Гражданский кодекс часть 1

при участии в деле общества с ограниченной ответственностью «Телекоммуникационные и мобильные системы» - Общество, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №5 по РС(Я) – налоговый орган, открытого акционерного общества «Мегафон» - третье лицо

и в присутствии представителей Общества Аседулиной Т.В., Тишиной И.А., представителей налогового органа Борисовой С.И., Кузнецовой Н.С., представителя третьего лица Журавеля Ю.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании (протокол вела судья Григорьева) дело по заявлению Общества к налоговому органу о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с требованием к налоговому органу о признании недействительным решения о привлечении к налоговой ответственности по следующим основаниям

налоговый орган при проверке не исследовал в полном объеме расходы, имеющие непосредственное отношение к налогу на прибыль,

ни в акте, но в обжалуемом решении нет ссылки на счета-фактуры, или книги покупок, подтверждающих уплату налога по приобретенным товарам, работам, услугам,

поскольку при проверке было изменено соотношение между выручкой от деятельности, подлежащей налогообложению в виде ЕНВД и выручкой, облагаемой в режиме общего налогообложения, то сумма налоговых вычетов должна была быть пересчитана в сторону увеличения в доле, приходящейся на операции, облагаемые НДС,

выручка от реализации товаров в режиме ЕНВД не подтверждена первичными документами, ни в акте, ни в решении не отражена выручка розничной торговли с разбивкой по налоговым периодам, не приведен расчет пропорции, примененной в ходе проверки,

отсутствуют надлежащее описание обстоятельств совершенных налоговых правонарушений и ссылки на конкретные документы, подтверждающие довод налогового органа,

вознаграждение от продажи экспресс-карт по агентскому договору №04017 от 01.01.2006 с ООО «Т-Пэй» подпадает под ЕНВД,

получение Обществом, осуществляющим розничную торговлю, премий от поставщика товара за выполнение определенных условий договоров купли-продажи товаров связано с осуществлением предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли. В связи с этим доход Общества в виде премии от организации-поставщика товаров за выполнение определенных условий договора купли-продажи товаров является доходом, полученным Обществом от предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли и подлежит обложению ЕНВД

Налоговый орган требования не признает по основаниям, изложенным в отзыве от 06.08.2009 исх №05/20468

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, заслушав доводы сторон, суд полагает, что заявленное требование подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

01 декабря 2008 года по итогам выездной налоговой проверки проверяющим должностным лицом налогового органа составлен Акт №12/87 (далее Акт проверки), которым в частности зафиксировано

фактически за проверяемый период Общество оказывало услуги сети сотовой телефонной связи, организовывало оптовую и розничную торговлю путем аренды торговых площадей, выступало агентом у оператора ЗАО «Мобиком-Хабаровск» (принципал Т-Пэй),

согласно пунктам 3.2.2. приказа №268 от 31.12.05, приказа №188 от 31.12.2006 года при исчислении налога на прибыль доходы определяются по методу начисления (отгрузки),

за отчетный 2006 год сданы две декларации по налогу на прибыль,

согласно первичной декларации по налогу на прибыль за 2006 год доход от реализации составили 17 682 088 рублей, в том числе выручка от реализации покупных товаров 17 682 088 рублей. Доходы были включены с учетом выручки от вознаграждения по реализации сим карт Мегафон,

согласно уточненной декларации по налогу на прибыль за 2006 год доход от реализации составили 1 846 700 рублей, в том числе выручка от реализации покупных товаров 1 846 700 рублей. Согласно объяснительной главного бухгалтера начисленное вознаграждение от реализации экспресс карт (сим карт) отнесены на ЕНВД как розничная торговля,

из анализа счета 90.1. за 2006 года по счету доходы 90.1.1. «Выручка от реализации не облагаемая ЕНВД составляет 1846700 рублей 22 копейки. Из журнала проводок 62, 90.1.1 за 2006 года видно, что доходы состоят из: Мобиком подл (266683 рубля), Мобиком прием платежей (782934 рубля), аренда (237875 рублей), Т-пэй (677454 рубля), Реал. Сот (244478 рублей);

Общество совмещает общий режим налогообложения и уплату ЕНВД по отдельным видам деятельности. К общему виду налогообложения организация относит прием платежей (аренду). К ЕНВД относит торговлю через салоны связи сотовыми телефонами и аксессуарами, а также торговлю сим картами с подключением и вознаграждением,

по данным проверки за 2006 год доходы от реализации составили 20073771 рубль, в том числе 20073771 рубль выручка от реализации услуг, покупных товаров,

расхождение с данными налогоплательщика произошло по причине того, что организацией не были включены суммы:

вознаграждение за подключение, с доплатой за монобрендовые салоны и за фирменные салоны услуги ЗАО «Мобиком-Хабаровск» в размере 16477889 рублей,

вознаграждение за получение оплаты от плательщиков за услуги оператора путем размещения агентом лично или через субагентскую сеть платежных карт ООО «Т-Пэй, который действует по поручению оператора ЗАО «Мобиком-Хабаровск» в размере 441900 рублей,

вознаграждение за прием платежей от оператора ЗАО «Мобиком – Хабаровск» в размере 1727492 рубля. Реализация сим карт составила 11238300 рублей. По прочей деятельности расхождений не установлено (482353 рубля);

согласно первичной декларации по налогу на прибыль за 2006 год расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 13246583 рубля,

согласно уточненной декларации по налогу на прибыль за 2006 год расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 1021142 рубля. Положения о раздельном учете в приказе об учетной политике не отражены, получена пояснительная о порядке отражения распределения расходов,

расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 13246583 рубля. По данным проверки приняты расходы, приходящие на откорректированную сумму доходов, отраженные по первичной декларации,

согласно декларации по налогу на прибыль за 2007 год доход от реализации составили 1760863 рубля, в том числе выручка от реализации покупных товаров 1760863 рубля. Доходы были включены с учетом выручки от вознаграждения по реализации сим карт Мегафон,

налогоплательщик, совмещающий общим режим налогообложения и уплаты ЕНВД по отдельным видам деятельности, ведет раздельный учет доходов,

по счету Доход 90.1.1 «Выручка от реализации не облагаемая ЕНВД» 1760863 рубля 2 копейки. По счету Доход 90.1.2 «Выручка от реализации не облагаемая ЕНВД» 24060729 рублей 41 копейка);

доходы по данным организации состоят из: сумм приема платежей ЗАО Мобиком Хабаровск, аренды, Т-Пэй, проч;

по данным проверки за 2007 год доходы от реализации составили 17833371 рубль, в том числе 17833371 рубль выручка от реализации услуг, покупных товаров,

расхождение с данными налогоплательщика произошло по причине того, что организацией не были включены суммы вознаграждения за подключение, с доплатой за монобрендовые салоны и за фирменные салоны услуги ЗАО «Мобиком-Хабаровск» в размере 16122508 рублей,

согласно декларации по налогу на прибыль за 2007 год расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 1700486 рублей,

положения о раздельном учете в приказе об учетной политике не отражены, получена пояснительная о порядке ведения раздельного учета,

расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 15862269 рублей,

Акт проверки вручен представителю Общества 30 декабря 2008 года.

28 января 2009 года Обществом представлены возражения на Акт проверки

04 февраля 2009 года представителю Общества вручено извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки

10 февраля 2009 года состоялось рассмотрение материалов проверки, по результатам которого принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

10 марта 2009 года составлена справка по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

10 марта 2009 года состоялось рассмотрение материалов выездной налоговой проверки в присутствии представителя Общества по доверенности.

10 марта 2009 года налоговым органом принято решение №12/14 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым, в частности,

налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК, в виде наложения штрафов за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость;

начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость;

доначислен налог на прибыль налог на добавленную стоимость.

29 июня 2009 года по итогам рассмотрения апелляционной жалобы Управлением Федеральной налоговой службы по РС(Я) принято решение №05-23/34/07259, которым в решение налогового органа внесены изменения путем уменьшения налоговых санкций по налогу на прибыль. В остальной части решение налогового органа утверждено без изменений.

Не согласившись с законностью и обоснованностью решения налогового органа, Общество обратилось в арбитражный суд

В проверенном периоде Общество осуществляло розничную торговлю мобильными телефонными аппаратами, аксессуарами к ним, картами экспресс-оплаты услуг мобильной связи и sim-картами, осуществляло прием платежей.

Налоговым органом доначислены суммы налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в связи с включением в налоговую базу вознаграждений за получение оплаты от плательщиков за услуги оператора путем размещения платежных карт, а также за подключение с доплатой за монобрендовые салоны и за фирменные салоны.

Общество с решением налогового органа в данной части не согласно в связи с тем, что, по его мнению, данные виды доходов подлежат обложению единым налогом на вмененный доход как полученные от деятельности в сфере розничной торговли sim-картами и платежными картами.

В силу статьи 346.27 Гражданского кодекса розничной торговлей для целей исчисления и уплаты ЕНВД являются торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых являются выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст. 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

Как следует из материалов дела, реализуемые Обществом sim-карты, наряду со стартовыми комплектами приобретены им у оператора связи (ЗАО «Мобиком-Хабаровск») по договору купли-продажи от 01 марта 2006 года. Согласно пункту 2.2. договора купли-продажи право собственности на стартовые комплекты и sim-карты возникает у Общества с момента их получения по накладной.

Платежные карты реализовывались Обществом по агентскому договору от 01 января 2006 года заключенному с ООО «Т-Пэй», действовавшего от имени «ЗАО Мобиком-Хабаровск» в качестве агента.

Приобретенные в собственность по договору купли-продажи (поставки), заключенному с оператором связи sim-карты отвечают признакам товаров в смысле статьи 38 НК РФ как вещи, которые их собственник (оператор связи) передает за плату покупателю (Общество). При этом Общество в последующем к оказанию услуг продавец карт отношения не имеет. Следовательно, деятельность по розничной продаже карт sim-карт, в том числе суммы вознаграждений, полученные Обществом от продавца («ЗАО Мобиком-Хабаровск») облагаются ЕНВД.

В данной части доводы Общества судом принимаются.

Реализация карт экспресс-оплаты в рамках агентского соглашения с ООО «Т-Пэй» также является розничной торговлей и облагается единым налогом на вмененный доход, так как указанная деятельность осуществляется агентом через объект организации торговли, который используется им в предпринимательской деятельности на правовых основаниях.

Между тем, по операциям реализации платежных карт по агентскому соглашению с ООО «Т-Пэй» налоговым органом доначислены суммы налогов не на сумму реализации, на вознаграждение агента.

В данной части доводы Общества следует признать необоснованными.

Оспаривая решение налогового органа, вынесенного по результатам выездной налоговой проверки, Общество ссылается на наличие оснований признания решения недействительным, предусмотренных статьей 101 Налогового кодекса.

На основании пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. При этом нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Общество считает, что налоговым органом не полно исследованы фактические обстоятельства исчисления и уплаты налогов, в решении не содержится надлежащего описания обстоятельств совершенных налоговых правонарушений, что лишило налогоплательщика знать в чем его обвиняют, и, следовательно осуществить надлежащую защиту своих прав.

Согласно пункту 1 статьи 100 Налогового кодекса по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Налоговым органом по результатам проверки Общества составлен акт от 01 декабря 2008 года №12/87, согласно которому в ходе проверки выявлена неуплата налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

В соответствии с подпунктом 12 пунктам 3 статьи 100 Налогового кодекса в акте налоговой проверки в том числе указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Пунктом 4 статьи 100 Налогового кодекса предусмотрено что форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В соответствии с пунктом 1.8.1. Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@ описательная часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки содержит систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, или указание на отсутствие таковых и связанных с этими фактами обстоятельств, имеющих значение для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

При этом пунктом 1.8.2 вышеуказанных Требований предусмотрено, что содержание описательной части акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должно соответствовать следующим требованиям:

а) объективность и обоснованность. Отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены:

вид нарушения законодательства о налогах и сборах, способ и иные обстоятельства его совершения, налоговый период, к которому нарушение законодательства о налогах и сборах относится;

оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему;

ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения;

квалификация совершенного правонарушения со ссылками на соответствующие нормы Кодекса, законодательных и иных нормативных правовых актов о налогах и сборах, которые нарушены проверяемым лицом;

ссылки на заключения экспертов (в случае проведения экспертизы), протоколы допроса свидетелей, а также иные протоколы, составленные при производстве необходимых действий по осуществлению налогового контроля (в случае производства соответствующих действий).

Акт не должен содержать субъективных предположений проверяющих, не основанных на достаточных доказательствах:

б) полнота и комплексность отражения в акте всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

Каждый установленный в ходе проверки факт нарушения законодательства о налогах и сборах должен быть проверен полно и всесторонне. Изложение в акте обстоятельств допущенного проверяемым лицом нарушения должно основываться на результатах проверки всех документов, которые могут иметь отношение к излагаемому факту, а также на результатах проведения всех иных необходимых действий по осуществлению налогового контроля.

В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям, в том числе: сведений о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях (расчетах); о правильности и полноте отражения финансово-хозяйственных операций в налоговом учете; об источниках оплаты произведенных затрат; об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком нарушения и т.д.

в) четкость, лаконичность и доступность изложения. Содержащиеся в акте формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным и, по возможности, доступным для лиц, не имеющих специальных познаний в области бухгалтерского и налогового учета;

г) системность изложения. Выявленные в процессе проверки нарушения должны быть сгруппированы в акте по разделам, пунктам и подпунктам в соответствии с характером нарушений и видами налогов (сборов), на неуплату (неполную уплату (удержание, перечисление)) которых данные нарушения повлияли, в разрезе соответствующих налоговых периодов.

Выявленные факты однородных массовых нарушений могут быть сгруппированы в ведомости, таблицы и другие материалы, прилагаемые к акту (приложения). В данном случае в тексте акта приводится изложение существа этих нарушений со ссылкой на конкретные нормы Кодекса или иных нормативных правовых актов, нарушенные проверенным лицом, а также общее количественное (суммовое) выражение последствий указанных нарушений и делается ссылка на соответствующие приложения к акту. При этом данные приложения должны содержать полный перечень однородных нарушений с указанием: периода, к которому они относятся; наименования, даты и номера документа, по которому совершена соответствующая операция; сущности операции; количественное (суммовое) выражение последствий нарушения. Каждое из указанных приложений должно быть подписано составившим его проверяющим либо руководителем проверяющей группы (бригады).

Налоговым органом установлена неуплата налога на прибыль за 2006 год, за 2007 год.

Статьей 247 Налогового кодекса прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой;

В ходе проверки налоговым органом установлено и зафиксировано в акте, что Обществом за отчетный 2006 год сданы две декларации по налогу на прибыль. При этом согласно первичной декларации по налогу на прибыль за 2006 год доход от реализации составил 17 682 088 рублей. Согласно уточненной декларации по налогу на прибыль за 2006 год доход от реализации составили 1 846 700 рублей. По данным проверки за 2006 год доходы от реализации составили 20 073 771 рубль.

Как установлено проверкой Общество совмещает общий режим налогообложения и уплату ЕНВД по отдельным видам деятельности.

Согласно пункту 10 статьи 274 Налогового кодекса налогоплательщики, применяющие в соответствии с настоящим Кодексом специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

Налогоплательщики, переведенные по отдельным видам деятельности на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности должны вести раздельный учет доходов и расходов по разным специальным налоговым режимам.

Как установлено проверкой, Обществом в приказе об учетной политике на 2006 год не отражены положения о раздельном учете. В акте проверки имеется отсылка на объяснительную о порядке отражения распределения расходов. В деле имеется пояснение главного бухгалтера Общества (том 2 л.д. 87), согласно которому распределение расходов идет пропорционально выручке от видов деятельности.

В Акте проверки не указана величина доходов от видов предпринимательской деятельности, полученных Обществом в 2006 году в целом по всем видам предпринимательской деятельности. Налоговым органом каких-либо данных по величине полученных в 2006 году доходов не представлено.

Налоговый орган полагает доводы Общества несостоятельными, поскольку в данной части нарушений в ходе проверки не установлено.

Относительно расходов, исчисляемых для целей обложения налогом на прибыль, налоговым органом в акте проверки зафиксировано, что согласно первичной декларации по налогу на прибыль за 2006 год расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 13246583 рубля. Согласно уточненной декларации по налогу на прибыль за 2006 год расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 1021142 рубля. Положения о раздельном учете в приказе об учетной политике не отражены, получена пояснительная о порядке отражения распределения расходов. Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 13246583 рубля. По данным проверки приняты расходы, приходящие на откорректированную сумму доходов, отраженные по первичной декларации. На последнее обстоятельство налоговый орган ссылается в обоснование своей позиции об отклонении доводов Общества, представил копии деклараций, положения об учетной политике.

Между тем, по отношению к доходам по общей системе налогообложения за 2006 год, исчисленной Обществом по первичной декларации, и составившим 17 682 088 рублей, доходы по общей системе по данным проверки увеличены до 20 073 771 рубля. Соответственно, при неизменности величины доходов от видов деятельности в целом должна увеличиться и доля расходов по общей системе налогообложения в общей сумме доходов. Таким образом, без изменения величины доходов от всех видов деятельности доля доходов и соответственно расходов по общей системе налогообложения не могла уменьшиться сумма доначисления должна быть меньше суммы доначисленной налоговым органом.

Решение в части доначисления налога на прибыль за 2006 год следует признать необоснованным.

Налоговым органом установлена неуплата налога на прибыль за 2007 год.

Согласно декларации по налогу на прибыль за 2007 год доход от реализации составили 1 760 863 рубля. По данным проверки за 2007 год доходы от реализации составили 17 833 371 рубль. Согласно декларации по налогу на прибыль за 2007 год расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 1 700 486 рублей.

Актом проверки зафиксировано: положения о раздельном учете в приказе об учетной политике не отражены, получена пояснительная о порядке ведения раздельного учета. В деле имеется пояснение главного бухгалтера Общества (том 2 л.д. 87), согласно которому распределение расходов идет пропорционально выручке от видов деятельности.

В Акте проверки не указана величина доходов от видов предпринимательской деятельности, полученных Обществом в 2007 году в целом по всем видам предпринимательской деятельности. Налоговым органом каких-либо данных по величине полученных в 2007 году доходов не представлено.

По данным проверки расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации, составили 15 862 269 рублей. При этом каких-либо ссылок на первичные документы в Акте проверки не содержится. Отсутствует также расчет доли расходов по общей системе налогообложения в общей величине расходов при увеличении доходов от реализации по общей системе налогообложения. В акте проверки в качестве документального подтверждения установленного размера расходов записано: представленной в налоговый орган 28.03.2005 года, а также по данным приложения №2 к листу 02 (пункт 2.1.3.2. Акта проверки). При этом, из Акта проверки не следует, что за 2007 год было представлено более одной налоговой декларации по налогу на прибыль за 2007 год (аналогично 2006 году). Кроме того, налоговая декларация за 2007 год не могла быть представлена в 2005 году. При увеличении доходов от реализации по общей системе налогообложения доля расходов от общих доходов также должна была быть увеличена, соответственно доначисления должна быть меньше суммы доначисленной налоговым органом.

Решение в части доначисления налога на прибыль за 2007 год следует признать необоснованным.

Налоговым органом установлена неуплата налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2006 и 2007 годов.

Пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Налоговым органом по итогам проверки налоговая база по налогу на добавленную стоимость за налоговые периоды 2006, 2007 годов увеличена.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

При проверке налоговых вычетов по НДС за налоговые периоды 2006 года налоговым органом при исчислении сумм налога, подлежащих перечислению, зачтены показатели первичной декларации. По 2007 году за налоговые периоды с января по декабрь сумма налоговых вычетов принята по данным налогоплательщика.

Между тем, по отношению к реализации по общей системе налогообложения за 2006 год, исчисленным Обществом по первичным декларациям по НСД за январь-декабрь 2006 года, реализация по общей системе по данным проверки увеличены по каждому налоговому периоду. За 2007 год по отношению к декларациям величина реализации по налоговым периодам по итогам проверки также была увеличена. Соответственно, при неизменности величины реализации от видов деятельности в целом должна увеличиться и доля вычетов по НДС по общей системе налогообложения в общей сумме доходов. Таким образом, без изменения величины реализации от всех видов деятельности доля реализации и соответственно вычетов по НСД по общей системе налогообложения не могла уменьшиться, должна быть увеличена, соответственно суммы налогов должны быть исчислены в меньшем размере.

Решение в части доначисления налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2006, 2007 годов следует признать необоснованным.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются в том числе обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

При таких обстоятельствах, налоговым органом при проведении проверки существенно нарушены требования к проведению проверки, в том числе принципы обоснованности, полноты и комплексности проверки всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

В результате допущенных нарушений не представляется возможным достоверно определить существо нарушений, суммы налогов, подлежащих уплате. При рассмотрении дела в суде налоговым органом документально не подтверждена правильность выводов о величине неуплаченных сумм, не устранена неопределенность выводов налогового органа, зафиксированных в материалах налогового контроля.

Заявленное требование подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации, статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Саха (Якутия) от 10 марта 2009 года №12/14 (с изменениями внесенными решением Управления ФНС по РС(Я) №105-23/34/07259 от 29.06.2009 года.

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Телекоммуникационные и мобильные системы»

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Республике Саха (Якутия) (город Якутск, 202 микрорайон, корпус 23) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Телекоммуникационные и мобильные системы» (г. Якутск, улица Амосова 4/3) 2000 рублей судебных расходов в виде уплаты государственной пошлины платежным поручением №873 от 30.06.2009 года)

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Судья В. Григорьева