» по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты, удержания, перечисления налога на доходы физических лиц установлен за период с 01.01.2004 по 01.10.2006 годы.

Размеры выплат полевого довольствия устанавливаются в расчете на одного работника в день кратные норме суточных расходов, предусмотренной действующим законодательством об оплате служебных командировок на территории Российской Федерации: при работе на объектах полевых работ, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в Хабаровском и Приморском краях и Амурской области, - 2,0; при работе на базах геологоразведочных предприятий, организаций, учреждений, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в Хабаровском и Приморском краях и Амурской области, - 0,75.

Постановлением Правительства Российской Федерации «О размерах возмещения расходов, связанных со служебными командировками на территории Российской Федерации, работникам организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета» от 02.10.02 №729 установлена норма суточных за каждый день нахождения в служебной командировке в размере 100 рублей.

Исходя из вышеизложенного, размеры выплат полевого довольствия составляют: при работе на объектах полевых работ – 200 рублей; при работе на базах геологоразведочных предприятий, организаций, учреждений – 75 рублей.

Постановлением Минтруда России от 30.03.95 № 18 действие Положения распространено на работников старательских артелей, акционерных обществ, малых предприятий и других коммерческих организаций, занятых на разработке россыпных и небольших рудных месторождений драгоценных металлов и драгоценных камней со сроком отработки до семи лет и эксплуатируемых в полевых условиях.

Согласно, абзаца 6 статьи 168.1 Трудового кодекса Российской Федерации размеры и порядок возмещения расходов работникам, работающим в полевых условиях, устанавливаются коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, а также трудовым договором. То есть нормы указанной статьи Трудового кодекса Российской Федерации определяют только размеры и порядок возмещения расходов, но не говорят об освобождении от налогообложения указанных выплат. Порядок освобождения предусмотрен только пунктом 3 статьи 217 Кодекса и вышеуказанными постановлениями, принятыми Минтрудом России.

Следовательно, к компенсационным выплатам, не облагаемым налогом на доходы физических лиц, согласно пункту 3 статьи 217 НК РФ, будут отнесены выплаты в пределах 200 рублей при работе на объектах полевых работ и 75 рублей при работе на базах геологоразведочных предприятий, организаций, учреждений.

Согласно приказам заявителя от 28.10.05 № 169/п и от 27.02.06 № 6/а/п к установленным Постановлением № 56 размерам выплат полевого довольствия были применены повышающие коэффициенты: в 2005 году – 1,5 и в 2006 году – 2,0.

Налог на доходы физических лиц был начислен только на разницу полевого довольствия между установленной нормой, согласно Постановлению № 56, и фактически выплаченными заявителем.

Все нарушения, указанные в акте повторной выездной налоговой проверки и в решении по акту повторной выездной налоговой проверки подтверждены сводами по заработной плате за каждый месяц проверяемого периода, составленными на основе первичных документов (табеля выдачи продуктов питания, товарно-материальных ценностей и полевого довольствия, расходные банковские и кассовые документы).

Следовательно, ссылка заявителя о признании недействительным оспариваемого решения от 07.05.08 № 11-31/5, на отсутствие документов, подтверждающих нарушение налогового законодательства, является необоснованной.

Также налоговый орган полагает, что ссылка заявителя на Постановление Минтруда России от 29.06.94 № 51 является необоснованной, так как ни в акте проверки, ни в решении по акту проверки проверяющим не было упомянуто указанное постановление.

Проектной документацией отработки месторождения, находящегося на реке Аллах-Юнь (участок Усть-Ыныкчан) срок отработки месторождения составляет 12 лет, начиная с 2000 года.

Проектной документацией отработки месторождения, находящегося на реке Аллах-Юнь (участок СК Таборный) срок отработки месторождения составляет 9 лет, начиная с 1999 года.

В согласно приказам заявителя от 28.10.05 № 169/п, от 27.02.06 № 6/а/п к установленным Постановлением Минтруда России от 15.07.94 № 56 «Об утверждении положения о выплате полевого довольствия работникам геологоразведочных и топографо – геодезических предприятий, организаций и учреждений Российской Федерации, занятым на геологоразведочных и топографо – геодезических работах»(далее – Постановление № 56)размерам выплат полевого довольствия заявителем в 2005,2006 годах был применен повышающий коэффициент 1,5 и 2,0 соответственно.

Разница, между установленными, Постановлением № 56, размерами полевого довольствия и размерами, установленными приказами заявителя от 28.10.05 № 169/п, от 27.02.06 № 6/а/п была отнесена заявителем к компенсационным выплатам.

Сумма не исчисленного и не удержанного налога на доходы физических лиц в 2005 году составила 770.074 руб., в период 01.01.06 – 30.09.06 – 1.525.314 руб.

В подтверждение установленных налоговым органом в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки нарушений налоговый орган к акту повторной выездной налоговой проверки приложил своды по заработной плате за каждый месяц проверяемого периода, составленными на основе первичных документов (табеля выдачи продуктов питания, товарно-материальных ценностей и полевого довольствия, расходные банковские и кассовые документы).

Согласно статье 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном Кодексом, для уплаты налога налогоплательщиком. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Кодекса, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога (пункт 2 статьи 226 Кодекса).

В силу части 2 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые в соответствующей организации независимо от источников этих выплат.

При этом под оплатой труда законодатель понимает систему отношений, связанных с обеспечением установления и осуществления работодателем выплат работникам за их труд в соответствии с законами, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами и трудовыми договорами (статья 129 Трудового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) налогом на доходы физических лиц все виды установленных действующим законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления компенсационных выплат (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации), связанных с оплатой стоимости и (или) выдачей полагающегося натурального довольствия, а также с выплатой денежных средств взамен этого довольствия.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.10.02 № 729 «О размерах возмещения расходов, связанных со служебными командировками на территории Российской Федерации, работникам организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета» (далее – Постановление № 729) установлена норма суточных за каждый день нахождения в служебной командировке в размере 100 рублей.

В соответствии с Постановлением Минтруда России от 15.07.94 № 56 «Об утверждении положения о выплате полевого довольствия работникам геологоразведочных и топографо – геодезических предприятий, организаций и учреждений Российской Федерации, занятым на геологоразведочных и топографо – геодезических работах» (далее – Постановление № 56) размеры выплат полевого довольствия установлены в расчете на одного работника в день кратные норме суточных расходов, предусмотренной действующим законодательством об оплате служебных командировок на территории Российской Федерации (независимо от занимаемой должности и получаемого должностного оклада): при работе на объектах полевых работ, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях – 2,0; при работе на базах геологоразведочных предприятий, организаций, учреждений, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях – 0,75.

Согласно Постановлению от 30.03.95 № 18 «О распространении на работников старательских артелей, акционерных обществ, малых предприятий и товариществ с ограниченной ответственностью выплаты полевого довольствия» (далее – Постановление № 18) на работников старательских артелей, акционерных обществ, малых предприятий и других коммерческих организаций, занятых на разработке россыпных и небольших рудных месторождений драгоценных металлов и драгоценных камней со сроком отработки до семи лет и эксплуатируемых в полевых условиях, распространены выплаты полевого довольствия в порядке, установленном Положением о выплате полевого довольствия работникам геологоразведочных и топографо-геодезических предприятий, организаций и учреждений Российской Федерации, занятым на геологоразведочных и топографо-геодезических работах, утвержденным Постановлением № 56.

Как установлено выездной налоговой проверкой, подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем, в соответствии с приказами заявителя от 28.10.05 № 169/п, от 27.02.06 № 6/а/п к установленным Постановлением Минтруда России от 15.07.94 № 56 «Об утверждении положения о выплате полевого довольствия работникам геологоразведочных и топографо – геодезических предприятий, организаций и учреждений Российской Федерации, занятым на геологоразведочных и топографо – геодезических работах» (далее – Постановление № 56) размерам выплат полевого довольствия заявителем в 2005,2006 годах был применен повышающий коэффициент 1,5 и 2,0 соответственно, которые не были включены для исчисления налога на доходы физических лиц.

Полевое довольствие является компенсационной выплатой и не облагается налогом на доходы физических лиц в пределах норм установленных Постановление № 56, то есть в пределах 200руб., суммы полевого довольствия превышающие 200руб. являются объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц.

По налогу на прибыль организаций.

Заявитель считает, что по налогу на прибыль не произведен перерасчет с учетом доначислений, проведенных по акту, так, по мнению предприятия,
в акте от 15.02.08 №11-31/2 должен быть обязательный пункт о сумме налога на прибыль организаций, который должен быть возвращен предприятию или хотя бы в какой сумме неверно произведен расчет, что дает разницу между
начислением по данным предприятия и данным налогового органа:

- за 2004 год в сумме 4.199.922 руб., в том числе федеральный бюджет -
874.984 руб., республиканский бюджет – 2.974.945 руб., районный
бюджет – 349.994 руб.;

- за 2005 год в сумме 2.158.597 руб., в том числе федеральный бюджет -
584.620 руб.; в бюджет субъекта федерации – 1.573.977 руб.

Данный довод заявитель обосновывает тем, что любая выездная проверка проводится для определения правильности исчисления и уплаты в бюджет налогов, соответственно в случае неверного исчисления налога на прибыль этот факт должен быть отражен, так как данный налог по сути является результирующим и ввиду доначислений налогов и заработной платы по данным налогового орган никак не может быть исчислен предприятием правильно с точки зрения проверяющих.

В соответствии со статьей 313 налогового кодекса российской Федерации налогоплательщики исчисляют налоговую базу по налогу на прибыль организаций по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом.

В случае, если в регистрах бухгалтерского учета содержится недостаточно информации для определения налоговой базы в соответствии с требованиями настоящей главы, налогоплательщик вправе самостоятельно дополнять применяемые регистры бухгалтерского учета дополнительными реквизитами, формируя тем самым регистры налогового учета, либо вести самостоятельные регистры налогового учета.

Налоговый учет осуществляется в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, а также обеспечения информацией внутренних и внешних пользователей для контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью исчисления и уплаты в бюджет налога.

Пунктом 4 резолютивной части оспариваемого решения налогового органа заявителю предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Суд полагает, что только после внесения заявителем сумм доначисленных повторной выездной налоговой проверкой налогов в данные бухгалтерского и налогового учета возможно проведение уточнение суммы налога на прибыль организаций заявителем путем представления в налоговый орган уточненной налоговой декларации по налогу.

По пунктам 2, 3.3 оспариваемого решения.

Заявитель не согласен с пунктами 2, 3.3 оспариваемого решения потому, что данные по всем видам налогов (начисление и уплата) для исчисления пени по налогам не взяты из первичного учета заявителя, не были предметом изучения по проверке, поэтому пени не могут быть рассчитаны верно. Приложения к оспариваемому решению не являются «законными» ввиду их отсутствия в акте от 15.02.08 №11-31/2 при определении сумм пени в расчетах суммы недоимок определены неверно.

В соответствии с пунктом 1 статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку данные сумм налогов для исчисления пени заявителем не подтверждались ни на стадии представления возражений по акту повторной выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде, не подтверждены материалами дела и основаны исключительно на заявлении об этом как о факте, то довод заявителя о несоответствии данных по всем налогам (начисление и уплата) для исчисления пени по налогам, не доказан заявитель в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, доводы заявителя по пунктам 2, 3.3 оспариваемого решения следует признать подлежащими отклонению как необоснованные и в удовлетворении требования по указанным основаниям отказать.

По пунктам 1, 3.2 оспариваемого решения.

Заявитель не согласен с пунктами 1, 3.2 оспариваемого решения потому, что налоговый орган не рассматривал финансовое положение заявителя при начислении штрафов. Однако заявитель в 2007 году попал в тяжелую ситуацию с добычей золота, ввиду постоянных отключений по электроэнергии и погодных условий. Из представленных приложений, видно, что предприятие получило по итогам 2007 года 1.885 тыс. руб. убытка, по строкам 510, 610 Баланса (ф.1) видно, что для поддержания на «плаву» предприятия и выхода из создавшейся ситуации заявитель получает кредиты для подготовки нового сезона. Согласно, Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства штраф может быть уменьшен не менее чем вдвое.

На странице 53 акта от 15.02.08 №11-31/2 проверяющие предлагают в случае несогласия с фактами, отраженными в настоящем акте повторной выездной проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих направить в налоговый орган протокол разногласий. Поскольку акт вручен представителям заявителя лично, то заявителю отказано в праве знать адрес органа, проводившего проверку. В акте проверки почтовый адрес налогового органа отсутствует.

Налоговый орган в обоснование своих возражений по требованию заявителя указал следующее.

При повторной выездной налоговой проверке не было выявлено обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения.

Обязанность налогового органа выявлять и учитывать в ходе рассмотрения материалов проверки обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, закреплена также в подпункте 4 пункта 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статей 112 и 114 НК РФ, статьи 71 АПК РФ мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Убыточность деятельности заявителя не может служить основанием ни для неуплаты налогоплательщиком налогов, ни для освобождения его от ответственности за налоговые правонарушения.

Таким образом, доводы заявителя по пунктам 1, 3.2 оспариваемого решения следует признать подлежащими отклонению как необоснованные и в удовлетворении требования по указанным основаниям отказать.

По доводу заявителя об отказе знать адрес органа, проводившего проверку.

Заявитель знал адрес органа проводившего поверку, так как в соответствии с пунктом 5 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации представил в налоговый орган протокол разногласий от 24.03.08 №06-217 к акту проверки №11-31/2 от 15.02.08.

Таким образом, довод заявителя об отсутствии информации об адресе налогового органа следует признать подлежащими отклонению как необоснованный и в удовлетворении требования по указанным основаниям отказать.

Заявитель дополнением от 11.11.08 № 06-1059 дополнил основание заявленного требования и просит признать недействительным оспариваемое решение в связи с тем, что вышестоящим налоговым органом не произведено ни одного действия при рассмотрении апелляционной жалобы, а именно ее отмены или ее утверждения, оспариваемое решение налогового органа считается не вступившим в силу, следовательно согласно Налоговому кодексу Российской Федерации подлежит отмене.

Заявитель по настоящему делу обжаловал решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 07.05.08 №11-31/5.

В силу положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предметом проверки по настоящему делу являются положения указанного решения налогового органа, не бездействие Федеральной налоговой службы.

На основании изложенных норма права и обстоятельств дела, суд считает необходимым в удовлетворении заявленных требований отказать полностью.

Принятые по определению от 17.06.08 обеспечительные меры отменяются со дня вступления в законную силу настоящего решения.

Руководствуясь статьями 49,167-170,176,200,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленного требования отказать полностью.

Судья В.В. Столбов